裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年家上字第30號民事判決
裁判日期：民國95年05月30日
裁判案由：分割遺產
臺灣高等法院高雄分院民事判決94年度家上字第30號上訴人子○○
號訴訟代理人 孔福平 律師被上訴人丑○○被上訴人寅○○
庚○○丙○○乙○○○癸○○甲○○○壬○○○己○○丁○○戊○○兼上一人法定代理人辛○○上十一人共同訴訟代理人 黃吉雄 律師上列當事人間因分割遺產事件，上訴人對於中華民國94年3月11日臺灣屏東地方法院93年度家訴字第35號第一審判決提起上訴，本院於民國95年5月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人丑○○未於言詞辯論期日到場，經核並無民事訴訟法第386條各款所列情形之一，爰依上訴人之聲請准予一造辯論而為判決。
二、上訴人主張，㈠屏東縣○○鄉○○段○○○○號面積2818平方公尺之土地（下稱系爭土地），為兩造共同被繼承人 涂戊生 之遺產，兩造就上揭土地業已於民國93年1月8日辦妥公同共有之繼承登記，系爭土地依法為兩造公同共有，本無不能分割之約定，復無不能分割之情形，因不能協議，爰以起訴狀繕本送達為向被上訴人終止公同共有關係之意思表示。㈡按被繼承人涂戊生之繼承人有三，即 涂小粦 、 涂安粦 （絕嗣）、 涂阿滿 ，上訴人為涂阿滿之孫，被上訴人等之父 涂運郎 為涂小粦之養子，而涂小粦妻涂 黃安 妹，於涂小粦死亡後（明治39年6月9日以前），始收養外孫涂運郎，以養孫為養子收養之，死後收養，涂運郎乃祭祀其養親涂小粦，併承繼涂小粦之家產上地位，而涂安粦去世後，均由上訴人祭祀，涂運郎並未祭祀。又涂戊生死亡後由涂安粦相續為戶主，而 涂黃安 妹於明治41年2月20日分家後，即與涂小粦之被繼承人涂戊生，涂安粦、涂阿滿非同戶，而非屬涂戊生、涂安粦、涂阿滿之家屬，涂 黃安妹 於明治45年5月20日收養涂運郎為螟蛉子，依台灣之民事習慣，涂小粦對原戶主涂戊生之家產雖有繼承權，惟涂安粦去世之時，涂運郎早已分家，本未與涂安粦在同一戶內，自非涂安粦之家族，故涂運郎乃追立之繼承人，以祭祀涂小粦及承繼涂小粦之遺產為限，是以涂運郎對涂安粦繼承自涂戊生之三分之一之家產本無繼承權，涂安粦繼承自涂戊生三分之一之家產，應由繼承涂安粦為戶主之人，即與被繼承人涂安粦同戶之戶主 涂假黎 繼承之，而上訴人為涂假黎之繼承人，自有繼承涂假黎繼承自涂安粦轉繼承自涂戊生家產三分之一之繼承權。㈢被繼承人涂戊生之遺產，已因被上訴人之被繼承人 涂黃安妹 參與分產協議，取得屏東縣○○鄉○○段346、347地號土地，被繼承人涂戊生之遺產既已鬮分，由被上訴人之被繼承人涂黃安妹取得涂戊生全部遺產之三分之一強，即不得再對已經鬮分而分歸於他房之遺產主張繼承。㈣綜上，被上訴人等就涂戊生所有系爭土地有三分之一應繼分，上訴人有三分之二之應繼分，依法請求分割被繼承人涂戊生之遺產。經原審判決准予分割，其分割分法如原審主文所示，上訴人不服提起上訴，其於本審上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄㈡上開廢棄部分，如所示屏東縣潮州地政事務所94.12.21複丈成果圖（本院卷第112頁）所示，編號345⑶部分分歸上訴人面積
0.1879公頃分歸上訴人子○○取得，編號345⑵部分，面積
0.0805公頃分歸被上訴人寅○○、庚○○、己○○、丁○○、戊○○、辛○○、丙○○、乙○○○、癸○○、甲○○○、壬○○○保持公同共有，編號⑴部分，面積0.0134公頃分歸被上訴人丑○○取得㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、被上訴人寅○○、庚○○、丙○○、乙○○○、癸○○、甲○○○、壬○○○、己○○、丁○○、戊○○、辛○○等11人則以，㈠系爭土地，係兩造被繼承人涂戊生之遺產，並未約定不能分割，同意予以分割。㈡系爭土地，於93年1月8日辦理公同共有繼承登記前為涂戊生所有，自屬涂戊生之家產，而家產係屬家屬之共有財產，則數房中之一房，家系繼絕時，其遺產即應由其他各房分配，是涂安粦既於民國1年
9月1日死亡後絕嗣，則其應繼分由涂小粦之繼承人涂運郎及涂阿滿之繼承人各取得二分之一，即上訴人之應繼分與被上訴人等相同均為二分之一。又涂黃安妹之所謂分戶，無非同一戶內另立戶主而已，渠迄今為止世代居住於系爭土地，仍為涂戊生之家屬，涂戊生名下之系爭土地既從未鬮分，當然為家產，屬涂戊生之子孫所共有之財產，且被上訴人等之被繼承人涂運郎與上訴人於民國54年仲夏重修祖墳一事，業經臺灣高等法院高雄分院83年度上更㈤字第90號民事判決內載明，足以證明，涂運郎與上訴人共同祭祀先祖涂安粦、涂小粦、涂阿滿。㈢系爭土地上之建物迄今由被上訴人寅○○占有使用，其餘果樹部分由上訴人管理，為經濟效用，請依原審判決附件二所示之方式A部分分歸上訴人，C部分，分歸被上訴人丑○○取得，B部分分歸其餘被上訴人寅○○等11人取得，並按原應有部分繼承保持共有（於本審稱願如原判決所判保持公同共有）。對上訴人上訴之答辯聲明㈠上訴駁回㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、被上訴人丑○○未於準備程序期日及言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
五、上訴人主張，系爭土地為兩造共同被繼承人涂戊生之遺產，兩造就系爭土地已於民國93年1月8日辦妥公同共有之繼承登記，系爭土地為兩造所公同共有，又兩造就系爭土地並無不能分割之約定，系爭土地亦無不能分割之情形，兩造就此遺產無法達成分割協議等情，業據其提出土地登記簿謄本、繼承系統表為證，且為被上訴人所不爭執，自堪信為真正。按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，又除法律另有規定或契約另有訂定外，繼承人得隨時請求分割遺產，此觀民法第1151條、第1164條之規定自明，又公同共有物分割之方法，除法律另有規定外，應依關於共有物分割之規定，民法第830條第2項亦定有明文。
查系爭土地為被繼承人涂戊生之遺產，兩造為涂戊生之繼承人，則依上開規定，兩造在分割遺產前，對於遺產全部為公同共有，因上開遺產並無不能分割之情形，兩造亦無不分割之約定，兩造就上開遺產既不能協議，上訴人無已表示終止公同共有關係，是上訴人請求裁判分割上開遺產，並無不合。
六、次查，被繼承人涂戊生（明治17年即民前28年死亡）之繼承人有三，即長男涂小粦（明治39年即民前6年死亡）、次男涂安粦（大正1年即民國1年死亡）、三男涂阿滿（明治43年即民前2年死亡），上訴人為涂阿滿之孫，涂安粦死後，其子 涂戊郎 嗣於民國2年8月15日死亡，絕嗣，涂小粦與涂黃安妹生有2女，即長女 涂娣 妹、次女涂 運妹 ，而長女涂娣妹與 黃順添 結婚，於明治00年0月00日生有 黃運郎 ，是黃運郎為涂小粦與涂黃安妹之外孫，而涂小粦於明治39年去世後，其妻涂黃安妹於明治41年（民前4年）2月22日自涂安粦戶內分戶獨立，並於明治45年5月20日收養外孫黃運郎為螟蛉子，並將其改名涂運郎，其戶籍謄本上則記載涂運郎「為涂黃安妹之螟蛉子」等情，有上訴人提出之涂戊生繼承系統表及卷附之戶籍謄本可稽。並為兩造所不爭，自堪信為真實。
七、惟上訴人主張，涂戊生之子涂安粦於大正1年即民國1年死後絕嗣，而涂黃安妹於明治41年分戶獨立，並於分戶後之明治45年收養外孫黃運郎為螟蛉子，並改名為涂運郎，則涂運郎（即被上訴人之被繼承人）對於涂安粦繼承自涂戊生遺產部分，並無繼承權，該涂安粦繼承自涂戊生遺產部分（即1/3）應全部歸上訴人繼承，故本件分割上訴人應分到遺產2/
3，被上訴人應分到1/3等語，被上訴人則抗辯稱，涂安粦繼承自涂戊生之遺產部分（1/3），仍應由其餘兩房平均繼承，故本件分割兩造應各分到1/2等語，故本件爭點為被上訴人對涂安粦繼承自涂戊生之部分是否有繼承權？㈠查依卷內日據時代戶籍謄本所載，涂戊生於明治17年9月10
日死亡後，涂安粦繼承為戶主，戶籍仍在「阿緱廳港西下里南勢庄頭崙第307番地」，涂阿滿亦繼承為戶主，戶籍亦在上址（見本院卷第142頁之證物袋內編號一第9頁涂阿滿戶籍謄本），涂黃安妹則仍設籍在涂安粦戶內，涂黃安妹直至明治41年2月22日始與其次女 涂氏 運妹，自涂安粦戶內分戶，仍設籍在上述阿緱廳港西下里南勢庄頭崙307番地，此有戶籍謄本在卷可稽，是可見涂戊生死亡後，涂安粦、涂阿滿即各自繼承涂戊生，各自為戶主而成2戶，涂黃安妹則仍留在涂安粦戶內直至明治41年2月22日始分戶，堪以認定。
㈡上訴人雖稱涂戊生之家產有南勢庄307番地（即本件系爭土
地）另有308番地，而308番地於大正3年5月4日分割為
308、308-1、308-2番地3筆，其中308番地（即○○○鄉○○段○○○號）308-2番地（即今新田段351號）均因派下協議於大正4年10月2日分給涂假黎、 涂友賢 各二分之一，嗣涂假黎將其持分二分之一賣給涂友賢、308-1番地（○○○鄉○○段346、347號2筆）於大正3年12月23日移轉給涂黃安妹，嗣再由涂運郎繼承，故涂黃安妹已於大正3、4年間參與分產協議，其又於明治41年即已分戶，故涂運郎不能再繼承涂安粦繼承自涂戊生遺產部分云云，查上訴人於本院79年度上字第125號請求 塗銷 繼承登記事件中，係陳述308-1番地以「杜賣」為原因由涂假黎移轉登記予涂黃安妹，再由涂運郎繼承，涂運郎就涂戊生之家財無繼承權等語，茲於本件再主張涂黃安妹已參與涂戊生家產之分產協議，姑不論此已難採取，且系爭土地現既登記為涂戊生所有而由兩造依繼承關係辦理公同共同登記，足見系爭土地為未經鬮分之財產，又，依上所述，上訴人之先人涂阿滿早在明治17年涂戊生死亡時即與涂安粦各自獨立各為1戶，又依上訴人之陳述，其先人（父）涂假黎已有參與「分產協議」（上訴人所稱之分產時間為大正3、4年，在涂戊郎於民國2年死亡之後），是依此而論，上訴人之先人本身亦已分戶，並曾分產，是其稱涂安粦繼承自涂戊生部分僅能由伊繼承云云，顯非可採。
㈢按日據時期台灣之習慣家產乃家屬（包括家長在內）之共有
財產，而非父祖或家長固人所有，遺產未分配前，係屬各房全體之共有財產（明治31年控子第176號判決）。又未經鬮分之父祖遺產，屬於其共同繼承人之共有，不問長幼或親生螟蛉，其應有部分均等（明治32年控民字第911號判決），又數房中之一房家系斷絕時，其遺產即應由其他各房分配（見法務部93年版臺灣民事習慣調查報告第378、379、380頁）。是以系爭土地於兩造辦理繼承登記前，既登記所有權人為涂戊生，足徵涂戊生死亡迄其繼承人辦理繼承登記前，尚未就系爭土地予以分配或鬮分，應屬涂戊生之子孫共有財產，又涂安粦繼承自涂戊生之遺產部分，嗣由涂戊郎繼承，涂戊郎死亡絕嗣，亦應由兩造之先人所平均分配。從而上訴人所辯其應繼承三分之二，被上訴人應繼承三分之一云云，自不足取。
八、又，被上訴人中，除丑○○外，餘均陳明仍願保持公同共有而不願與丑○○保持共有，又上訴人所爭執者為其應分到之潛在應繼分比例，若本院認定兩造各自分得二分之一之潛在應繼分，上訴人對原審之分割方法並不爭執，故原審之分割方案亦屬適當。上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第
385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國95年5月30日
民事第四庭
審判長法官黃科瑜法官徐文祥法官朱玲瑤以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國95年6月2日
書記官葉淑華附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、3親等內之血親、2親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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