裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上訴字第28號刑事判決
裁判日期：民國97年05月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上訴字第28號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人施一帆律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第2390號中華民國96年10月11日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第4800號、96年度毒偵443號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於幫助施用第二級毒品罪部分及定應執行刑部分，均撤銷。
乙○○持有第二級毒品，處有期徒刑貳月，減為有期徒刑壹月。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分與上訴駁回即犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑伍年；扣案方形不銹鋼盤壹個及分裝卡壹張均沒收，犯罪所得新臺幣壹仟陸佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；及犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑參月，減為有期徒刑壹月又拾伍日等部分。應執行有期徒刑伍年貳月，扣案不銹鋼盤壹個及分裝卡壹張均沒收，犯罪所得新臺幣壹仟陸佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○（原名 黃威龍 ）有施用第三級毒品愷他命之惡習，其於民國（下同）95年11月13日中午12時許，在高雄市○○區○○路上之「臺灣線上」網咖店內，透過網路向一姓名年籍不詳、綽號「 阿國 」之男子，以每包新臺幣（下同）800元之價格，買入重量不詳之愷他命5包，以供自己施用。嗣於同日晚上9時許，因當時與其一同住在高雄市○○區○○○路○○○號13樓之6之朋友甲○○，在該址住處內，向其詢問有無愷他命可供轉賣時，竟萌生販賣愷他命以營利之犯意，將上開購得之愷他命倒入其所有之方形不鏽鋼盤內，再利用其所有之分裝卡，將愷他命重新分裝為重量較小之數小包，並取其中2小包（重量不詳），以1千600元之價格販賣與甲○○，而從中賺取差價。
二、乙○○亦有施用第二級毒品甲基安非他命之惡習，其與具有相同惡習之甲○○，雙方約定各出資1千元，由知悉購買管道之乙○○代為購入甲基安非他命後以供施用，乙○○乃於95年11月13日晚上8時許，前往上開「臺灣線上」網咖店內，透過網路向 一明 姓名不詳、綽號「 阿成 」之成年男子，以每包1千元之價格購入重量不詳之甲基安非他命2包後，除
1包供給施用（已經臺灣高雄地方法院96年度毒聲字第108號裁定應送觀察、勒戒），並持有另1包（驗前淨重0.036公克，驗後淨重0.034公克）應分給甲○○之第二級毒品甲基安非他命，於同日晚上9時許返回上址住處，交與甲○○，甲○○未及施用，即為警於95年11月14日下午4時50分許，持搜索票進入乙○○上開住處搜索，當場扣得上開已交付甲○○之上開1小包甲基安非他命。
三、又甲基安非他命為藥事法所規定之禁藥，乙○○明知甲基安非他命不得任意持有、轉讓，竟仍基於轉讓甲基安非他命即禁藥之犯意，於95年（原判決誤載為96年，應予更正）11月14日上午5時許，將上開施用剩餘之甲基安非他命，在上址住處，無償轉讓供其同居女友 趙育徵 施用。嗣警員於95年11月14日下午4時50分許，持搜索票進入乙○○上開住處搜索，當場扣得上開乙○○所有供販賣凱他命所用之方型不鏽鋼盤1個及卡片1張及上開1小包甲基安非他命等物而查獲。
四、案經行政院海岸巡防署南部地區巡防局屏東機動查緝隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。本件檢察官、被告及辯護人於審判程序時，就本判決所引用各項傳聞證據，均明示同意有證據能力（見本院準備程序筆錄），本院審酌各該證據並非違法取得，與待證事項具關聯性，為認定犯罪事實存否所必要，認以之作為證據係屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，俱得為本案之證據。
二、上揭犯罪事實，業經被告於原審及本院審理時自白不諱，核與證人甲○○於原審及本院審理時證述確向被告購買愷他命，並合資購買甲基安非他命，由被告購入後分受施用未及施用即被警查獲等情；及趙育徵於警詢證述接受被告提供甲基安非他命後施用等語相符。且查：（一）上揭被告販賣愷他命與甲○○之部分，係購入5包後另行分裝為數小包，再將其中2包出售與甲○○，經警於翌日搜索所扣得白色結晶粉末7包，經送鑑定結果，均驗有愷他命成分（驗後淨重合計
5.333公克），有高雄市立凱旋醫院96年4月17日高市凱醫驗字第3893號濫用藥物成品檢驗鑑定書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及照片6張在卷可稽，該7包愷他命中雖非被告賣與甲○○之2包毒品，但仍可供為被告自陳購毒後分裝之佐證。（二）被告上開與甲○○合資購買購買甲基安非他命，除1包供給施用，並持有另1包應分給甲○○之甲基安非他命，嗣交付甲○○，而甲○○未及施用，即為警查獲，並有調取臺灣高雄地方法院96年度簡字第1108號卷，及該案判決附卷、該包甲基安非他命之檢驗報告（甲基安非他命陽性反應，驗前淨重0.036公克，驗後淨重0.034公克。詳高雄醫學大學附設中和紀念醫院96年3月27日0000-000號檢驗報告）、尿液檢驗報告檢出甲基安非他命成陰性反應（高雄市立凱旋醫院95年12月11日G-335號檢驗報告），足證被告與甲○○所合資購買而分給甲○○之毒品確屬第二級毒品甲基安非他命，且甲○○尚未施用該甲基安非他命。至於被告此部分是否有販賣第二級毒品營利之犯行？按以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，始觸犯販賣毒品罪。查甲○○於原審到庭具結證稱「安非他命是我與被告一起出錢買的，我跟他說要1千元的用量，是我先給他錢，再由他去買，買回來我們一起施用，我在樓下施用，他在樓上施用，我沒有購買安非他命的管道」等語（見原審卷第58-59頁），證人甲○○於本院亦為相同之證述（見本院卷第80頁），與被告到庭供述情節相符，足見其二人乃共同合資購買毒品，且係由被告出面代購，尚無牟利之意圖。又被告與甲○○係合資購買上開甲基安非他命，並非被告無償提供甲基安非他命給甲○○施用，被告亦非轉讓甲基安非他命。基於上述，起訴意旨認被告此部分行為成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪名，上訴意旨認被告此部分係販賣第二級毒品云云，均有未合。（三）另被告轉讓甲基安非他命供趙育徵施用之部分，經採集趙育徵尿液送驗結果，呈甲基安非他命陽性反應一情，有高雄市立凱旋醫院95年12月11日濫用藥物尿液檢驗報告（檢體編號G-337）存卷可參。是足徵被告上開自白均與事實相符。本件事證明確，被告上揭犯行，均堪以認定。
三、核被告所為，其如事實一部分，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；如事實二部分，被告持有將合資購買而應分給甲○○之第二級毒品甲基安非他命，嗣交付甲○○之後，甲○○未及施用，即為警查獲，甲○○既不成立毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，被告自無成立該罪之幫助犯可言，而應僅成立毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪名。如事實三部分，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。按第二級毒品MDMA、MDA、安非他命及甲基安非他命等成分均屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署75年7月11日衛署藥字第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之冊類及其製劑，重申公告禁止使用，而均屬藥事法第22條第1款所規定之禁藥。故行為人明知為禁藥即「甲基安非他命」而轉讓與他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之「轉讓第二級毒品罪」外，亦構成藥事法第83條第1項之「轉讓禁藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法規競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣70萬元以下罰金」。93年4月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新台幣5百萬元以下罰金」。故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重其刑，致該法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（最高法院96年度台上字第3582號判決意旨參照）。本件事實三之部分，依證人趙育徵於偵訊所述，係被告施用安非他命後接手施用（見偵查卷第41頁），足證受轉讓而施用之甲基安非他命數量甚微，堪認未達行政院93年1月7日院台法字第0930080551號令頒轉讓持有毒品加重其持之數量標準第2條關於第二級毒品在10公克以上之規定，故依上開法規競合及重法優於輕法之原則，該部分犯行自應適用藥事法論擬。公訴意旨認被告此部分犯行成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，尚有誤會。被告持有甲基安非他命進而轉讓予趙育徵施用，該持有之行為應為轉讓之行為所吸收，不另論罪。公訴意旨認事實二、三部分，被告均係犯毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪，持有第二級毒品部分，檢察官上訴意旨更認為係販賣第二級毒品，均尚有未洽，惟基本社會事實同一，爰均變更檢察官起訴法條（參考87年台上字第4367號判決）。
四、原審就被告販賣第三級毒品罪及轉讓禁藥部分，以罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項、藥事法第83條第1項，刑法第11條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條規定，審酌被告年值青壯，卻身染毒癮，除買毒供己施用，又起意販賣第三級毒品而牟利，並隨意轉讓第三級毒品供趙育徵施用，擴散毒品危害，害人害己，行為自應受有相當程度之刑事非難，惟被告無犯罪科刑前科，其販賣、轉讓毒品數量微少，及其犯後坦承犯行等一切情狀，並就轉讓禁藥部分，合於中華民國96年罪犯減刑條例減刑之規定，就販賣第三級毒品罪部分，量處有期徒刑5年，就轉讓禁藥部分，量處有期徒刑3月，減為有期徒刑1月又15日。並以：扣案方形不銹鋼盤1個及分裝卡1張，為被告所有供販賣愷他命所用之物，業據被告於警詢中供陳在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項沒收之；又被告販賣愷他命所得1千600元，併依同條項宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；至於扣案白色結晶粉末7包經送鑑定結果，均驗有愷他命成分，固如上述，該證據雖得用為被告陳述購毒分裝等情節之佐證，惟依其查扣地點係在被告房間之內，自非被告販賣與甲○○之愷他命毒品，且亦無證據證明為被告預備另供販賣之用，均難認與本案犯罪事實有直接關聯；其他扣案物或非被告所有，或與本案無直接關聯，故均不予宣告沒收，應由檢察官另為適法之處理。原審就此等部分認事用法核無違誤，量刑亦稱妥適。檢察官上訴意旨以原審量刑過輕，而指摘原判決此等部分不當，均無理由，應予駁回。
五、原審就被告上開持有第二級毒品部分，論處被告幫助施用第二級毒品，固非無見；惟查，有如前述，被告與甲○○合資購買購買之甲基安非他命而持有之，嗣交付甲○○，而甲○○未及施用，即為警查獲，甲○○既不成立毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，被告自無成立該罪之幫助犯可言，應成立持有第二級毒品罪名。至於檢察官起訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，及檢察官上訴意旨認被告此部分應成立販賣第二級毒品甲基安非他命云云，雖均不足取，已如前述，但原判決此部分既有上開可議之處，仍無可維持，應將原判決關於幫助施用第二級毒品部分及應執行刑部分均撤銷改判。爰審酌被告此部分持有第二級毒品之數量微少，及其犯後坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑2月。又被告此部分犯罪時間在中華民國96年罪犯減刑條例所定減刑基準日即96年4月24日之前，且合於該條例減刑之規定，爰依該條例第2條第1項第3款規定，減其宣告刑刑期二分之一。至於被告此部分持有之甲基安非他命，既已交付甲○○，且該部分之甲基安非他命1包（驗前淨重0.036公克，驗後淨重0.034公克），已於臺灣高雄地方法院96年度簡字第1108號甲○○持有第二級毒品一案宣告沒收銷燬，有該案判決書附卷可憑，自無庸於本案宣告沒收銷燬。
六、上開撤銷改判部分與上訴駁回即犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑5年；扣案方形不銹鋼盤1個及分裝卡1張均沒收，犯罪所得新臺幣1千600元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，及犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑3月，減為有期徒刑1月又15日等部分。應執行有期徒刑5年2月，扣案不銹鋼盤壹1及分裝卡1張均沒收，犯罪所得新臺幣
1千600元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第第11條第2項，刑法第11條、第51條第5款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第11條，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國97年5月30日
刑事第六庭審判長法官王憲義
法官張盛喜法官邱永貴以上正本證明與原本無異。
持有第二級毒品罪部分，被告不得上訴。
販賣第二級毒品罪及轉讓禁藥罪等部分，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年5月30日
書記官鄭翠芬附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。