裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上更(一)字第358號刑事判決
裁判日期：民國97年05月30日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上更(一)字第358號上訴人即被告乙○○選任辯護人 柳聰賢 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服中華民國94年8月11日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第2253號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之玩具改造手槍，處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案可發射子彈具有殺傷力之玩具手槍壹把（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）沒收。
其餘被訴未經許可製造子彈未遂部分無罪。
事實
一、乙○○於民國91年間某日，在高雄市六合夜市某商店，購得仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之玩具手槍1把（含彈匣1個）及玩具金屬彈殼10顆。詎乙○○未經許可，竟基於製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之犯意，於購得上開玩具手槍後約4、5個月某日，在高雄市某車廠，先委由不知情之姓名不詳成年人製造貫通之金屬管1枝，其後在屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號住處，將上開玩具手槍槍管卸下，換裝上開金屬管作為槍管，改造成可發射子彈具有殺傷力之玩具手槍1把（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號），而未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之玩具改造手槍，並藏放在住處。嗣於94年1月14日下午4時30分許，在乙○○上開住處，經警持搜索票搜索，而查扣上開可發射子彈具有殺傷力之玩具改造手槍1把、玩具金屬彈殼9顆、土造金屬彈頭1顆及不具殺傷力之改造子彈1顆。
二、案經高雄市政府警察局刑警大隊移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分
一、證據能力之說明：內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書、法務部調查局鑑定通知書固係被告以外之人於審判外之陳述，但已經檢察官、被告、辯護人於準備程序同意作為證據，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開鑑定均無其他證據可認有錯誤性及虛偽性之可能，是依該書面陳述作成時之情況，即認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自得為證據。
二、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）否認有未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之玩具改造手槍犯行，辯稱扣案玩具改造手槍係甲○○所寄放，而非其自行改造等語。
三、經查：㈠94年1月14日下午4時30分許，在被告上開住處，經警持
搜索票搜索，扣得玩具改造手槍1把（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）之情，有該玩具改造手槍1把（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）扣案可佐，且被告就此部分事實亦陳述在卷，即堪認定。
㈡又扣案玩具改造手槍1把（含彈匣1個，槍枝管制編號00
00000000號）經送鑑定結果，認係由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之玩具手槍，換裝土造貫通金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，且經實際試射，發射彈丸單位面積動能約41.515焦耳/平方公分而足以進入人體皮肉層，具有殺傷力，有內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書及法務部調查局鑑定通知書附卷可稽(見偵卷第12頁、本院更二卷第58、72～73頁）。
㈢被告固辯稱扣案玩具改造手槍係甲○○所寄放，而非其自
行改造等語。然被告於警詢、偵查及原審調查、審理中迭次陳述將購得玩具手槍槍管卸下而換裝貫通金屬管作為槍管之情甚明(見警卷第2～3頁、偵卷第6頁、原審卷第
19、47頁）。嗣被告於本院歷審審理中固改稱扣案玩具改造手槍係甲○○所寄放，其遭搜索時，因接近結婚日期，其恐無法如期結婚，故於警詢時承認扣案玩具改造手槍係其改造，而於原審審理中，因甲○○為其委任之辯護人告知如承認犯行，可以獲判緩刑，故承認扣案玩具改造手槍係其改造等語。然證人甲○○於本院已結證稱並未請被告承擔本件罪行，亦無為被告委任辯護人等語(見本院更一卷第53～54頁）。至甲○○前於94年1月間因未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之玩具改造手槍，經法院判決有罪，此固有臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第2527號檢察官起訴書及甲○○前案紀錄表在卷可稽，但不得因此即推論被告持有之扣案玩具改造手槍係甲○○所寄放。
況未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之玩具改造手槍係屬重罪，此為一般人及辯護人所可知悉，倘被告持有之扣案玩具改造手槍確係甲○○所寄放，被告竟於警詢、偵查及原審調查、審理中均未陳述甲○○寄放之情，反而迭次自白犯行，顯有悖常情，而辯護人亦無向被告表示如承認犯行可獲判緩刑之可能。是被告所辯，實難採信。
綜上所述，被告未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之玩具改造手槍，事證明確，犯行堪以認定。
四、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。經查：
㈠被告行為後，刑法已經修正，並自95年7月1日施行，即應依上開規定比較適用，茲詳述如下：
⒈95年7月1日修正公布施行之刑法第33條第5款規定：
「五、罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之。」，是依修正後刑法第33條第5款規定，罰金之法定刑為新台幣1千元以上。而依修正前刑法第33條第5款規定：
「五、罰金：一元以上」，且依罰金罰鍰提高標準條例第1條規定提高10倍，故依修正前之刑法第33條第5款規定，罰金之法定刑為新台幣30元以上。從而，比較修正前、後之刑法第33條第5款規定，以修正前之刑法第33條第5款規定較有利於被告。
⒉修正後之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新
臺幣一千元、二千元或三千元折算一日。」，而修正前刑法第42條第2項前段係規定：「易服勞役以一元以上三元以下，折算一日。」，且依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日。則修正前刑法第42條第2項之易科罰金折算標準，應以銀元100、200、300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣300、600、900元折算為1日。經比較修正前後之易服勞役折算標準，即以修正後之規定較有利於被告。
㈡被告行為後槍砲彈藥刀械管制條例已於94年1月26日修正
公布，並自同年1月28日起施行，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項規定：「未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，而修正後槍砲彈藥刀械管制條例第
8條第1項規定：「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。」經比較新舊法，應以修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項規定較有利於被告，應適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項規定。
五、核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之玩具改造手槍罪。公訴意旨認被告係犯修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之罪，尚有未洽。又被告委由不知情之姓名不詳成年人製造貫通之金屬管1枝，固為間接正犯，然此為被告製造可發射子彈具有殺傷力之玩具改造手槍之階段行為，而被告未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之玩具改造手槍後持有，其持有之低度行為已為製造之高度行為所吸收，故均不另論罪。再本件查獲過程，係因司法警察依法監聽甲○○使用之0000000000號行動電話，發現被告涉有改造槍、彈犯行，遂聲請搜索票搜索被告住處，被告始主動取出扣案玩具改造手槍查扣，有通訊監察書、監聽紀錄、搜索票在卷可憑（見警聲搜卷），是司法警察既有已有佐證認被告涉有改造槍、彈犯行，被告其後雖主動取出扣案玩具改造手槍查扣，亦不符自首之要件，併予敘明。
六、原判決以被告未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之玩具改造手槍犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告行為後，刑法已經修正，並自95年7月1日施行，即應依上開規定比較適用，原判決未及比較新舊法，即有未當。㈡被告未經許可製造具有殺傷力之子彈未遂犯行尚屬不能證明（詳後述），原判決認被告另成立此部分犯罪，亦有未合。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，然原判決既有上開可議，仍應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之玩具改造手槍，對社會治安及人身安全造成潛在危險，惡性非輕，行為後雖曾坦承錯誤，事後復否認犯行，惟念及被告前未曾犯罪，有被告前案紀錄表在卷可按，亦未曾持扣案玩具改造手槍犯罪，並無造成實際損害等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑及併科罰金，並就罰金部分論知易服勞役之折算標準。扣案可發射子彈具有殺傷力之玩具改造手槍1把（含彈匣
1個）係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。至扣案之玩具金屬彈殼9顆、土造金屬彈頭1顆及不具殺傷力之改造子彈1顆，均無殺傷力，有內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書及法務部調查局鑑定通知書卷可稽(見偵卷第12頁、本院更二卷第58～59頁），非屬違禁物，故不得宣告沒收，併此敘明。
乙、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告於93年間中旬某日，在不詳地點，利用鑽頭及車床等工具改造子彈，嗣於94年1月14日下午4時30分許，在被告上開住處，經警持搜索票搜索，而查扣不具殺傷力之改造子彈1顆。因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項、第5項未經許可製造子彈未遂罪嫌。
二、公訴人認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項、第
5項未經許可製造子彈未遂罪嫌，係以被告自白，並有改造子彈1顆扣案及內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書附卷可佐，資為論據。
三、惟訊據被告否認有此部分犯行，辯稱扣案改造子彈1顆係甲○○所寄放等語。
四、證據能力之說明：內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書、法務部調查局鑑定通知書固係被告以外之人於審判外之陳述，但已經檢察官、被告、辯護人於準備程序同意作為證據，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開鑑定均無其他證據可認有錯誤性及虛偽性之可能，是依該書面陳述作成時之情況，即認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自得為證據。
五、經查：㈠按槍砲彈藥刀械管制條例就未經許可製造具有殺傷力之子
彈予以處罰，係因未經許可製造具有殺傷力之子彈對社會治安及人身安全造成潛在危險，為維護社會治安及保護人身安全，因而加以規範。換言之，倘基於未經許可製造具有殺傷力之子彈犯意而著手製造子彈，即應依製造之子彈是否具有殺傷力而分別論處製造子彈既、未遂罪嫌。否則，倘係基於觀賞、收集等其他目的而製造不具殺傷力之子彈，自應不受槍砲彈藥刀械管制條例所規範。
㈡被告固於警詢、偵查及原審審理中陳述磨製金屬彈頭加裝
於玩具金屬彈殼等語，並有改造子彈1顆扣案可佐，是被告其後改稱扣案改造子彈1顆係甲○○所寄放等語，乃不足取。然觀諸被告於警詢陳述磨製金屬彈頭加裝於彈殼上，是為了好玩等語(見警卷第3頁），於偵查中陳述只有磨出彈頭外型，並未加火藥等語(見偵卷第6頁），於原審審理中亦陳述磨製金屬彈頭加裝於彈殼上，是為了好奇、好看及好玩等語(見原審卷第19、47頁）。又扣案改造子彈1顆未裝填底火及發射火藥，且經試射無法擊發，不具殺傷力，亦有內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書及法務部調查局鑑定通知書附卷可稽(見偵卷第12頁、本院更二卷第58～59頁）。是被告是否基於未經許可製造具有殺傷力之子彈犯意而著手製造子彈，即非無疑。
此外，復無其他積極證據足佐被告確基於未經許可製造具有殺傷力之子彈犯意，著手製造子彈未遂，被告此部分犯罪即屬不能證明。
六、原審疏未詳查，率認被告觸犯未經許可製造具有殺傷力之子彈犯行，而予論罪科刑，被告上訴意旨否認犯行，非無理由，自應由本院將原判決此部分撤銷，並諭知被告無罪之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第301條第1項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項、刑法第11條前段、第2條第1項、第42條第2項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。
中華民國97年5月30日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官陳志銘法官郭玫利以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年5月30日
書記官楊茱宜附錄本件判決論罪科刑法條修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項：
未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。