裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上訴字第1468號刑事判決
裁判日期：民國97年11月25日
裁判案由：偽造文書
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上訴字第1468號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告戊○○上列上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第3002號中華民國97年5月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵緝字第463號、第465號、第46
6號、第467號）及移送併辦案號：（97年度偵字第17776號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於行使偽造私文書罪及其定執行刑部分均撤銷。
戊○○共同連續犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；附表編號2、4、5、8、9所示偽造之「丁○○」、「甲○○」、「 曾博文 」、「乙○○」之署押；及偽造之「乙○○」之印章均沒收。
事實
一、戊○○為才華工程行負責人，因欲另行成立公司以競標高額工程，竟與其女友 徐明華 ，共同基於行使偽造私文書及使公務員登載不實之犯意連絡，明知戊○○之子丁○○、甲○○、丙○○（原名曾博文），及徐明華之友人乙○○等人均未同意擔任 大強 公司之股東，戊○○竟趁丁○○、甲○○及丙○○之身分證及印章放置在高雄縣鳳山市○○街○○號家中之機會，於民國85年間，竊取其等之身分證原本及印章後（竊盜部分未據告訴）交予徐明華（另案審理中），徐明華則利用乙○○委辦信用卡之機會取得乙○○身分證，另委由不知情之刻印人員偽刻乙○○之印章（未扣案），推由徐明華將上開證件及印章，交由不知情之會計師事務所人員，於85年
8月間某日，在不詳地點，於如附表編號1至7所示申請大強公司設立登記需用之文件上，接續偽造「丁○○」、「甲○○」、「曾博文」、「乙○○」之署名，並盜用其等之印章後，偽造如附表編號1至7所示內容不實之私文書，於同年8月7日持向高雄市政府建設局申請大強工程有限公司（大強公司）之設立登記而行使之，使不知情之高雄市政府建設局承辦人員將上開將上開4人均任大強公司股東之不實事項，於同年8月8日登載於職務上所掌之公司設立登記事項卡上，足以生損害於丁○○、甲○○、丙○○、乙○○及高雄市政府對於公司設立管理之正確性。
二、戊○○、徐明華復承前開行使偽造私文書及使公務員載不實之犯意聯絡，仍推由徐明華將上揭證件及印章，交由不知情之會計師事務所人員，於85年間於不詳地點，在附表編號8至9所示之文件上，接續偽造「丁○○」、「甲○○」、「曾博文」及「乙○○」之署名，並盜用其等之印章，於85年
8月31日持向高雄市政府建設局申請變更大強公司營業住址，由高雄市○○區○○○路○○號變更為高雄市○○區○○○路○○○巷○○號2樓之1，使該局不知情之公務員於同年9月
2日將上開不實之事項登載於職務上所掌之公文書上，足以生損害於丁○○、甲○○、丙○○、乙○○及高雄市政府對於公司變更登記管理之正確性。
三、迄93年3月間，因大強公司積欠營業稅，致丁○○遭限制出境，法務部行政執行署高雄行政執行處命令丁○○報告其財產狀況，丁○○始知上情。
四、案經丁○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及同署檢察官自動檢舉移送併辦。
理由
壹、證據能力方面:
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
二、本判決所引用下列之傳聞證據，當事人於準備程序中均同意作為證據，本院認以之作為本案之證據亦屬適當，是本案所引用之證據均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告戊○○對於其涉及上開事實一㈠之虛偽設立公司登記部分坦承不諱，核與證人即共犯徐明華於原審證稱：丁○○、丙○○、甲○○之資料是被告提供的，乙○○之資料由伊提供，彙整後交會計師事務所人員處理；委託書、股東繳納股款明細表、資產負債表、公司章程、設立登記申請書，是會計師製作，上面之簽名及蓋章是由會計師蓋的等語（見原審卷第207-210頁）；證人即告訴人丁○○於警詢時證稱：89年間伊因通緝被逮捕，始知被告戊○○未經伊同意，以伊名義開設大強公司；伊不知道大強公司股東為何人，公司實際負責人為戊○○及徐明華2人，警方提示大強公司之董事及股東名冊供伊檢視，甲○○、曾博文是伊胞兄，徐明華是戊○○同居人，伊曾問過甲○○，此事他亦不知情；警方提示大強公司申請書、股東名冊等資料，所有文件簽名並非伊本人筆跡等語（見偵字第13644號卷第9-13頁、偵字第27
778號卷第2-4頁）；證人丙○○於警詢時證稱：伊因全盲從事按摩業，86年間伊父親戊○○從事水泥工程承包商，伊不知他有開大強公司，伊亦不是該公司股東，當時伊之身分證均與家人所有證件放在一起；伊父親戊○○或是徐明華事前均未跟伊說要拿伊之身分證去開公司等語相符（偵字第13
644號卷第7-8頁）；證人乙○○於原審證稱：伊與徐明華本來是朋友，透過徐明華認識被告，伊未同意擔任大強公司之股東，伊未將印章交給徐明華或被告，但伊曾經因為要辦理信用卡，有把證件交給徐明華，徐明華從未提過要伊擔任大強公司之股東；伊因為國稅局通知伊有欠稅，之後出庭才知道是大強公司；大強公司章程上之簽名不是伊簽的，印章亦不是伊的，身分證影本是伊的，是當初伊交給徐明華辦理信用卡之用等語（見原審卷第204-206頁）；及證人徐明華於原審證稱：伊有於85年間負責辦理大強公司設立登記，乙○○是伊拿她辦信用卡留下之資料去辦理，伊事先未請她擔任大強公司股東，辦理公司設立登記需要之章程及申請書上之簽名及印章，都是交給會計師處理，伊未向會計師說這些人不知道要擔任股東等語相符（見原審卷第207-208頁），此外，並有如附表編號1至7所示大強公司申請設立登記時提出於高雄市政府建設局之私文書影本各1份（見偵緝字第
467號偵卷第31-39頁）、「大強工程有限公司案卷」影本
1份（外放）在卷為憑，足認被告此部分之自白與事實相符，被告上開行使偽造私文書之犯行應堪認定。
二、訊據被告矢口否認涉及事實一㈡虛偽變更公司住址之事實，於本院審理時辯稱：這是徐明華去辦的，我要登記大強公司之時，原本是向包商租借房子在鼎金後路作為公司使用，我不知道有變更登記云云。證人徐明華亦於原審證稱：伊不記得85年8月31日大強公司有無辦理營業地址變更登記，伊印象中一開始地址就在高雄市○○區○○○路○○○巷○○號2樓之1，伊不記得有四維二路36號之地址云云。惟查被告係大強公司之實際負責人，徐明華則係負責公司設立及變更登記事宜之人，2人對於大強公司之地址之更易，自難諉為不知，所辯不知情云云，尚難憑信，此外，並有附表編號8、9所示變更（公司地址）登記申請書及大強公司股東同意書在卷可稽，此部分行使偽造私文書之犯行亦堪認定。
三、被告於偵查、原審及及本院審理中固均陳稱：上開偽造文書各情，徐明華並不知情云云，徐明華亦附和其詞。惟被告係大強公司之實際負責人，徐明華則係該公司會計，二人係同居男女關係，凡該公司之設立、變更及稅務相關資料均由徐明華經手，並轉交由會計人員處理，其中關於乙○○部分，甚而利用代辦信用卡取得其身分證之機會，委由第三人盜刻其印章，將之虛列為該公司股東，謂其不知被告上開行使偽造私文書及使公務員登載不實各情，顯違常情，其就被告所犯行使偽造私文書及使公務員登載不實等罪，均有犯意聯絡及行為之分擔，為共犯關係，堪予認定。被告陳稱：徐明華不知情云云，徐明華證稱：伊不知情云云，核均係迴護及飾卸之詞，均難採信。
四、被告行為後，94年2月2日公布修正之刑法部分條文，業於95年7月1日施行，修正後即現行刑法第2條第1項規定：
「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」上開規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時即修正後刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，合先敘明。而有關新舊法之比較，應就罪刑有關之共犯、連續犯、牽連犯加重等暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參考）。經查：
㈠刑法第28條共犯修正施行前規定：「2人以上共同實施犯罪
之行為者，皆為正犯」，修正施行後規定：「2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，修法後將完全未參與犯罪行為之實行之陰謀共同正犯及預備共同正犯刪除，自屬法律有變更。本案被告所涉犯行無論依新舊法，均成立共同正犯，適用新法並未對被告較為有利，仍應適用修正前刑法第28條規定。
㈡被告行為後新法業已刪除牽連犯之規定，依舊法得成立牽連
犯之各該行為，於新法施行後因刪除牽連犯之規定，應予分論併罰，雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新、舊法結果，修正後之規定並未較有利於被告，是依刑法第2條第1項之規定，應適用行為時之法律，即應適用修正前刑法第55條牽連犯之規定。
㈢修正後刑法第56條連續犯之規定業經廢止，此雖非犯罪構成
要件之變更，惟顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更，依修正前刑法應認係連續犯，依修正後刑法則為數行為，應分論併罰，經比較新舊法結果，修正後之刑法非較有利於被告，依修正後刑法第2條第1項前段之規定，應適用被告行為時之法律，即修正前刑法第56條之規定論以連續犯（最高法院95年5月23日95年第8次刑事庭會議決議參考）。
㈣刑法第214條使公務員登載不實罪，主刑為3年以下有期徒
刑、拘役或銀元5百元以下罰金。本件被告犯罪時之刑法就罰金刑之規定，依修正前刑法第33條第5款規定，罰金刑應處銀元1元以上，並應依修正前罰金罰鍰提高標準條例第1條規定，就其原定數額得提高為2倍至10倍，但法律已依一定比率規定罰金或罰鍰之數額或倍數者，依其規定。惟修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，而95年6月14日修正公布之刑法施行法第
1條之1第2項規定：「94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍，但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」，經比較修正前後之罰金刑輕重，該罰金刑之最低刑度於修法後已有加重，故以95年7月1日修正公布施行前之規定較有利於被告，應依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時之法律，亦即適用修正前之刑法規定科刑。
㈤被告行為時即85年8月間之刑法第41條規定「犯最重本刑為
3年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得以1元以上、3元以下折算一日，易科罰金」；90年1月10日修正公布、同年月12日生效施行之刑法第41條第1項規定「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以
1元以上3元以下折算1日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限」；而94年1月7日修正公布，於95年7月1日施行之刑法第41條第1項則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限」。比較上開行為時法、中間時法、裁判時法關於易科罰金折算標準，應以90年1月10日修正公布、同年月12日生效施行之刑法第41條第1項規定（即中間時法），較有利於被告，則應依刑法第2條第1項前段，適用90年1月10日修正公布、同年月12日生效施行之刑法第41條第1項，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，定其易科罰金之折算標準。
㈥綜上所述，本件經綜合比較新、舊法之適用結果，被告所為
上開犯行，適用修正後之刑法予以處罰，並未較有利於被告，應依修正後刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前之法律。
五、本件被告未經丁○○等人同意，將其等虛列為公司股東，並向政府機關申請設立登記部分；及未得丁○○等人之同意，在變更公司地址之申請書上蓋章，並向政府機關申請變更公司地址部分，核其所為均係犯刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪及刑第214條之使公務員登載不實罪。
㈠被告與徐明華間，就上開各犯行間有犯意聯絡及行為分擔，
為共同正犯。被告偽造「乙○○」印章；盜用「丁○○」、「甲○○」、「曾博文」「乙○○」印章，及偽造「丁○○」、「甲○○」、「曾博文」「乙○○」署押，均為偽造私文書之部分行為，不另論罪；被告偽造私文書後復持以行使，其偽造之低度行為行使之高度行為吸收，僅論以行使偽造私文書罪。被告等利用不知情之會計師事務所人員於附表編號1至7所示之私文書上，偽造「丁○○」、「甲○○」、「曾博文」「乙○○」之署押及盜用其等4人之印章；及於附表編號8、9所示之私文書上，偽造「丁○○」、「甲○○」、「曾博文」、「乙○○」之署押，及盜用其等4人之印章，均分別係於密切接近之時地實施，各行為之獨立性極為薄弱，且係出於同一申請登記設立大強公司，及變更大強公司地址之目的，應分別視為數個舉動之接續施行，各合為包括之一行為予以評價，均屬接續犯，公訴意旨認應論以連續犯，容有誤會。被告利用不知情之刻印人員及會計師事務所人員，偽刻「乙○○」之印章、偽造上開署名及盜用上開印章，並持上開偽造之私文書向主管機關高雄市政府建設局申請設立登記大強公司、變更大強公司地址，均為間接正犯。
㈡被告一次行使偽造之「丁○○」、「甲○○」、「曾博文」
及「乙○○」如附表編號1至7所示之私文書；一次行使「丁○○」、「甲○○」、「曾博文」及「乙○○」如附表編號8、9之私文書，分別係各以一行使行為侵害丁○○、甲○○、丙○○、乙○○等4人之法益，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。被告所為二次行使偽造私文書罪，時間緊接，手段雷同，顯係基於概括犯意而為之，為連續犯，應依廢止前刑法第56條之規定，僅論以一罪。被告行使偽造私文書，分別係為申請辦理大強公司之設立登記及變更地址，是所犯行使偽造私文書罪與使公務員登載不實文書罪2罪間，有手段、目的之牽連關係，應各依修正前刑法第55條規定，從較重之行使偽造私文書罪處斷。
㈢公訴人雖未就刑法第214條之使公務員登載不實犯行起訴，
惟該部分犯行與已起訴之行使偽造私文書部分，有修正前刑法牽連犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。又公訴人雖未就被害人甲○○部分起訴，惟此部分與上開有罪部分，亦具有修正前牽連犯之裁上一罪之關係，亦為起詨力所及。檢察官移送併辦之部分（97年度偵字第17
776號），核與被告上開行使偽造私文書之有罪部分，具有修正前連續犯之裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自得併為審理。
六、原審予以論科，固非無見，惟查：㈠被告與徐明華間，就上開各罪均有犯意之連絡及行為之分擔，原判決認行使偽造私造私文書部分，徐明華並非共犯，容有可議。㈡被告行使偽造私文書部分，其被害人包含乙○○，原審認此部分犯罪不能證明而恝置未論，亦有可議。㈢被告虛偽變更公司住址部分，核與本件被告行使偽造私文書之有罪部分，具有修正前連續犯之裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，應併為實體判決。原判決以上開行為難認與本案有何裁判上一罪之關係，因認無從併辦而退由檢察官另為處理，亦有未合。㈣原判決固說明如附表編號2至5所示偽造之「丁○○」、「甲○○」、「曾博文」之署押，應依刑法第219條之規定併予宣告沒收等語（見原判決第10頁第2-4行），惟原判決附表中僅編號2、4、5部分有署押之記載，其餘編號3部分，則僅有印文，而無署押部分，原判決前後理由似有矛盾。㈤被告行為時即85年8月間之刑法第41條；嗣於90年1月10日修正公布、同年月12日生效施行之刑法第41條第1項，及94年
1月7日修正公布，於95年7月1日施行之刑法第41條第1項之規定，均有不同，比較上開行為時法、中間時法、裁判時法關於刑法第41條之易科罰金折算標準，應以中間時法較有利於被告，則應依刑法第2條第1項前段，適用90年1月10日修正公布、同年月12日生效施行之刑法第41條第1項，及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，定其易科罰金之折算標準。原判決未論及行為時法，僅單純比較中間時法、裁判時法，同有未合。
七、檢察官以原審漏未就聲請併辦部分併為裁判，指摘原判決不當，非無理由，此外，原判決尚有上揭可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決關於行使偽造私文書及定執行刑部分予以撤銷，爰審酌被告虛列他人名義成立公司及變更公司地址，所為已造成他人之損害，並致政府機關對於公司設立登記之正確性，實屬不該。惟考量其中之被害人丁○○等三人為被告之子，被告係為善盡扶養責任始有本件犯行，犯後坦承大部分犯行，頗具悔意，素性尚可，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按等其他一切情狀，量處有期徒刑6月。又被告犯罪係在96年4月24日以前，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，應減其宣告刑2分之1，爰依法減為有期徒刑3月，並依修正前90年1月10日修正公布，同年月12日生效施行之刑法第41條第1項前段規定，諭知以銀元300元即新台幣900元之易科罰金折算標準。偽造之「乙○○」之印章1枚，雖未扣案但不能證明業已滅失，仍應依刑法第219條之規定宣告沒收。如附表編號
2、4、5、8、9所示偽造之「丁○○」、「甲○○」、「曾博文」、「乙○○」之署押，應依同法條之規定併予宣告沒收。其餘附表編號1至9所示之之印文均係盜蓋而來，並非出自偽造，無庸宣告沒收。
參、原判決關於行使業務上登載不實罪部分，業經判決確定，附此敘明。
肆、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第364條、第369條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第216條、第210條、第214條、第219條，修正前刑法第28條、第55條、廢止前刑法第56條、90年1月10日修正公布同年月12日生效施行之刑法第41條第1項前段、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，刑法施行法第1條之1，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。
中華民國97年11月25日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官邱明弘法官陳明富以上正本證明與原本無異。
行使偽造私文書部分，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
中華民國97年11月25日
書記官黃英彥附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第210條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
刑法第214條：
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
刑法第216條：
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
附表┌──┬─────────────┬────────────┐│編號│文件名稱│偽造之種類│├──┼─────────────┼────────────┤│1│大強公司登記申請書│丁○○印文1枚│├──┼─────────────┼────────────┤│2│大強公司章程│丁○○署名1枚及印文3枚││││甲○○署名及印文各1枚││││曾博文署名及印文各1枚││││乙○○署名及印文各1枚│││││├──┼─────────────┼────────────┤│3│公司設立登記預登名稱申請表│甲○○印文1枚│├──┼─────────────┼────────────┤│4│ 曾博財 、甲○○、曾博文、曾│丁○○、甲○○、曾博文、│││淑真身分證正反面影本右下角│乙○○印文各1枚│├──┼─────────────┼────────────┤│5│委託書│丁○○署名及印文各1枚│├──┼─────────────┼────────────┤│6│大強公司股東繳納股款明細表│丁○○印文1枚│├──┼─────────────┼────────────┤│7│大強公司資產負債表│丁○○印文3枚│├──┼─────────────┼────────────┤│8│變更（公司地址）登記申請書│丁○○署名及印文各1枚│├──┼─────────────┼────────────┤│9│大強公司股東同意書│丁○○、甲○○、曾博文、││││乙○○署名及印文各1枚│└──┴─────────────┴────────────┘