裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第1465號刑事判決
裁判日期：民國103年04月15日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第1465號上訴人即被告 邱麟仕 選任辯護人 陳慶瑞 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院102年度訴字第72號，中華民國102年4月24日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第21500號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○未經許可，持有槍砲之主要組成零件，處有期徒刑陸月，併科罰金新台幣伍萬元；有期徒刑如易科罰金，及罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之土造金屬槍管壹支，沒收。
事實
一、甲○○明知槍管係可供組成可發射子彈具殺傷力之槍枝之主要組成零件，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2項前段管制之違禁品，非經主管機關許可，不得非法持有，竟於不詳時、地，基於持有槍砲主要組成零件之犯意，以不詳方式取得土造金屬槍管1支，並藏放在桃園縣○○鄉○○○路○○○號住處內而持有之。嗣於101年7月4日12時許，為警持搜索票在前開住處內查獲，並扣得上開土造金屬槍管1支，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查線起訴。
理由
壹、證據能力之認定部分：
一、刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」第208條第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定。」即本此旨。是上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合（最高法院96年度台上字第4177號判決要旨參照）。
本件內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）經臺灣高等法院檢察署檢察長概括囑託為槍砲彈藥有無殺傷力之鑑定機關，此經臺灣高等法院檢察署以第0000000000號函示明確，並已行之多年，本案之偵查輔助人員即新北市政府警察局刑事警察大隊依該函文所示，將扣案槍枝等物送請刑事警察局進行鑑定，基於檢察一體原則，既視同檢察官囑託鑑定，是卷附刑事警察局第0000000000號槍彈鑑定書，揆諸上開規定，自應認有證據能力。
二、本件其餘認定事實所引用之卷內所附文書、照片暨扣案物證，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且於本院審理時迄至言詞辯論終結時止，被告及辯護人亦均未提出異議，故均得作為本案之證據。
貳、認定事實之證據及理由：
一、上開事實欄所載關於上訴人即被告甲○○未經許可持有槍砲主要組成零件犯行，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第120頁），核與證人即承辦槍枝初步檢視之新北市警局巡官莊哲安於本院審理時證述伊分解槍枝時，發現扣案編號000000-0槍枝之槍管原係黑色塑膠材質，經以可能涉有零組件問題之扣案金屬槍管1支進行抽換後檢視，發現槍枝功能可正常運作等語大致相符（見本院卷第102頁背面至122頁），且有臺灣雲林地方法院101年聲搜字412號搜索票及新北市政府警察局刑事警察大隊（下稱新北市警局刑警大隊）搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場扣得金屬槍管照片、新北市警局槍枝初步檢視報告表等在卷可憑（見新北市警局刑警大隊刑案偵查卷第7至10、42至45頁）；又該金屬槍管於查扣後，經新北市警局巡官莊哲安進行槍枝編號000000-0之槍枝初步檢視結果，認該槍經拆解後，發現槍枝內原為黑色塑膠槍管，經將上開金屬槍管與該黑色塑膠槍管更換組裝後，該槍枝大部結構（槍身、滑套（轉輪）、槍管）完整、槍管暢通、槍枝具擊發機構（有扳機、擊錘、撞（擊）針、槍機等裝置），並可發揮功能、槍枝擊發機構可發揮擊（引）發底火（藥）功能，為管制槍枝的可能性較大，經將已換裝金屬槍管之改造手槍（管制編號0000000000）送刑事警察局以檢視法、性能檢驗法鑑驗結果，認係改造手槍，由仿COLT廠MKIV/SERIES'70型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；且該槍經法務部調查局以機械動能測試法鑑驗結果，亦認：「該槍係以仿COLT廠MKIV/SERIES70型式模擬槍枝改造而成，經換裝適合發射口徑6mm子彈之土造金屬槍管改造而成，槍管完全貫通，槍機內為一圓柱形金屬撞針，經模擬操作機械性能良好。逕取該槍適用之土造子彈1顆實施射擊，於距離槍口1公尺處以彈速測試儀測得發射彈頭速度每秒236.239公尺，換算發射彈頭單位面積動能為111.521焦耳/平方公尺即足以進入人體皮肉層，具殺傷力」等語各節，有前揭槍枝初步檢視報告表、刑事警察局第0000000000號鑑定書及調查局第00000000000號鑑定通知書等在卷可稽（見第215400號偵卷第20至22頁及本院卷第100至104頁），堪認扣案土造金屬槍管可供上述槍枝管制編號0000000000槍枝組裝使用，係屬內政部依槍砲彈藥刀械管制條例第4條第3項公告之槍砲主要組成零件，殆無疑義。是依上述補強證據，已足資擔保被告上開任意性自白與事實相符，可以採信。本件被告未經許可，持有槍砲之主要組成零件部分事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪被告未經許可，持有槍砲之主要組成零件-槍管，核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項之非法持有槍砲之主要零件罪。起訴意旨雖認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有具有殺傷力之改造手槍罪，惟為被告堅詞否認，辯稱：伊固有以新台幣7、8千元自玩具槍模型店購得改造手槍1支（按即槍枝編號000000-0），但當初購買時，該把玩具手槍原組裝黑色塑膠槍管，另老闆有配一支金屬槍管，被查扣後，係員警將該金屬槍管換裝至該槍上，並非伊所換裝等語。而被告所辯，亦與證人莊哲安於本院審理時證述該槍確實原為黑色塑膠槍管，係伊進行槍枝初步檢視時，以扣案土造金屬槍管1支進行抽換後檢視，發現槍枝功能可正常運作，之後未再還原為送驗前之狀態即交送驗人員領回等語一致相符（見本院卷第102頁背面至121頁），且有新北市警局刑警大隊扣押物品目錄表、新北市警局槍枝初步檢視報告表在卷可憑（見新北市警局刑警大隊刑案偵查卷第10、42至45頁），堪認該槍為警查獲時，確原為黑色塑膠槍管，嗣經員警莊哲安進行初步檢視時，始換裝成扣案土造金屬槍管無訛。雖卷附新北市警局刑警大隊扣押物品目錄表上記載：「金屬槍管（已裝設在火藥式槍枝上）」等語（見新北市警局刑警大隊刑案偵查卷第10頁），然依證人莊哲安前開所述，該槍之金屬槍管既係由其於進行槍枝初步檢視時換裝而成，則前開扣押物品目錄表所載意旨，應係指該支金屬槍管經檢視後已裝設在編號000000-0之火藥式槍枝上而言，而非指該槍在被告住處為警查獲時已換裝為金屬槍管，殆無疑義。且依證人莊哲安所述，其將該槍原組裝之黑色塑膠槍管拆下換裝金屬槍管後，並未再將該槍還原為查獲時之狀態乙節觀之，顯見上開扣押物品目錄表漏載該黑色塑膠槍管無疑。是被告上開所辯，自屬非虛。至該把換裝金屬槍管之改造手槍雖先後經刑事警察局及調查局鑑驗結果，均認具有殺傷力，有前開刑事警察局鑑定書及調查局鑑定通知書在卷可憑，已如前述，惟前揭鑑定，均係以莊哲安換裝土造金屬槍管後之狀態，而非以該槍為警查獲時原為黑色塑膠槍管之狀態為之，自均難遽為不利於被告之認定。況依證人莊哲安於本院審理時所述，前開黑色塑膠槍管經伊分解換裝為金屬槍管檢視完成後，已連同其他扣案物還給中和第二分局偵查佐 蘇瑞證 小隊長領回（見本院卷第121頁），且有本院公務電話查詢紀錄表在卷可佐，惟依卷附新北市警局刑事鑑識中心槍彈檢驗案件登記簿所載（見本院卷第97至98頁），蘇瑞證於101年7月4日簽收領回之物僅記載「空氣槍6支、火藥槍4支」等，並無該支黑色塑膠槍管，且有本院公務電話查詢紀錄表在卷為憑（見本院卷第97頁），而關於換裝金屬槍管後之該槍，如換裝黑色塑膠槍管，是否亦具殺傷力乙節，固因該槍原組裝之黑色塑膠槍管（見新北市警局刑警大隊刑案偵查卷第43頁背面下方照片）於莊哲安進行槍枝檢視拆解換裝為金屬槍管後，已不知去向，而未能檢送予調查局進行鑑驗，亦據調查局函覆在卷，有前揭調查局第00000000000號鑑定通知書等在卷可稽（見本院卷第100頁），是依上情，自難遽認被告為警查獲原組裝黑色塑膠槍管之該支改造手槍，具有殺傷力，殆無疑義。公訴意旨認被告涉有未經許可持有具有殺傷力之改造手槍罪嫌，自嫌率斷。惟法院之審判固應以起訴之犯罪事實為範圍，但法院於不妨害事實同一之範圍內，仍得自行認定事實，並應依職權對起訴事實為法之評價，而變更檢察官所引應適用之法律。所謂事實同一，係指刑罰權所以發生之原因事實係屬同一者而言，是判決所認定之事實與檢察官起訴之事實是否同一，應以檢察官擇為訴訟客體之基本社會事實關係是否相同，即應以「侵害行為之內容是否雷同」、「犯罪構成要件是否具有共通性（即共同概念）」為準，非謂其全部之事實均須一致；苟其基本之社會事實相同，縱令其餘部分稍有出入或行為程度有所差異，仍無礙其事實之同一性。本件經審理結果認被告係犯槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項之未經許可持有槍砲之主要零件罪，業如前述，與本案起訴之被告未經許可持有換裝該槍枝主要零件之改造手槍之基本社會事實，其應受法律評價之原因事實應認具有同一性。公訴意旨認被告係違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪，固有未恰，然因二者基本社會事實尚屬同一，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。又被告非法持有槍砲之主要零件之行為，其持有之繼續，即為行為之繼續，並非犯罪狀態之繼續，亦即一經持有，其犯罪即已成立，嗣後之繼續持有，及於其終止持有之前，犯罪行為仍在繼續實施之中，僅論以一罪。
三、原審以被告犯行事證明確，予以論科，固非無見，惟查，本件被告係犯未經許可持有槍砲之主要零件罪，已如前述，原判決認被告係犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪，其認事用法，自有違誤。被告上訴，否認有未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝之犯行，指摘原判決不當，為有理由。是原判決既有前開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告高職畢業之智識程度，明知金屬槍管係槍枝之主要組成零件，為違禁品，非經主管機關許可，不得非法持有，竟仍無故持有該土造金屬槍管，所為自有非是，惟犯後於本院審理時坦承犯行，態度尚好，及家中尚有未成年子女3人暨父母需其扶養等一切情狀，改量處如
主文第二項所示之刑，並就有期徒刑及罰金刑部分，各諭知以新台幣壹仟元折算壹日之易科罰金及易服勞役之折算標準，以示懲儆。扣案之土造金屬槍管1支，係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定沒收之。至扣案空氣槍6支（含長槍1支、短槍5支）、火藥式槍枝3支、擦槍工具1包、疑似改造槍枝工具、鑽頭各1盒、子彈半成品22顆、工業用子彈43顆、銅製彈珠1包、鐵製彈珠1包及火藥4瓶，因經鑑驗認該空氣槍6支，均未逾⒈日本科學警察所認彈丸單位面積動能達20焦耳／平方公分，足以穿入人體皮肉層；⒉我國刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳／平方公分，則足以穿入豬隻肉層；⒊美國軍醫總署定義彈丸撞擊動能達約78.6焦耳／平方公分焦耳／平方公分，則足以使人喪失戰鬥能力等殺傷力之相關數據；而該火藥式槍枝
3支部分，或欠缺鐘針，或無法鑑驗，或內具阻鐵不具撞針結構及復進簧，均無法認定具有殺傷力，有新北市警局第0000000000號鑑驗書及刑事警察局第0000000000號鑑定書在卷可稽（見臺灣桃園地方法院檢察署第21500號偵卷第16至19頁及臺灣雲林地方法院檢察署第3531號偵卷第32頁），並分經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官101年度偵字第3531號及臺灣桃園地方法院檢察署檢察官101年度偵字第21500號為不起訴處分確定在案，而原組裝黑色塑膠槍管之火藥式槍枝
1支，亦無其他積極事證足認有殺傷力，自均無沒收之必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中華民國103年4月15日
刑事第十八庭審判長法官王聰明
法官曾德水法官謝靜慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴尚君中華民國103年4月16日附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第13條未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1000萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列零件者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。