裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上更(一)字第72號刑事判決
裁判日期：民國95年05月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上更(一)字第72號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
現另案於台灣高雄女子監獄執行指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院93年度訴字第3305號中華民國94年5月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署92年度偵字第17335號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年貳月。第一級毒品海洛因壹拾參小包（合計淨重壹點參零公克）、殘留在電子秤、吸管上之海洛因微量殘渣，均沒收銷燬；電子秤壹台、吸管壹支、上開毒品之外包裝袋拾參只，均沒收。
事實
一、甲○○於民國92年8月初某日，意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，在高雄縣○○鄉○○○路○巷口附近以新台幣（下同）2萬元之代價，向不詳姓名綽號「小寶」之成年男子販入第一級毒品海洛因約40公克後，即以電子磅秤及吸管將其分裝成每小包毛重約0.3公克，俟機出售予施用毒品者。嗣於92年8月15日上午10時50分，因有綽號「祥仔」之真實姓名年籍不詳成年男子打電話欲向其購買海洛因，甲○○約該綽號「祥仔」之男子在高雄縣○○鄉○○村○○○路○巷口見面後，旋即攜帶第一級毒品海洛因1小包，至該約定地點，等候欲向其購買毒品海洛因之不詳姓名綽號「祥仔」之男子時，為警發現行跡可疑而予盤查，並由其手中查扣得海洛因1小包。旋經其同意，帶同員警前往其位於高雄縣○○鄉○○村○○○路○○號住處。甲○○自動取出其意圖營利而販入之其中12小包海洛因（查扣共計13小包，合計淨重1.30公克，包裝重2.90公克）、分裝海洛因所用並殘留海洛因成分之工具電子磅秤1台、吸管1支，及非其所有之空夾鏈袋51個，暨與本件犯罪無關供其施用之甲基安非他命1小包（毛重0.75公克，甲○○施用第二級毒品部分，另由原審裁定移送觀察勒戒），經警予以扣押。
二、案經高雄縣政府警察局林園分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之論述：㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；被告如陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第156條第1項、第3項分別定有明文。又被告供認犯罪之自白，如係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正方法，取得該項自白之偵訊人員，往往應擔負行政甚或刑事責任，若被告已提出證據主張其自白非出於任意性，法院自應深入調查，非可僅憑負責偵訊被告之人員已證述未以不正方法取供，即駁回此項調查證據之聲請（最高法院91年臺上字第2908號判例要旨參照）。經查：
⑴被告及指定辯護人均主張，被告於警詢中，因警員告以自
白販賣毒品可以交保之利誘方式，而自白其販賣海洛因犯行等語，已抗辯其於警詢及偵訊中之自白販賣海洛因犯行部分，並非出於任意性，參酌前揭說明，本院應就被告此一抗辯內容先予調查，合先敘明。
⑵證人即製作被告警詢筆錄之員警 伍文耀 於原審審理中到庭
證述：其不記得製作被告之警詢筆錄時，有無對被告告知如自白販賣毒品即有交保機會等語，且一般情形，交保係檢察官之權限，非其權限，其不會如此向被告表示（參見原審卷第111頁審判筆錄）等語，審酌被告於92年8月15日之警詢及偵訊自白內容大致相同，此有該次警詢筆錄及偵訊筆錄各1份在卷可參，況被告於92年8月15日之警詢筆錄，經原審勘驗結果為警詢筆錄採連續錄音，一問一答方式，警詢筆錄與錄音內容相符，且訊問人與被告間之對話語氣平和，並無何警員對之為利誘之情況，被告回答問題清楚並無口齒不清之情狀，此有原審94年4月12日勘驗筆錄1份（參見原審卷第73頁至第80頁）在卷可參，是被告於92年8月15日之警詢中所為之自白，應係出於其任意性所為自白，具有證據能力。
㈡刑事訴訟法第100條之1第1項規定：「訊問被告，應全程
連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限」；第2項規定：「筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據」，依該條第2項規定，禁止使用之證據，只限於被告訊問筆錄與錄音內容不符之被告陳述部分，若未全程連續錄音或根本未錄音，或錄音效果不清晰，而無法比對「內容是否不符」則無本條第2項之適用。
又國家偵審機關違反本條第1項規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，應審酌國家偵審機關違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害，暨禁止使用該證據對於抑制違法搜證之效果，及國家偵審機關如依法定程序有無發現該證據之必然等具體情節認定之。而犯罪嫌疑人或被告之陳述倘屬自白，同法第156條第
1項已特別規定：「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據」，則被告之自白，如係出於自由意志而非不正方法，且其自白之陳述經查明與事實相符者，縱令國家偵審機關對其詢問時未經全程錄音或錄影，至詢問程序不無瑕疵，仍難謂其自白之筆錄當然無證據能力，應依前開權衡原則決定之（最高法院93年臺上字第1721號判決意旨參照）。經查，原審勘驗被告於92年8月15日偵查中之錄音帶，勘驗結果當日偵查訊問並未錄音，此有原審94年4月12日勘驗筆錄可稽（參見原審卷第80頁）。本案被告前開偵查中之訊問筆錄，未經全程連續錄音，致偵查訊問程序不無瑕疵；惟前揭偵訊筆錄於偵查中業經交由被告閱覽後並簽名，足認被告偵訊筆錄內容係出自被告之自由意思所為之陳述，否則被告當會指出筆錄內容記載錯誤之處，予以更正後才簽名，且並無任何證據顯示偵查之公務員係故意違背程序規定不為錄音，是雖當日偵查訊問根本未錄音，而無法比對「內容是否不符」，揆諸前揭說明，被告於92年8月15日之偵訊筆錄仍具證據能力。
貳、認定被告犯罪之證據與理由
一、被告為警查獲時，其身上攜有海洛因1包，嗣後經被告帶同警方至被告住處，另由被告交出海洛因12包、查獲電子秤1臺、夾鏈袋1包（共計51個）、吸管1支，共計查獲海洛因
13包之事實，業經證人即本件查獲警員伍文耀於原審審理中到庭結證屬實，且為被告供承在卷。而被告為警查獲所持有之粉末13包，經送法務部調查局檢驗結果，確屬第一級毒品海洛因（合計淨重1.30公克，包裝重2.9公克，純度24.85%，純質淨重0.32公克），有該局92年9月10日調科壹字第220015924號鑑定通知書1份（參見偵查卷宗第16頁）在卷可按，又在被告住處查獲扣案之電子磅秤1台、吸管1支、夾鏈袋51個，經原審送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定結果，認為電子秤、吸管均殘留有第一級毒品海洛因陽性反應，而夾鏈袋則無殘留海洛因陽性反應，此有該院94年
1月4日報告編號0000-000、520、521檢驗報告各1紙在卷可參。是被告持有經查扣之上開分裝成13小包之粉末，確屬第一級毒品海洛因無訛，而電子秤、吸管則因曾用以磅秤、撥分海洛因而殘留海洛因等情應堪認定，合先敘明。
二、訊據被告甲○○雖矢口否認伊係意圖營利而販入毒品海洛因及販賣海洛因之犯行，並辯稱：被警查獲之毒品係真實姓名、年籍均不詳，綽號「小寶」之友人賣給伊施用的，但伊還未給付價金。為警查獲當日，因其欲外出購買生活用品，將海洛因放在口袋內忘記取出而帶出門，遇見警察欲丟掉，才自口袋內取出並握在手中，而為警逮捕，伊並無販賣海洛因之情事云云。
三、惟查上開事實，業據被告甲○○於警訊及偵查中初訊時（見93年8月15日訊問筆錄）供承不諱，其於警詢中供稱：我所販賣的海洛因毒品是向一名叫「小寶」的男子買的，以40公克2萬元之代價購買的。買來的海洛因我在房間內以吸管分裝，約0.3至0.4公克分裝為1小包，以每包新台幣500元販賣給他人，查獲當日係一名綽號「祥仔」之男子打電話給我，說要買海洛因，我就他約在高雄縣○○鄉○○村○○○路○巷口附近見面等語，於偵查中供稱：「（以40公克販入
4萬元，再以每包0.3公克出賣出500元？）是，我是以2萬元買40公克的海洛因，我都賣給「雄仔」（應係祥仔，台語）‧‧‧我先生不在，為了生活才賣。」等語（偵查卷第
7頁，）核與證人即警員伍文耀於原審審理中結證於上開時地查獲被告經過情形之情節相符（見原審94年5月6日審判筆錄）。且有前揭之第一級毒品海洛因13包、電子磅秤1台、吸管1支扣案可稽，足認被告之前揭自白核與事實相符，自堪採為論罪之依據。又依被告之供述，其以2萬元代價販入40公克海洛因，分裝成0.3或0.4公克1小包，如以0.4公克計算，則可分裝成100小包，其欲以每小包500元售予他人（500元100＝50000元），則如全部售出可牟得3萬元之利益，是被告係意圖營利而販入毒品海洛因，亦堪認定。綜上所述，被告所辯上情，無非事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告意圖營利而販入毒品海洛因之犯行，堪以認定。
四、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品。又販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，只須以營利為目的，而將毒品買入者，有一於此，其犯罪即經完成（司法院院解字第4077號解釋、最高法院25年非字第123號判例、最高法院83年台非字第184判例參照）。被告意圖營利販入前開毒品後即將之分裝，伺機販售他人賺取買賣差價牟利，。被告意圖營利，於購入前開毒品後，雖尚未及時售出，惟依上開說明，仍應認被告成立販賣毒品罪。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。公訴人認被告此部分之行為，係犯同條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，起訴法條尚有未洽。惟起訴之基本事實同一，本院自得變更起訴法條，予以審判。又被告持有海洛因之行為，本應以持有毒品論。惟其販入後之持有低度行為，應被販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告雖意圖牟利而販入毒品海洛因，惟販入之毒品數量非多，查獲時持有之毒品海洛因亦僅淨重1.30公克而已，且尚未售出賺得利益，情節輕微，若科處最低刑度無期徒刑，猶嫌過重，情輕法重，犯罪情狀堪以憫恕，爰依刑法第59條規定減輕其刑。
五、原審未予詳查，遽為被告無罪之諭知，尚有未當。公訴人上訴意旨，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告除施用毒品外，並無其他犯罪前科，有台灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其欲藉販賣毒品牟利，所持有毒品數量雖係少量且尚未及售出，惟對社會治安仍具相當之潛在危害，及犯後否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。扣案之海洛因13小包（合計淨重1.30公克）、殘留在電子秤及吸管上之毒品海洛因，依一般經驗判斷，毒品應可與器物分離，均係第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬之。至與海洛因分離之電子秤1台、吸管1支，放置上開毒品海洛因之包裝袋13只、均係供被告販賣毒品犯罪所用之物，業經被告在警詢中供明在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段沒收。至扣案之夾鏈袋51個，並非被告所有之物，且亦查無證據足認係供販賣毒品所用之物，亦據被告 陳明 在卷（偵查卷第7頁、原審卷第119頁、本院卷第53頁），爰不為沒收之諭知。至於另扣案與本件犯罪無關之安非他命1包（毛重
0.75公克），因被告施用第二級毒品犯行，業經公訴人聲請原審裁定觀察勒戒，應由公訴人另行依法處理，本院亦不予以宣告沒收銷燬，併此敍明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項前段，刑法第11條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國95年5月30日
刑事第一庭審判長法官郭雅美
法官范惠瑩法官莊崑山以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年5月30日
書記官邱麗莉附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。