裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上易字第190號民事判決
裁判日期：民國95年05月30日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院高雄分院民事判決94年度上易字第190號上訴人甲○○被上訴人乙○○上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國94年7月25日臺灣高雄地方法院93年度訴字第2076號第一審判決提起上訴，本院於95年5月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之請求暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣伍萬元。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔三十分之二十九，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：上訴人前因與訴外人 黃蒼敏 、 黃寬森 、 黃金漢 、 黃興春 、 陳炳焜 、 黃番王 間請求拆屋還地事件（以下簡稱系爭確定判決事件），經台灣嘉義地方法院87年度訴字第164號第一審判決，臺灣高等法院臺南分院（以下簡稱台南高分院）88年度上字第331號第二審判決，最高法院90年度台上字第2219號判決，均判決上訴人敗訴並確定在案。嗣上訴人分別就前揭最高法院90年度台上字第2291號及台南高分院88年度上字第331號確定判決向最高法院及台南高分院提起再審之訴，並均委任執業律師即被上訴人為訴訟代理人。惟被上訴人就所受委任向最高法院提起之拆屋還地再審事件，於再審之訴書狀內未表明再審理由，亦未指明原確定判決如何合於法定再審事由之具體情事。致遭最高法院於91年10月31日，91年度台再字第49號以再審之訴為不合法而裁定駁回。而被上訴人於91年11月14日收受該裁定後，竟將該裁定擱置至91年12月13日始予轉寄予上訴人，致使上訴人因已超過抗告期間而無法提起抗告致喪失權益。又被上訴人就所受委任向台南高分院提起之拆屋還地再審事件，竟疏忽以該法院之第二審判決適用法規顯有錯誤為再審之訴之理由，即有違誤，致遭台南高分院於91年8月27日、91年度再字第2號以再審之訴為無理由而判決駁回前揭再審之訴，均因被上訴人懈怠或疏忽而分別遭最高法院及台南高分院駁回，致上訴人受有共新台幣（下同）155萬3,424元之損害（即系爭確定判決之訴訟標的價值1,420,800元+第三審再審裁判費21,312元+第三審律師費40,000元+第二審再審裁判費21,
312元+第二審律師費50,000=1,553,424元），爰依律師法第25條、民法第184條、第544條規定，提起本件訴訟，請求被上訴人就前損害中之149萬5,000元予以賠償。聲明求為判決：㈠被上訴人應給付上訴人149萬5,000元㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：被上訴人受上訴人之委任，擔任最高法院91年度台再字第49號拆屋還地再審事件及台南高分院91年度再字第2號拆屋還地再審事件之訴訟代理人。於前揭最高法院91年度台再字第49號拆屋還地再審事件，所提之民事再審起訴狀中，再審理由第2點即敍明：再審原告（即上訴人）自民國57年1月1日起合併繼承其父黃金占有之時效，至民國77年1月1日止已逾20年依法已取得地上權之時效利益，依占有權利之推定及占有態樣之推定，再審原告主張自民國57年1月1日起至77年1月1日止，依地上權之意思及公然占有，應受推定之保護，再審原告無須就此部分舉證，原確定判決認再審原告未舉證，有違舉證責任分配原則，尚有違誤等語。依其文義以觀，該再審理由係直接以再審原告自民國57年1月1日起至77年1月1日止「依地上權之意思」及「公然」占有，進而推論之結果為「應受推定之保護」，而認原確定判決以「再審原告未舉證，有違舉證責任分配原則」一點有違誤，此應已有表明再審理由。雖最高法院認定再審起訴狀「無非說明其對於前訴訟程序第二審判決不服之理由，對於原確定判決究有如何合於民事訴訟法第496條第1項第1款規定之具體情事，未予敍明。」然尚難憑此即認被上訴人於擔任該再審事件之訴訟代理人有疏忽或懈怠之情事，更無所謂不法之加害行為可言。又民國92年2月7日修正前民事訴訟法第499條規定：再審之訴，專屬為判決之原法院管轄，但對於同一事件之第一審及第二審判決，同時聲明不服者，專屬原第二審法院管轄。而系爭確定判決事件，同時對台灣嘉義地方法院及台南高分院所為第一審及第二審判決聲請再審，自應專屬台南高分院管轄，故台南高分院91年度再字第2號判決，認再審原告以僅得對第三審判決聲請再審之理由（即適用法規顯有錯誤）作為本件再審之理由，尚有違誤，而不應准許云云，應屬法規見解仁智之見，難認被上訴人有何疏忽或懈怠情事，更無所謂不法之加害行為可言。況系爭確定判決事件訴訟標的價額雖為142萬800元，然上訴人於該事件，既經確定判決命其應將訴訟標的（即房屋及坐落之土地）返還，因之，於此即無所謂訴訟標的價額損害之情事。至於繳納本件最高法院及台南高分院再審事件之裁判費，乃係起訴之必要程式，且上揭再審之訴之提起，均係依上訴人之意為之，實難認上訴人受有支出裁判費之損害。又上訴人因委任被上訴人擔任最高法院91年度台再字第49號及台南高分院91年度再字第2號拆屋還地再審事件所支付被上訴人之律師費4萬元及5萬元，乃係基於委任關係所生，縱認被上訴人前揭行為有懈怠或疏忽，亦難認委任人即上訴人受有該律師費支出之損害等語，資為抗辯。
三、本件原審對於上訴人之請求，判決其訴及假執行之聲請均駁回，上訴人聲明不服，上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人149萬5,000元。㈢第一、二審訴
訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執之事項如下，並有最高法院91年度台再字第49號裁定、台南高分院91年度再字第2號判決影本各1份，郵政國內匯款執據影本2份附卷可稽，並經本院調閱台灣嘉義地方法院87年度訴字第164號拆屋還地事件全部卷宗無訛，堪予採信：
㈠上訴人與訴外人黃蒼敏、黃寬森、黃金漢、黃興春、陳炳焜
、黃番王等人間請求拆屋還地事件，經台灣嘉義地方法院87年度訴字第164號第一審判決、台南高分院88年度上字第33
1號第二審判決及最高法院90年度台上字第2219號判決均判決上訴人敗訴，上訴人應拆除地上物，交還土地，並確定在案。
㈡上訴人分別對於前揭台南高分院及最高法院判決提起再審之
訴，並均委任律師即被上訴人為訴訟代理人，嗣經台南高分院以91年度再字第2號判決及最高法院以91年度台再字第49號裁定駁回並確定。
五、兩造爭執之事項為：㈠被上訴人對於受委任為訴訟代理人之最高法院91年度台再字第49號及台南高分院91年度再字第2號拆屋還地再審事件，有無懈怠或疏忽或不法侵害行為或有未盡善良管理人注意義務處理委任事務，致上訴人受有損害？㈡上訴人可得請求之損害賠償金額為何？
六、被上訴人對於受上訴人委任為訴訟代理人之最高法院91年度台再字第49號及台南高分院91年度再字第2號拆屋還地再審事件，有無懈怠或疏忽或不法侵害行為或有未盡善良管理人注意義務處理委任事務，致上訴人受有損害？㈠按律師如因懈怠或疏忽，致委託人受損害者，應負賠償之責
。律師法第25條定有明文。又受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務同一之注意。其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之。又受任人因處理委任事務有過失或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責。又因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，故意以背於善良風俗之方法加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任，但能證明其行為無過失者，不在此限。民法第535條、第544條、第184條第1項、第2項亦分別規定綦詳。而民法第184條第1項規定之侵權行為，係指違法以及不當加損害於他人之行為而言。至於侵害係何權利要非所問。而所謂違法以及不當，不僅限於侵害法律明定之權利，即違反保護個人法益之法規，或廣泛悖反規律社會生活之根本原理的公序良俗，亦同（參閱最高法院55年台上字第2053號判例），至於民法第184條第2項所指違反保護他人之法律，則係指違反一般防止危害權益，或禁止侵害權益之法律。是律師如受委任執行職務因懈怠或疏忽致受託人受損害者，除該當於律師法第25條之1規定外，尚非屬民法第184條第1項、第2項規定之範疇，㈡被上訴人受上訴人委任為訴訟代理人，對最高法院90年度台
上字第2210號判決具狀提起再審之訴（即最高法院91年度台再字第49號），核其於91年1月29日民事再審起訴狀中，再審理由第2點即敍明：再審原告（即上訴人）自民國57年1月1日起合併繼承其父黃金占有之時效，至民國77年1月1日止已逾20年，依法已取得地上權之時效利益，依占有權利之推定及占有態樣之推定，再審原告主張自民國57年1月1日起至77年1月1日止，依地上權之意思及公然占有，應受推定之保護，再審原告無須就此部分舉證，原確定判決認再審原告未舉證，有違舉證責任分配原則，尚有違誤等語（見最高法院91年度台再字第49號卷第10頁、第11頁）。是被上訴人受委任所提本件再審理由，乃以再審原告自民國57年1月1日起至77年1月1日止依地上權之意思及公然占有，進而推論以本件既受推定之保護，而認原確定判決以再審原告未舉證，有違舉證責任分配原則云云，駁回其上訴即有違誤。本件再審之訴之理由，嗣雖經最高法院認定「無非說明其對於前訴訟程序第二審判決不服之理由，對於原確定判決究有如何於民事訴訟法第496條第1項第1款之具體情事，未予敍明。」而於91年10月31日以91年度台再字第49號裁定駁回，然此應屬被上訴人對於舉證責任分配原則之見解是否正確無訛之問題，尚難據此遽認被上訴人受任為該再審事件之訴訟代理人有何懈怠或疏忽、過失之情事，尤無不法之加害行為之可言。至於上訴人另主張被上訴人將該最高法院裁定擱置20幾天始予轉寄予上訴人，致使上訴人因已超過抗告期間無法提起抗告，而喪失權益云云，惟查被上訴人於91年11月14日收受前揭最高法院駁回再審之訴裁定，延至91年12月13日始轉寄予上訴人等事實，固為被上訴人所不爭執，然上訴人就前揭最高法院駁回再審之訴之裁定並不得再予抗告，是上訴人縱有遲延收受之情事，亦無喪失抗告權益之情事。上訴人前揭主張亦不足採信。是上訴人就被上訴人受委任為最高法院91年台再字第49號拆屋還地再審事件，請求被上訴人賠償其該再審事件訴訟標的價額、裁判費及律師費損害部分，即屬無據，不應准許。
㈢按第三審法院應以第二審判決確定之事實為判決之基礎（參
照民事訴訟法第476條第1項），第三審法院以第二審法院之判決認事用法均無不當而維持第二審法院之判決者，當事人如以適用法規顯有錯誤為由提起再審之訴，僅得對第三審法院之判決為之（參閱最高法院65年台上字第1276號判例）。經查系爭確定判決事件，經台南高分院88年度上字第331號為第二審判決後，雖經上訴人提起上訴，然經最高法院以第二審法院之判決認事用法均無不當，而以90年度台上字第2219號判決駁回上訴人之上訴等事實，有台南高分院88年度上字第331號，最高法院90年度台上字第2219號判決各1份在卷足憑（見台南高分院91年度再字第2號卷第19頁至32頁），乃被上訴人受上訴人委任就台南高分院88年度上字第33
1號確定判決（按上訴人並未同時對台灣嘉義地方法院所為第一審判決併提再審之訴），先則於91年1月29日（與前揭向最高法院具狀起訴再審之日同）以上訴人為具狀人，提起民事再審起訴狀（見同上卷第3頁至第11頁），並於台南高分院91年7月3日行準備程序時，當庭呈遞委任狀擔任訴訟代理人，並陳述「再審理由引用91年1月29日再審起訴狀所載，再審原告已經在86年取得地上權」等語（見同上卷第72頁至第75頁），查該民事再審起訴狀內容，有關再審理由之記載完全與被上訴人受任於91年1月29日向最高法院所提民事再審狀之內容相同，有前揭民事再審起訴狀2份在卷可參，此足徵被上訴人受委任為本件訴訟代理人顯有懈怠，且於本件再審理由臚列「適用法規顯有錯誤」為其本件再審之訴之再審理由。被上訴人為執業律師未及注意前揭判例要旨，亦有疏忽，況被上訴人又於準備程序期日當庭再予援引，致台南高分院據該判例而判決駁回本件再審之訴，則其受有報酬，經上訴人委任為本件再審之訴之訴訟代理人，而被上訴人所為前揭訴訟行為，雖非民法第184條第1項、第2項之侵權行為範疇，惟仍應認其確有因懈怠、疏忽及未盡善良管理人之注意義務，致受託人即上訴人受有損害。
七、上訴人可得請求之損害賠償金額為何？被上訴人對於受上訴人委任為訴訟代理人之台南高分院91年度再字第2號拆屋還地再審事件，因懈怠、疏忽致上訴人受損害，已如前述，則上訴人依律師法第25條、民法第544條規定，請求被上訴人賠償其損害，即屬有據，應予准許，茲就上訴人請求之項目、金額分別審酌如下：
㈠系爭確定判決事件之訴訟標的價額部分：系爭確定判決及其
再審之訴訴訟標的價額經核定為142萬800元，固經本院調閱台南高分院88年上字第331號、91年度再字第2號卷所附裁判費審核單屬實，然系爭確定判決事件既經確定判決命上訴人應將訴訟標的即房屋及坐落之土地返還，又上訴人迄未能舉證證明再審之訴，若被上訴人未懈怠、疏忽即可獲勝訴判決而免返還系爭標的，是上訴人就該訴訟標的之價額，即無損害，上訴人請求被上訴人賠償訴訟標的價額之損害即為無理由，不應准許。
㈡裁判費部分：裁判費之繳納為上訴人提起再審之訴必備程式
，否則，其再審之訴之起訴不合程式，法院應依民事訴訟法第463條、第249條第1項第6款之規定以裁定駁回。查台南高分院91年度再字第2號拆屋還地再審事件係依上訴人之主張而提起，而上訴人既係基於法律規定而於起訴時繳納裁判費2萬1,312元，雖被上訴人受委任為本件再審事件之訴訟代理人有懈怠、疏忽，然與上訴人繳納裁判費2萬1,312元無關，是上訴人請求被上訴人賠償本件裁判費2萬1,312元部分，亦無理由，不應准許。
㈢委任律師費用部分：上訴人就台南高分院91年度再字第2號
拆屋還地再審事件，委任被上訴人為訴訟代理人，其律師費用為5萬元等情，已為兩造所不爭執，而再審事件，因被上訴人懈怠、疏忽，致台南高分院予以判決駁回確定已如前述，則上訴人主張其因之受有損害應屬有據，雖其不能證明其受損害之數額，惟本院基於全辯論意旨及調查證據結果（民事訴訟法第222條第2項），認上訴人依律師法第25條、民法第544條，請求被上訴人賠償其所受之損害即委任律師費用5萬元部分，即為有理由，應予准許。
八、綜上所述，上訴人依律師法第25條、民法第544條之規定，請求被上訴人就其受委任為台南高分院91年度再字第2號拆屋還地再審事件之訴訟代理人部分，賠償律師費用5萬元部分為有理由，應予准許。乃原審就此部分，疏未詳查，遽予駁回，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，即為有理由，應由本院將原判決此部分暨訴訟費用之裁判均予廢棄，並改判如主文第2項之所示，另上訴人逾此部分之請求，均為無理由，不應准許，原審就此部分為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，即非有理由，應予駁回。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國95年5月30日
民事第三庭
審判長法官張國彬法官楊富強法官吳登輝以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中華民國95年6月2日
書記官黎珍
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