裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年上易字第193號民事判決
裁判日期：民國95年05月30日
裁判案由：返還土地等
臺灣高等法院高雄分院民事判決93年度上易字第193號上訴人丙○○訴訟代理人 沈志祥 律師複代理人 郭正鵬 律師上訴人庚○○訴訟代理人戊○○被上訴人丁○○
己○○辛○○上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於民國93年6月8日臺灣高雄地方法院92年度訴字第1399號第一審判決提起上訴，本院於95年5月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人己○○、丁○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，此部分由其一造辯論而為判決。
二、上訴人主張：坐落高雄縣○○鄉○○段第164之1地號土地（下稱系爭土地），為伊及訴外人 鍾育源 等其他共有人所共有，被上訴人無任何正當權源，復未經全體共有人之同意，竟在系爭土地如原判決附圖所示Ａ（辛○○占有）、Ｂ（辛○○、己○○占有）、Ｃ及Ｄ（丁○○占有）部分建造房屋，均屬無權占有，爰依民法第821條、第767條、第179條、第184條之規定，求為判決：㈠被上訴人應共同將坐○○○鄉○○段地號164-1之地上物拆除，將土地騰空返還於全體共有人。㈡願供擔保，請准宣告假執行。原審判決上訴人全部敗訴，上訴人於本院聲明：㈠廢棄原判決。㈡被上訴人辛○○應將系爭土地上如原判決附圖所示Ａ部分鐵皮屋拆除，被上訴人辛○○與己○○應將系爭土地上如原判決附圖Ｂ部分磚造平房拆除，被上訴人丁○○應將系爭土地上如原判決附圖所示Ｃ部分磚造平房及Ｄ部分豬舍拆除，並將土地騰空返還予上訴人及其他共有人全體。
三、被上訴人答辯：㈠被上訴人辛○○則以：系爭土地係兩造祖先所遺財產，經兩
造祖先於民國18年9月30日共同簽立土地贈與契約書，約明系爭土地以祖厝祠堂為界，左側部分歸訴外人鍾育源（即上訴人庚○○之祖父）、 鍾癸龍 （即被上訴人丁○○之父）使用，右側部分歸伊父 鍾輝龍 及訴外人 鍾義龍 （即被上訴人己○○之父）及訴外人 鍾玉興 使用，故系爭土地早已約定分管。嗣於68年間，鍾輝龍、鍾義龍及鍾玉興死亡後，由鍾癸龍、鍾育源、 鍾榮達 （即鍾輝龍之次子）、己○○（鍾義龍之子）、 鍾永徵 （即上訴人丙○○之父，其父 鍾育英 係鍾育源之弟）、 鍾秀榮 （即鍾玉興之子）與伊（即鍾輝龍之三子）、等7人舉行家族會議，同意按兩造祖先於18年9月30日所簽土地贈與契約履行而簽立合約書，目前僅鍾秀榮、己○○與伊仍尚健在，伊及後嗣子孫均依上開協議繼續占有使用系爭土地，自非無占有權源等語，資為抗辯，並於本院聲明：
上訴駁回。
㈡被上訴人己○○未於本院為何聲明及陳述，惟依其於原審陳
述：伊聽上一輩的人說以前有贈與契約，因為大家都講好了，所以沒有去辦理登記等語。
㈢被上訴人丁○○則未為何聲明及陳述。
四、經查：㈠坐落高雄縣○○鄉○○段第164之1地號土地，為上訴人及訴外人鍾育源等其他共有人所共有；㈡上訴人庚○○係鍾育源之孫；上訴人丙○○係鍾永徵之子；被上訴人辛○○與訴外人鍾榮達係鍾輝龍之子，被上訴人己○○係鍾義龍之子、被上訴人丁○○係鍾癸龍之子、訴外人鍾秀榮係訴外人鍾玉興之子。㈢系爭土地上如原判決附圖所示Ａ部分房屋係辛○○所建，Ｂ、Ｃ部分房屋係辛○○與己○○因繼承取得，Ｄ部分係鍾癸龍所建等情，為兩造所不爭，並經原審會同高雄縣旗山地政事務所人員到場勘測屬實，製有勘驗筆錄、照片及複丈成果圖等件足稽，且有土地登記謄本、地籍圖謄本、照片及戶籍謄本等件在卷可憑，堪信為真實。
五、兩造爭執之事項：被上訴人占有系爭土地建造房屋有無正當權源一節。經查：
㈠被上訴人辛○○抗辯系爭土地業經兩造祖先於18年9月30日
共同簽立土地贈與契約書，約明系爭土地及鄰地等7筆以祖厝祠堂為界，左側部分歸鍾育源與鍾癸龍使用，右側部分歸鍾輝龍及鍾義龍及訴外人鍾玉興使用，嗣於68年間經鍾癸龍、鍾育源、鍾榮達、己○○、鍾永徵、鍾秀榮與伊等7人舉行家族會議，同意按兩造祖先於18年9月30日所簽土地贈與契約履行等情，業經提出土地贈與契約書、合約書及戶籍謄本為證。上訴人雖否認系爭土地贈與契約書及合約書為真正，惟查①證人即在系爭合約書上蓋章擔任立會人之甲○○曾於另案台灣高雄地方法院檢察署91年度偵字第14569號被上訴人被訴竊佔案偵查中到庭證稱：當初是鍾癸龍他們找我去當立會人，因他們祖先在民國18年就有這筆土地的約定，是依照我們宗祠中間對過去，左手邊是鍾癸龍、鍾育源他們的。右手邊是鍾義龍、鍾輝龍他們的，鍾義龍是己○○的父親，已死亡，鍾輝龍是辛○○之父，鍾癸龍是丁○○之父，當時有約定不管所有權狀如何登記，左手邊是鍾癸龍他們的，右手邊是鍾義龍他們的，而他們都有依照當時的約定使用等情，有上訴人所不爭之台灣高雄地方法院檢察署檢察官91年度偵字第14569號不起訴處分書在卷可稽；且甲○○於原審到庭證述：立合約書人當時有約定以宗祠為界，左邊歸鍾癸龍、鍾育源及鍾永徵，他們的爸爸係兄弟，右邊歸己○○、鍾榮達、辛○○及鍾秀榮，他們的爸爸是兄弟等情，當時有看贈與契約等情，並提出鍾氏祖堂平面圖、鍾氏繼承系統表及約定使用位置圖為憑；又甲○○於本院到庭亦證稱：系爭合約書係鍾癸龍、鍾育源、鍾榮達、己○○、鍾永徵、辛○○、鍾秀榮等7人於68年間參加家族會議時，告訴伊要按照 昭和 4年（即民國18年9月30日）祖先開會所決定，以拜祖先的廳堂為準，左側是鍾癸龍那邊的，右側是鍾義龍那邊的，當時他們有拿出昭和4年的土地贈與契約書給大家看，大家都知道祖先在昭和4年就有約定，要按照昭和4年的約定來做，是大家談好後才寫合約書，合約書是鍾榮達寫的等情，並提出與系爭合約書影本相符之原本為憑。②證人鍾秀榮於原審亦證述：土地贈與契約比合約書更早簽訂，合約書上我的名字是鍾榮達刻的，不是我寫的，印章是辛○○在68年拿到每戶給我們蓋的，簽合約書的人有在場，當時沒有紀錄，事後授權給鍾榮達刻成鋼版文字，再拿給我們每一位立約人蓋章，贈與契約書有原本，簽訂合約書時有看到原本等語。③依系爭土地贈與契約書所載文字如番地、敷地等係屬日據時期之用語，其內容艱澀，應無近日臨訟始行杜撰之可能，且其上亦記載：舊祖堂中宮中央為起點至道路止為界，左側歸訴外人鍾育源、鍾癸龍，右側歸鍾義龍、鍾輝龍、鍾玉興等情；及系爭合約書係於68年12月12日簽立，而其內容係記載立約人於68年12月11日在鍾癸龍住宅舉行家族會議，約定包括系爭土地在內之七筆土地（即同上段163、164、
164之1、164之2、164之4、165之1、78之17號），係祖先所遺共有土地，無論其所有權屬誰，均應依照先人等于民國18年9月30日所訂之土地贈與契約履行等情。④上訴人對於被上訴人丁○○係鍾癸龍之子，占用土地位置係在祠堂左方，被上訴人辛○○係鍾輝龍之子，己○○係鍾義龍之子，占用土地位置係在祠堂右方等事實並無爭執等情，足見被上訴人辛○○抗辯系爭土地贈與契約書及合約書係屬真正，洵非無據。是兩造祖先就系爭土地及其鄰地等7筆土地既早已約定無論所有權屬如何，同意以祠堂為界，左側部分歸鍾育源與鍾癸龍使用，右側部分歸鍾輝龍及鍾義龍及訴外人鍾玉興使用，且上訴人丙○○之父鍾永徵與上訴人庚○○之祖父鍾育源，嗣於68年12月11日，亦與被上訴人己○○、辛○○，及訴外人鍾癸龍、鍾榮達、鍾秀榮等人舉行家族會議，同意按祖先所約定之使用位置履行，則上訴人丙○○與庚○○及被上訴人丁○○自因繼承而承受系爭合約書之權利義務關係，是被上訴人抗辯其占有系爭土地使用，非無正當權源等語，堪予採信。至系爭土地贈與契約書上雖無鍾永徵之父鍾育英之簽名，惟鍾永徵於68年12月11日既已同意依系爭土地贈與契約書所定之土地使用位置履行，上訴人丙○○自不得以其祖父鍾育英未於系爭土地贈與契約簽名而主張被上訴人占用系爭土地係無正當權源。
㈡上訴人雖以證人甲○○於92年6月25日在原審原本係陳述「
合約書內容為真正．．我當時有在場．．契約上簽名之人，當時全部均在場，且是親自帶著印章來蓋的．．我的簽名，是我簽的」，惟因被上訴人辛○○當場教證人如何證言，甲○○隨即改口「我不記得有無簽名，可能是我簽的」「我的簽名，可能是鍾榮達簽的．．．其他人之簽名我不知道」，又辛○○嗣後陳述「是我個別拿去其他人家裡蓋章的」，而與證人甲○○原先證詞差異甚遠等情，主張甲○○既然親自到場全程參與，為何就其有無簽名及其他人如何簽名等陳述，卻反反覆覆，及其證述與辛○○所述矛盾時，又因辛○○當庭教導而更改證詞，故甲○○於原審係完全聽從辛○○指示而作證，及嗣後於本院到庭所證已與辛○○於原審當庭所教導而串改後之證詞一致，均不實在云云。惟查甲○○於原審到庭作證之前，已先於另案台灣高雄地方法院檢察署91年度偵字第14569號竊佔案偵查中就系爭合約書內容係鍾癸龍、鍾育源、鍾榮達、己○○、鍾永徵、辛○○、鍾秀榮等7人於68年間參加家族會議時作成之約定等情證述明確，此由上開91年度偵字第14569號案件經檢察官為不起訴處分之日期為92年2月22日，較甲○○於原審作證日期為早之事實可以證明。且甲○○於上述另案偵查中確有到庭證述有關系爭合約書之約定內容，亦經當時在場之上訴人庚○○之訴訟代理人戊○○於本院陳明，雖上訴人否認甲○○於另案偵查中之證詞為真正，惟甲○○於另案偵查中既就其在場聞見之事實而為證述，又無何虛偽情事，自屬可採。至甲○○於原審縱曾當庭更改證詞，惟系爭合約書係於68年12月12日簽立，距甲○○於原審作證時已相隔23年餘，則甲○○於原審就立約人如何簽名蓋章等細節，因記憶有誤而所述略有出入，亦屬人之常情，尚不能以其於原審因辛○○陳述與其略有不同而更正其證詞，遽認其證詞必屬虛偽。從而上訴人丙○○請求勘驗原審92年6月25日筆錄錄音帶，本院認無必要，併此敘明。
㈢上訴人雖以被上訴人己○○於原審陳稱：「（合約書是否親
自蓋章？）是，但是在蓋祠堂時所蓋的章」「我是從來沒見過這二件文件（指系爭土地贈與契約書及系爭合約書）」等語，主張系爭二份契約書應屬捏造云云。惟己○○（00年00月00日生）於原審自承其身體不好，且當時己○○已75歲，其所陳情節又與證人甲○○及鍾秀榮所證情節不符，是其陳述系爭合約書上之印章是在蓋祠堂時所蓋及其未見過系爭二份契約書云云，應係其年邁且身體不佳，記憶有誤所致，尚不能因此即推論系爭土地贈與契約書及系爭合約書並非真正。
㈣上訴人丙○○雖另舉證人即鍾永徵之妻、上訴人丙○○之母
乙○○於本院證述：「（辛○○是否曾在68年間，向妳要鍾永徵的印章？）有的。有一天辛○○到我家來，告訴我說，我們祖先都同意將土地賣給辛○○，大家同意將所賣的錢交給辛○○，由他去辦理蓋祠堂，他要我交鍾永徵印章給他後，我就去煮菜，後來他蓋好後有將印章交給我，並且有交給我壹張單子，是寫蓋祠堂的事，並沒有提到土地的事情。」「（辛○○是否有其他情事來向乙○○或鍾永徵要鍾永徵的印章蓋印？）只有這次而已」等語，主張被上訴人辛○○以蓋祠堂名義，騙取鍾永徵印章，私下蓋於系爭合約書上云云，惟為辛○○所否認，辯稱蓋祠堂係71年以後之事，與系爭合約書係68年所簽立無關等語。查乙○○上開所述縱然屬實，亦僅能證明辛○○曾向其本人要鍾永徵之印章蓋用及乙○○未見過辛○○向鍾永徵本人要印章使用之事實，尚不能證明系爭合約書上鍾永徵之印文，係辛○○騙取鍾永徵之印章所蓋用。故上訴人丙○○主張辛○○騙取鍾永徵印章蓋在系爭合約書上云云，不足採信。
㈤至上訴人另主張證人甲○○係被上訴人己○○姐姐之丈夫，
即係鍾義龍之女，鍾秀榮係鍾玉興之子，如本件被上訴人勝訴，或系爭契約書經法院認定為真正，甲○○之配偶及鍾秀榮均可平白得到上訴人之土地，對甲○○、鍾秀榮有利益，故證人甲○○、鍾秀榮之證詞均不實在云云。惟依系爭土地贈與契約書及系爭合約書，僅能證明被上訴人使用系爭土地係有正當權源，非謂甲○○之妻因係鍾義龍之女、己○○之姐，鍾秀榮係鍾玉興之子，依該契約書而可取得系爭土地之所有權，故上訴人據此推論甲○○及鍾秀榮所為證詞不實在，亦非可採。
六、綜上所述，被上訴人分別占用系爭土地，並非無正當權源，亦無何不當得利及侵權行為，從而，上訴人依民法第821條、第767條、第179條、第184條之規定，請求被上訴人應拆屋還地，即非正當，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至兩造其餘攻擊防禦及舉證，於本件判決結果不生影響，毋庸一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國95年5月30日
民事第四庭
審判長法官黃科瑜法官朱玲瑤法官徐文祥以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國95年6月2日
書記官陳金卿