裁判字號：臺灣南投地方法院105年訴字第461號民事判決
裁判日期：民國106年11月16日
裁判案由：確認抵押權不存在
臺灣南投地方法院民事判決105年度訴字第461號原告 王瑞琳 被告 羅文萍
李心怡 兼上一人訴訟代理人 胡秀香 上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院於民國106年10月26日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文確認被告羅文萍、李心怡、胡秀香就原告所繼承自被繼承人 王天龍 所遺坐落南投縣○○鎮○○段○○○○號土地（面積一四六二點四五平方公尺、權利範圍三分之一），以南投縣埔里地政事務所民國一百年二月一日埔資字第○一八七六○號收件，於民國一百年二月八日設定存續期間民國七十八年八月四日至七十九年八月四日、權利範圍四二八一分之一三一一、擔保債權總金額新臺幣壹佰伍拾萬元之債權及抵押權均不存在。
被告羅文萍應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告羅文萍、李心怡、胡秀香負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第256條定有明文。本件原告原起訴聲明：㈠請求確認下列系爭抵押權所擔保之債權不存在（先位聲明）。㈡請求塗銷下列系爭抵押權登記（備位聲明）。經本院裁定命原告補正應受判決事項之聲明後，原告復於民國105年11月28日具狀重行提出訴之聲明：㈠請求確認被告對原告就系爭南投縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○號，土地面積共：1462.45平方公尺，其中土地所有權人王天龍土地範圍為4281分之1311平方公尺面積之土地（即面積3分之1土地），其王天龍所有之土地範圍內之他項權利登記（南投縣○○鎮地00000000號：埔資字第000000號），其抵押權擔保債權總金額：1,500,000元及其利息、違約金之債權均不存在（先位聲明）。㈡被告對於南投縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○號，其土地面積共1,462.45平方公尺，其中土地所有權人王天龍土地範圍為4281分之1311平方公尺面積之土地，王天龍其所有權範圍所設定擔保之抵押權登記應予塗銷（備位聲明）（見本院卷第47至48頁）。嗣於本院106年5月11日言詞辯論期日時，經法院詢問原告對於105年11月28日（筆錄誤載為105年11月30日，併予更正）民事起訴（補正）狀訴之聲明第一、二項所載之先位聲明及備位聲明，當事人之真意為何，原告表示其意思是第一、二項都要主張，沒有要主張先、備位聲明，上面的先、備位聲明是誤載，原告要刪去等語（見本院卷第203頁）。上開聲明之更正，核屬更正事實上或法律上之陳述，與上開規定，尚無不合，應予准許。
二、本件原告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、原告經通知未於最後言詞辯論期日到場，惟其起訴及前到場聲明陳述如下：
㈠坐落於南投縣○○鎮○○段○○○○號、面積：1462.45平方
公尺、應有部分3分之1之土地（下稱系爭土地），前由原告之父王天龍於71年6月29日繼承，嗣後被告胡秀香於78年
8月4日於系爭土地上設定抵押權，擔保債權總金額為新臺幣（下同）150萬元、應清償期日為79年8月4日、設定權利範圍為4281分之1311（下稱系爭抵押權）。王天龍於80年
9月11日死亡，應由原告、訴外人 王瑞豐 、 王詩恩 共同繼承系爭土地（均尚未辦理繼承登記），而被告胡秀香於91年8月6日將系爭抵押權權利移轉讓與被告李心怡，被告李心怡復於100年2月8日將系爭抵押權權利移轉讓與被告羅文萍，由被告羅文萍以債權人之地位，於105年間，向鈞院聲請拍賣抵押物，經鈞院埔里簡易庭以105年度司拍字第70號裁定准許拍賣系爭土地於4811分之1311權利範圍部分，以資受償其債權屆期而未能受償之債權。
㈡系爭抵押權原債權人即被告胡秀香於91年8月6日將對債務
人王天龍之債權及擔保之系爭抵押權讓與被告李心怡，被告李心怡復於100年2月8日將該債權及擔保之系爭抵押權讓與被告羅文萍，但原告卻完全未受其讓與人之告知，本此，原告自當依法得以依民法第297、298條之規定對抗被告等
3人。換言之，原告以共同繼承人共同之權益為抗辯之相對人，除聲請拍賣系爭土地之被告羅文萍外，亦及於被告李心怡及原債權人即被告胡秀香。又被告羅文萍以自己名義聲請法院裁定本件拍賣程序中，並未提出原債權人或上一手移轉債權之「通知書」及系爭債權證明文件（如：借據、本票、債權契約或憑證等），則系爭抵押權所擔保之債權是否存在，仍有疑問。是如如上述法律規定，被告羅文萍聲請法院拍賣抵押物，所提供之相關文書證據顯有欠缺，其聲請法院拍賣抵押物，對債務人不生效力，實屬當事人不適格，故原告提起本件訴訟，應將胡秀香、李心怡、羅文萍等3人共同列為被告，始能釐清真相。
㈢被告胡秀香移轉系爭抵押權予第二手（即被告李心怡）至第
三手（即被告羅文萍），被告3人均應明知系爭抵押權所擔保之債權於79年8月4日即已超過清償期限，卻遲至105年
8月間始行使其請求權，渠等於79年8月4日至105年8月間，期間均未曾向原告或其他繼承人等催討債權（原告否認有真正之借款行為）或依法聲請強制執行拍賣抵押物，其怠於催討債權之時效因此未中斷，總計共25年。又被告3人辦理系爭抵押權移轉登記時，地籍謄本上都有抵押人債務到期之期限等相關記載，且為受讓之重大利益，故被告3人當然對於系爭抵押權所擔保之債權之內容知之甚明，而本件被告
3人卻長期以來怠於行使其權利，基上所述，原告依民法第
125條、第880條之規定，主張本件請求權時效，已經因超過法律規定之請求權時效而罹於消滅，被告所請求之主債權及其從屬債權皆因時效消滅而不存在，故請鈞院確認系爭抵押權已不存在，並准予原告塗銷系爭抵押權之登記。
㈣另外，原告之父母均已身故，原告並不知悉系爭抵押權登記
此事，究竟父親王天龍與被告胡秀香間，是否真存有借款之事實，而被告3人是否利用原告父母死亡後，經待時日久遠，再將根本不存在或已不存在之債權，用以向法院聲請拍賣抵押物，倘此，被告羅文萍理應舉證該借款債權之證據文書以證明有該借款債權存在，否則應視系爭抵押權之登記為假設定之情形。是以，原告於尚未閱覽該借款之借款契約情形之下，除為時效抗辯如上所述外，同時亦堅決否認系爭抵押權所擔保之債權確有其所謂借款之債權存在，應由被告負舉證責任。爰依法提起本訴等語。
㈤對被告答辯之陳述：
⒈被告胡秀香主張王天龍所有之系爭土地應有部分係由其所購
買，與王天龍間有買賣關係，惟依土地登記第一類謄本所示，土地所有權人仍為原告父親王天龍，他項權利部登記抵押權人為被告羅文萍，系爭抵押權存續期間自78年8月4日至
79年8月4日，清償日期為79年8月4日，觀全土地登記第一類謄本內容中，並無被告胡秀香與王天龍間有「買賣登記」或「預告登記」事項，被告胡秀香亦無法提出相關證據以茲佐證曾有買賣關係存在。
⒉原告等人所繼承系爭土地之應有部分，該土地並未辦理分割
，被告卻空言指稱共有人間已約定土地位置為何人所有；又被告胡秀香利用原告父母死亡後及原告入獄服刑期間、其他繼承人外出謀生，家中無人之際，私下於系爭土地上陸續建造共15間房間之違章建築，以供他人承租，如計算其所獲得租金利益至今已數十年，被告獲利龐大，卻從未見被告提供其所得租金利益之清單給其他共有人簽章，及未見曾有分配其所得孳息等相關證據，然系爭土地之地價稅卻仍由原告所繳納，換言之，被告胡秀香貪圖一人之私利，罔顧後輩之權益，其抗辯理由於法無據外，更有背於家族間之親情倫理及有違社會善良之風俗。
㈥並聲明：⒈請求確認被告對原告就系爭南投縣○○鎮○○段
○○○○○○○○○○號，土地面積共：1462.45平方公尺，其中土地所有權人王天龍土地範圍為4281分之1311平方公尺面積之土地（即面積3分之1土地），其王天龍所有之土地範圍內之他項權利登記（南投縣○○鎮地00000000號：埔資字第018760號），其抵押權擔保債權總金額：150萬元及其利息、違約金之債權均不存在。⒉被告對於南投縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○號，其土地面積：1462.45平方公尺，其中土地所有權人王天龍土地範圍為4281分之1311平方公尺面積之土地，王天龍其所有權範圍所設定擔保之抵押權登記應予塗銷。
二、被告則以：㈠被告李心怡、羅文萍均是被告胡秀香之媳婦，被告3人均與
訴外人王天龍有親戚關係。系爭土地原為王天龍、 王水田 、 劉榮和 3人共有，被告胡秀香是向王天龍以150萬元購買土地，但買賣當時被告胡秀香無自耕農身份，系爭土地也不能辦理分割登記或過戶，名字還在王天龍的名下，所以才設定系爭抵押權，並口頭與王天龍約定，等到可以過戶時，王天龍要把系爭土地過戶給被告胡秀香，復擔心日後有人違約，所以才設定利息、存續期間，但之前地震房屋半倒，東西不見了，所以此買賣契約關係就只有抵押權的設定可供證明，並無其他證據；至於系爭抵押權存續期間只有寫一年的原因，被告胡秀香已經忘記了。系爭土地因上情，而由被告胡秀香使用至今，被告胡秀香購買系爭土地後旋就搭建鐵皮屋工廠出租給第三人，後來工廠經營不善，被告胡秀香就將空的鐵皮屋隔間租給第三人。系爭土地一直都是被告胡秀香在使用，所以沒有急著要以拍賣拿回土地。
㈡王天龍之前有跟被告胡秀香借款50萬元，有開本票給被告胡
秀香，王天龍與被告胡秀香間常有借貸往來，有時候王天龍會還錢，目前應該還有二十幾萬沒有還，但沒有借據，其他的本票也找不到了。王天龍過世後，被告胡秀香有去找王天龍的配偶 許秋雲 ，但許秋雲說王天龍的債務不關她的事，之後被告胡秀香又去找許秋雲，但許秋雲已經結婚了，已經跟王天龍沒有關係，被告胡秀香再去找王天龍的子女，但他們都置之不理。
㈢被告胡秀香認為系爭土地是伊買的，所以沒想到要聲請拍賣
，拍賣程序太麻煩，如果拍賣，也不一定是被告胡秀香買到，被告胡秀香也不知道要怎麼去聲請強制執行，而且跟原告有親戚關係。但因為被告胡秀香欠花旗銀行錢，所以把房屋過戶給被告李心怡，被告李心怡替被告胡秀香背一百多萬元的貸款，所以被告胡秀香就把系爭抵押權權利讓與給被告李心怡，因為該抵押權也是一百多萬元。之後被告李心怡要出國，跟被告羅文萍借了一百多萬，所以又把系爭抵押權權利讓與給被告羅文萍。因為系爭抵押權所擔保之債權存在，所以被告羅文萍才會向鈞院聲請拍賣抵押物，鈞院也核准了，也是因為程序太麻煩，才又拖了兩年才聲請拍賣抵押物。上開債權移轉二次都有通知原告，何來原告所主張時效消滅之說，原告這是在鑽法律漏洞，因為原告認為王天龍還有債務存在，才不敢去繼承，原告認定系爭抵押權所擔保之債權已經無效，才來提起本件訴訟，為什麼在有效期間時再三閃避，請鈞院可以調查被告至看守所找原告的紀錄。
㈣另外，如果原告沒有繼承，原告就與本件無關，沒有權利，
如果原告有繼承，那債權、債務都要承擔。王天龍之其他繼承人王詩恩有跟被告胡秀香說，王天龍的負債比資產還多，王詩恩要拋棄繼承，並沒有同意要提起本件訴訟。本件系爭抵押權所擔保之債權是存在的，如果對方願意把系爭抵押權所設定的擔保債權的錢加上利息還給被告胡秀香，就可以把系爭土地還給對方，但土地上的房屋已經蓋了，無法拆除等語。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠坐落南投縣○○鎮○○段○○○○號、面積1462.45平方公尺
之土地即系爭土地，訴外人王天龍於71年6月29日以分割繼承為原因，於系爭土地登記應有部分為3分之1。
㈡王天龍於78年8月8日將上開土地應有部分其中4281分之13
11設定系爭抵押權被告胡秀香，擔保債權總金額為150萬元，登記存續期間為自78年8月4日至79年8月4日，清償日期為79年8月4日。
㈢被告胡秀香於91年8月16日將系爭抵押權讓與被告李心怡，並辦畢登記。
㈣被告李心怡於100年2月18日將系爭抵押權讓與羅文萍，並辦畢登記。
㈤王天龍於80年9月11日死亡。
㈥王天龍之法定繼承人為王瑞琳、王瑞豐、王詩恩。前開3人均未拋棄繼承。
㈦羅文萍於105年6月7日向本院聲請拍賣抵押物即系爭土地之
系爭抵押權設定部分（應有部分4281分之1311），經本院埔里簡易庭司法事務官以105年度司拍字第70號裁定准許拍賣如該裁定附表所示之不動產。本件原告於105年9月19日對前開裁定提起抗告，經本院民事庭以105年度抗字第30號裁定駁回抗告確定。
四、兩造爭執事項：㈠原告請求確認系爭債權及抵押權均不存在，並請求塗銷系爭
抵押權登記，是否有無理由？
五、本院之判斷：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年度台上字第1240號判例意旨參照）。本件原告主張其為被繼承人王天龍之繼承人，被告等人則為王天龍之債權人，被告羅文萍前向本院埔里簡易庭聲請拍賣抵押物，經本院以105年度司拍字第70號裁定准許拍賣如該裁定附表所示之不動產，惟兩造間就系爭抵押權及所擔保之債權是否存在有所爭執，將導致上開抵押物日後是否得予強制執行即有疑問，則上開法律關係存否不明確之狀態，致原告私法上之地位有受侵害之危險，而此不明確之狀態可以確認判決除去，是原告對被告提起確認抵押權不存在之訴，即有確認利益。
㈡本件原告主張之事實，業據提出系爭土地登記第一類謄本正
本及影本、南投縣0000000000地00000000000里00000000000000號裁定正本及影本、原告戶籍謄本及王天龍除戶謄本影本、王天龍之繼承系統表、系爭土地地籍圖謄本、被告之戶籍謄本影本等件為證（見本院卷第29至39頁、第55至63頁、第109至117頁），然為被告所否認，辯稱：與原告之父王天龍就系爭土地成立買賣關係，惟因當時無法過戶登記，故設定抵押權以為擔保等語，經查：
⒈按確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所
主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責。最高法院20年上字第709號及42年台上字第170號判例可資參照。
⒉本件被告胡秀香與原告之父王天龍就系爭土地，設定擔保15
0萬元債權之抵押權，存續期間自78年8月4日至79年8月
4日，有原告所提土地登記第一類謄本在卷可稽（見本院卷第113頁），原告否認其父王天龍有向被告胡秀香借貸150萬元，被告則辯稱原告之父王天龍生前有向胡秀香借貸上開款項等語。按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在。最高法院98年度台上字第1045號裁判要旨參照。本件被告胡秀香並未能舉證其與原告之父王天龍有150萬元之借貸關係存在，是足認原告主張其父王天龍與被告胡秀香間並無150萬元之消費借貸關係，為屬可採。而被告胡秀香對原告之父王天龍既無系爭150萬元之債權存在，則其讓與被告李心怡，及被告李心怡讓與被告羅文萍之150萬元，亦均不存在。
⒊被告雖辯稱：被告胡秀香與原告之父王天龍就系爭土地成立
買賣關係，惟因當時被告胡秀香無自耕農身分，系爭土地也不能辦理分割登記或過戶，故設定系爭抵押權以為擔保等語，惟為原告所否認，經查：如被告所辯屬實，則依一般生活經驗法則，雙方必有簽立土地買賣契約書，並記載因不能移轉登記，故於能移轉登記時再為辦理過戶登記等語才是，惟被告並未能提出訂有系爭土地買賣契約書之證據，其所辯即難憑信，又如係土地買賣，則雙方必有資金來源及交付之事實，被告亦未能舉證以明之。再者，果係因無法辦理過戶登記，而設定抵押權以為擔保，則登記10年或較長之存續期限，以待將來法令變更可以登記時，再為辦理登記，始與一般常理相合，然觀之系爭抵押權所擔保之債權僅登記存續期限為1年即78年8月4日至79年8月4日，有系爭土地登記第一類謄本在卷可參，且為兩造所不爭執，則焉能擔保於1年後即能辦理過戶登記？此顯與一般事理有悖，是被告此部分所辯，與一般生活經驗法則有悖，並無證據足信為真，不足採信。
⒋從而，被告對於系爭抵押權所擔保之債權，並未能舉證證明
原告之父王天龍有積欠其此款項之借貸債務，復未能證明其所辯與原告之父王天龍就系爭土地成立買賣關係，惟因當時被告胡秀香無自耕農身分，系爭土地也不能辦理分割登記或過戶，故設定系爭抵押權以為擔保等語之事實為真，則原告主張系爭抵押權所擔保之債權，並不存在，堪信為真。
㈢又按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在
時，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任。最高法院103年度台上字第393號裁判要旨可資參照。而抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，乃抵押權成立上(發生上)之從屬性（最高法院94年度台上字第112號裁判要旨），依上開所述，本件被告既均未能舉證證明系爭抵押權所擔保之債權存在，則系爭抵押權仍難認為業已成立，從而，原告請求確認被告三人就系爭債權及抵押權均不存在，即屬有理由。
㈣末按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第76
7條第1項中段亦有明定。系爭抵押權既不成立，惟地政機關之土地登記資料，現仍有設定系爭抵押權予被告羅文萍之登載，自有礙於原告所有權權能之行使。從而，原告依據民法第767條第1項中段之規定，請求被告羅文萍塗銷前開抵押權之設定登記，自屬可採。
六、綜上所述，原告請求：㈠確認被告羅文萍、李心怡、胡秀香就原告所繼承自被繼承人王天龍所遺坐落南投縣○○鎮○○段○○○○號土地（面積1462.45平方公尺、權利範圍3分之
1），以南投縣埔里地政事務所100年2月1日埔資字第000000號收件，於100年2月8日設定存續期間民國78年8月
4日至79年8月4日、權利範圍4281分之1311、擔保債權總金額150萬元之債權及抵押權均不存在。㈡被告羅文萍應將前項抵押權設定登記予以塗銷。為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及證據調查，經審酌後認與本案之判斷不生影響，爰毋庸一一審酌論列，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。
中華民國106年11月16日
民事第一庭法官林錫凱上正本與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年11月20日
書記官郭勝華