裁判字號：臺灣高等法院臺中分院107年上易字第75號民事判決
裁判日期：民國107年07月31日
裁判案由：確認抵押權不存在
臺灣高等法院臺中分院民事判決107年度上易字第75號上訴人 羅文萍 訴訟代理人 劉虔宏 複代理人 吳美智 上訴人 李心怡 視同上訴人兼共同訴訟代理人 胡秀香 共同訴訟代理人 林更祐 律師被上訴人 王瑞琳 受告知訴訟 王瑞豐 人現於法務部矯正署臺中監獄南投分監執代理人王瑞琳受告知訴訟 王詩恩 人上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，上訴人對於民國106年11月16日臺灣南投地方法院105年度訴字第461號第一審判決提起上訴，本院於107年7月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，其中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。查被上訴人於原審提起本件確認抵押權不存在等事件，係以本件抵押權所擔保之債權自始即不存在，雖系爭抵押權已由視同上訴人 胡秀春 移轉讓與予上訴人李心怡，再由李心怡移轉讓與予上訴人羅文萍名下，但被上訴人未受讓與之通知，是否有債權讓與及有無生效，仍有疑問，故被上訴人須將其3人列為共同被告，方能釐清真相。為此以其3人為共同被告，提起本件訴訟，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求羅文萍應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。經原審審理結果，判決被上訴人全部勝訴，羅文萍、李心怡不服，提起上訴，胡秀香雖未上訴，惟依前揭法律規定及說明，效力應及於胡秀香，故應列胡秀香為視同上訴人（以下稱胡秀香），合先敘明。
二、按當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人，民事訴訟法第65條第1項有明文規定。查上訴人以被上訴人與王瑞豐、王詩恩共同繼承系爭土地及系爭抵押權所擔保之債務，聲請對王瑞豐、王詩恩為訴訟告知（見本院第80頁），而兩造間就系爭抵押權及所擔保之債權是否存在有所爭執，是上訴人聲請對王瑞豐、王詩恩為訴訟告知，經核與前揭規定相符，爰依法告知，一併敘明。
乙、實體方面
壹、被上訴人主張：
一、緣被上訴人與受告知訴訟人王瑞豐、王詩恩3人之父 王天龍 於民國80年9月11日去世，3人共同繼承王天龍所有、坐落○○縣○○鎮○○段○○○○號、面積：1462.45平方公尺、應有部分1∕3土地（下稱系爭土地），其上有胡秀香於78年8月4日所設定擔保債權總金額為新臺幣（下同）150萬元、存續期間自78年8月4日至79年8月4日、應清償期日為79年8月4日、利息每百元日息2分、違約金每百元日息7分、設定權利範圍為4281分之1311之抵押權（下稱系爭抵押權，原設定時所有權權利範圍為1∕3，78年12月30日因合併，使所有權權利範圍變成1311∕4281）。胡秀香於91年8月6日將系爭抵押權權利移轉讓與上訴人李心怡，李心怡復於100年2月8日將之移轉讓與上訴人羅文萍，後羅文萍以債權人身分，向原法院埔里簡易庭聲請拍賣抵押物，以清償償屆期未受償之債權，經本院以105年度司拍字第70號裁定准許拍賣如該裁定附表所示之不動產。惟該債權及系爭抵押權之讓與過程，被上訴人完全未受告知，故被上訴人自得依民法第297、298條之規定對抗羅文萍等3人。
二、上訴人羅文萍聲請法院拍賣抵押物，並未提出原債權人移轉債權之通知書及系爭債權之證明，系爭抵押權所擔保之債權即王天龍與胡秀香間所謂借款債權是否存在即存疑，被上訴人否認其等間有借貸關係；又胡秀香已於原審自承與王天龍間有本票擔保之借款即抵押債權存在，且王天龍僅欠20幾萬尚未清償，迄於本院改稱兩者間就系爭土地成立買賣關係，惟並無買賣契約等可證，上訴人前後說詞矛盾。再上訴人於辦理系爭抵押權移轉登記時，地籍謄本上載有債務到期日，故原債權人移轉系爭抵押權予第二手至第三手，當均對系爭抵押權所擔保之債權之內容知之甚明，卻遲至105年8月間始行使其請求權，且於清償期屆期後，未即向債務人或其繼承人行使權利，期間已逾25年，故被上訴人自得依民法第125條、第880條之規定，主張系爭抵押權因除斥期間經過而消滅，上訴人所請求之主債權及其從屬債權皆因此不存在等語。爰聲明：1.請求確認上訴人及視同上訴人對被上訴人所繼承系爭土地範圍內之系爭抵押權設定登記（即南投縣埔里鎮地政事務所民國100年2月1日以埔資字第018760號收件）所擔保債權及抵押權均不存在。2.上訴人羅文萍應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
貳、上訴人抗辯：
一、被上訴人之父王天龍生前陸續向胡秀香借款，累計逾150萬元，王天龍始於78年間，將其系爭土地應有部分1∕3以150萬元作價出賣予胡秀香以清償借款，因胡秀香無自耕農身分，依法系爭土地當時也不能辦理分割登記或過戶，是口頭約定待可過戶時，再履行過戶義務，乃設定系爭抵押權以為擔保，借貸部分有王天龍所簽發之本票4紙（面額各45萬元，合計180萬元）及證人 余山宜 之證詞可證。故系爭抵押權所擔保之權利即王天龍或其繼承人於依法得將系爭土地應有部分移轉登記予抵押權人時，所負之履行移轉登記義務或不履行過戶義務時之損害賠償責任。因此，胡秀香得請求將系爭土地應有部分過戶之時效，應自土地法修正得移轉規定生效之89年1月29日起算，是系爭抵押權所擔保之請求權時效應至104年1月29日始完成，而系爭抵押權之除斥期間則自時效完成後之5年內即109年1月29日前均得實行系爭抵押權，是系爭抵押權並無時效消滅、除斥期間已完成之問題。
二、原債權人胡秀香移轉系爭抵押權予第二手李心怡，再至第三手羅文萍，羅文萍業以存證信函通知王天龍之繼承人王詩恩，王詩恩並以存證信函回覆承認系爭抵押權及所擔保之權利。而羅文萍數次以存證信函通知王天龍之繼承人王瑞豐及被上訴人，惟均遭以招領逾期為由退回，然至遲應至本件起訴時即可知悉系爭抵押權及所擔保權利讓與事由，已生債權讓與通知之效力等詞。
參、原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明：(一)原判決廢棄。(二)上開廢棄部分，被上訴人在原審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：(一)上訴駁回。
肆、得心證之理由：
一、本件關於被上訴人之被繼承人王天龍生前於前述時間，將其所有之系爭土地應有部分設定系爭抵押權予胡秀香，王天龍去世後，被上訴人及受告知人王瑞豐、王詩恩為其繼承人。胡秀香於91年8月16日將系爭抵押權讓與登記予上訴人李心怡，李心怡於100年2月18日將系爭抵押權讓與登記予上訴人羅文萍；羅文萍於105年6月7日向原審法院聲請拍賣抵押物（即系爭土地應有部分4281分之1311），經同院埔里簡易庭司法事務官以105年度司拍字第70號裁定准許拍賣，被上訴人抗告，經同院以105年度抗字第30號裁定駁回抗告確定；羅文萍曾於105年6月20日、7月12日、27日，以存證信函通知被上訴人系爭抵押權及王天龍向胡秀香借款人債權輾轉讓與之情，然均未合法送達被上訴人等事實，為兩造所無爭執，堪認為真實。
二、上訴人主張王天龍生前因向胡秀香借款累計逾150萬元未還，2人協議由王天龍將其系爭土地應有部分作價150萬元售予胡秀香抵償欠債，因囿於當時法令無法辦理移轉登記，始約定以設定系爭抵押權作為日後移轉之擔保等詞，除為被上訴人所否認，並以前揭讓與未合法通知伊，且縱上訴人所稱借貸關係存在，時效期間亦已完成，抵押權除斥期間也已過，主張時效及已逾除斥期間抗辯等語。是本件兩造所爭，在於上訴人所主張上開借貸、系爭土地作價出售以抵欠債及以設定系爭抵押權擔保系爭土地之移轉等情，是否屬實？如均屬實，胡秀香與上訴人間之輾轉移轉上開債權與系爭抵押權等情，對被上訴人是否生效？被上訴人主張時效完成及已逾系爭抵押權除斥期間之抗辯，是否有據？
三、按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。故主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件事實，負舉證之責，自不待言。次按「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。準此，消費借貸，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立，倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1045號判決參照）。又按「依票據法第十條之規定，票據債務人祇不得以自己與發票人或執票人之前手間所存抗辯之事由，對抗執票人，若以其自己與執票人間所存抗辯之事由資為對抗，則非法所不許」（最高法院著有46年台上字第1835號判例要旨）。
四、本件上訴人主張上開借貸、以地作價抵償及設定抵押擔保所有權移權等詞，既為被上訴人所爭執，依前揭說明，自應由上訴人負舉證之責。就此，上訴人主要固以上訴後所提本票影本4紙（本院卷45、46頁）及證人余山宜在本院之證言（同卷99、100頁），圖以證明所主張 余秀香 有借款予王天龍之說詞，然被上訴人否認上訴人所提本票影本之真正，上訴人就此又未能提出本票原本以供比對，則本票真正與否，容非無疑；且核4紙本票票載金額均為45萬元，合為180萬元，發票日期各為77年3月8日、30日、4月18日及7月28日，票載兌付日則各為同年4月8日、30日及8月28日，與前述系爭土地登記第一類謄本（原審卷55頁）所載系爭抵押權設定所擔保債權總額、存續期間、清償日期，皆不相同，亦難認與系爭抵押權設定有關；縱該本票確為王天龍所簽發，然簽發本票之原因多端，仍不能逕以持有王天龍所簽發本票即可推認其與余秀香必有上訴人所稱之借貸關係；雖上訴人復以證人余山宜在本院證述王天龍曾向其自陳有向余秀香陸續借貸，皆未還，後為借20萬元而將土地給胡秀香，因土地不能過戶而辦理設定等情為證，然經詢其王天龍究係何時向余秀香借款？所欠款項？等有關借貸關係之重要情節，其僅泛稱係自王天龍死前10年陸陸續續以8萬、10萬、最多20萬元不等所借，除失明確，與上開本票所載時間、金額亦未符節外，更與余秀香在原審所自陳：（法官：你說你借王天龍150萬元？）「我是向王天龍以150萬元買土地，因為不能過戶，所以設定150萬抵押款」、「王天龍之前有跟我借50萬，有開本票給我」、「我們常有借貸往來，有時王天龍也都有還」、（法官：王天龍總共向你借多少錢？）「應該還有20幾萬，但沒有借據。也有其他本票，但可能也都找不到」（原審卷156、158頁）等情出入甚大，是其非親自見聞之詞，顯難輕採為有利於上訴人之認定。
五、又上訴人就所稱王天龍係因欠債未還，而將系爭土地作價150萬元售予胡秀香，並辦理系爭抵押權設定以為擔保一節，亦未能舉證以實其說；雖上訴人稱係限於法令無法辦理移轉登記，始設定系爭抵押權以擔保日後得移轉時之履行云云，然核諸系爭抵押權登記內容，除明載擔保債權總金額、存續期間及清償日期外，更有利息及違約金之約定，與一般債權之擔保並無不同；且據上訴人所稱，系爭抵押權乃為擔保系爭土地在日後法令修改得辦理移轉登記時，促使債務人履行移轉登記之義務，則法令究何時修改，於系爭抵押權設定時，顯無從預知，但查系爭抵押權登記內容，卻明載清償日期為79年8月4日，對照其後相關法令修改施行日，顯未相牟。
是其此點所辯，除乏證據可佐，並與系爭抵押權設定內容之記載不合，自無可信採。
六、綜上所述，本件上訴人並未能舉證證明被上訴人之被繼承人王天龍有其所稱向余秀香借貸未還，而將系爭土地作價抵償，並設定系爭抵押權以擔保履行移轉登記義務等事實。上訴人既無法證明上情，則其餘主張余秀香將該債權及系爭抵押權輾轉讓與登記予上訴人2人，上訴人羅文萍有無合法通知被上訴人等情，及該債權是否已罹於時效，系爭抵押權是否已逾除斥期間，自無庸再論。
七、是本件被上訴人請求確認上開債權及系爭抵押權均不存在，並請求上訴人羅文萍將系爭抵押權登記予以塗銷，即屬有據。原審判決上訴人及視同上訴人敗訴，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國107年7月31日
民事第二庭審判長法官謝說容
法官張瑞蘭法官葛永輝以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官林振甫中華民國107年7月31日