臺灣高雄地方法院106年度原訴字第5號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院106年原訴字第5號刑事判決

裁判日期：民國106年11月30日

裁判案由：強盜等

臺灣高雄地方法院刑事判決106年度原訴字第5號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告謝友涵
凌瑜萍任偉智指定辯護人葉孝慈律師被告 余漢哲 指定辯護人 黃懷萱 律師被告 曾昱翔 上列被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第3316號），本院判決如下：
主文
一、謝友涵共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案犯罪所得新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
謝友涵其餘被訴部分無罪。
二、凌瑜萍共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案犯罪所得新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
三、任偉智共同犯強制罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表所示之物沒收。
任偉智其餘被訴部分無罪。
四、余漢哲共同犯強制罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
五、曾昱翔無罪。事實
一、謝友涵、凌瑜萍為男女朋友關係，其等與真實姓名、年籍不詳、綽號「 豆豆 」之成年組頭共同基於賭博、提供賭博場所及聚眾賭博以營利之犯意聯絡，自民國105年1月初某日起，由「豆豆」提供其所經營賭博網站「I58運動網」球板（網址：win5858.net）之帳號及密碼予謝友涵、凌瑜萍，再由謝友涵、凌瑜萍將該網站帳號及密碼提供予不特定之成年賭客以招攬賭客下注，凌瑜萍並負責於謝友涵不便接聽賭客電話時代接賭客電話或交付賭資，以此方式共同經營上開賭博網站，供不特定賭客上網登入後在額度內下注，而以職業比賽之輸贏或分數等不確定結果賭博財物，勝負以每星期結算1次，謝友涵、凌瑜萍並以每新臺幣（下同）1萬元抽取
150元之佣金以營利，截至105年1月底結束時，謝友涵、凌瑜萍藉此獲利1萬元（下稱事實一）。
二、緣 劉鑫 侑透過謝友涵於「I58運動網」下注後，積欠賭金46萬元，而由謝友涵先行墊付予組頭「豆豆」，轉向 劉鑫侑 索討，劉鑫侑雖一度於105年1月26日簽立2張面額各45萬元之本票予謝友涵，惟經謝友涵多次催討，劉鑫侑仍未清償，謝友涵乃透過劉鑫侑之友人 江秉澤 聯繫，而與劉鑫侑相約於
105年2月17日夜間至高雄市○○區○○○路與中山四路口「五甲捷運站」出面商討債務問題。另劉鑫侑於104年8月間透過任偉智介紹，結識任偉智真實姓名、年籍不詳，綽號「 阿宏 」之成年友人後，因劉鑫侑自行向組頭「阿宏」取得「阿宏」所經營之「太子運動網」賭博網站帳號及密碼登入下注（任偉智被訴與「阿宏」共犯賭博、圖利供給賭博場所、圖利聚眾賭博等罪部分，詳後述無罪部分），因而積欠「阿宏」賭金60萬元，「阿宏」先向劉鑫侑索討無著，乃要求居間介紹之任偉智分擔部分欠款並尋找劉鑫侑出面處理債務。適任偉智與謝友涵之共同友人余漢哲得知任偉智欲尋找劉鑫侑出面處理債務之事，復自謝友涵處得知謝友涵業與劉鑫侑相約於上開時、地商討債務之訊息，乃將此情告知任偉智，任偉智自余漢哲處得悉劉鑫侑行蹤後，因不滿劉鑫侑避不見面，為使劉鑫侑處理上開賭債，乃與余漢哲駕車搭載不知情之曾昱翔（詳後述無罪部分）、 李煒翔 （另經臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官不起訴處分確定）前往謝友涵與劉鑫侑相約見面之「五甲捷運站」並伺機而動。迨劉鑫侑不疑有他而依約於105年2月17日22時40分許搭乘友人江秉澤所駕駛之車輛抵達「五甲捷運站」下車欲與謝友涵會面（謝友涵被訴強制罪部分詳後述無罪部分），任偉智即與余漢哲共同基於以強暴、脅迫使人行無義務之事之犯意聯絡，先由任偉智、余漢哲聯手以徒手及腳踹方式毆打劉鑫侑，致劉鑫侑受有背部、左大腿、左小腿挫瘀傷及血尿等傷害，並推由余漢哲強行徒手卸下劉鑫侑身上之皮帶及命劉鑫侑交出手錶，任偉智並指示余漢哲取走劉鑫侑之IPHONE行動電話等物品作為抵押，復表示若當天沒有拿出一半之賭債來還，就不會放劉鑫侑離開等語；嗣因任偉智認為該處人車眾多，不便在此繼續處理債務，乃喝令劉鑫侑乘坐任偉智所駕駛之車輛離開該地，並找尋附近合適地點繼續與任偉智處理上開向「阿宏」簽賭衍生之債務，劉鑫侑因甫遭任偉智、余漢哲聯手毆打，恐若不從將有不利，乃隨任偉智、余漢哲上車離開「五甲捷運站」。迨任偉智駕車搭載余漢哲、劉鑫侑等人前往高雄市○○區○○○路○○○巷口之「福裕停車場」後，任偉智即令劉鑫侑須立即致電母親或以告貸等方式籌款，俾支付予任偉智一半之賭債，始能離去，並囑劉鑫侑不得透漏所在位置，不然要讓劉鑫侑好看，然因劉鑫侑籌款無著，任偉智乃持空白本票，令劉鑫侑依其指示簽發如附表所示之本票供作擔保，而與余漢哲共同以前述施加身體有形力、言語恫嚇等強暴、脅迫方式，逼使劉鑫侑交出皮帶、手錶及行動電話、離開「五甲捷運站」至「福裕停車場」、四處籌款及簽發本票，而行無義務之事（下稱事實二）。嗣因江秉澤等人尾隨任偉智等人至「福裕停車場」並報警處理，經警於同日23時40分許抵達該處，當場扣得IPHONE行動電話1支、手錶1支、皮帶
1條等物（已發還劉鑫侑），而悉上情。
三、案經劉鑫侑訴由高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分
一、程序方面被告任偉智及辯護人以證人即共同被告余漢哲、謝友涵、凌瑜萍於警詢及偵查中之證述、證人即告訴人劉鑫侑（以下逕稱劉鑫侑）、在場目擊之江秉澤、 周宏錡 、李煒翔於警詢中之證述，均為證人審判外之陳述，爭執上開供述證據之證據能力。被告余漢哲及辯護人則以證人即共同被告謝友涵警詢中之證述、證人劉鑫侑、在場目擊之江秉澤、周宏錡於警詢、偵查中之證述為證人審判外之陳述，爭執上開供述證據之證據能力。被告凌瑜萍則爭執證人劉鑫侑警詢中之證述之證據能力。經查：
㈠證人劉鑫侑警詢中之證述對被告任偉智、余漢哲、凌瑜萍有證據能力：
⒈按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2規定（即刑事訴訟法第159條第1項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力。換言之，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條第1項規定，本無證據能力，然於具備「可信性」及「必要性」二要件者，例外得適用上開第159條之2規定，認有證據能力，而得採為證據。如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據。此時，當以其於審判中之陳述作為證據。而是否具有較可信之特別情況，法院應經調查，依於審判外為陳述時之外部附隨環境或條件，除詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性外，兼須就有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等各項為整體之考量，以判斷其先前之陳述，是否出於「真意」之信用性獲得確切保障，並於判決理由內敘明其採用先前不一致之陳述，如何具有較可信之特別情況，且就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，或無從以其他證據代替，確為證明犯罪存否所必要之理由，方為適法。不得未經調查，即憑空以警詢供述出於自由意識，或無受外界干擾而受污染之虞，逕謂其警詢之陳述有證據能力（最高法院99年度台上字第6382號判決意旨參照）。
⒉證人劉鑫侑係被告凌瑜萍被訴事實一部分之賭客，亦為親身
經歷被告任偉智、余漢哲被訴事實二部分之告訴人，為證明上開被訴事實存否之關鍵證人，且於審判中已無法取得與其前於警詢中相同之供述（詳後述），其警詢中之陳述自屬「證明犯罪事實存否所必要者」。
⒊證人劉鑫侑於事實二案發後之105年2月18日凌晨接受警詢
時就事實一部分下注簽賭之細節、事實二部分如何遭被告任偉智、余漢哲以強暴、脅迫行無義務之事等經過，與其嗣於交互詰問時之證述不同（警詢中詳述事實一部分下注之網站、金額，但本院審理時表示已經忘記〈本院原訴卷第140、
158頁〉；警詢中陳述被告任偉智當時脅迫之內容，本院審理時亦表示忘記〈本院原訴卷第144頁〉），是證人劉鑫侑於警詢及本院審理時之證詞，已有前後陳述不符之情形。本院審酌證人劉鑫侑接受司法警察調查之時間係距案發之時間較近，當時記憶應較為深刻，可立即反應所知，較不致因時隔日久而遺忘案情，且較少權衡利害得失或受他人影響，復觀諸上開調查筆錄、詢問筆錄之製作，均係由司法警察先詢問其年籍、職業、學經歷、家庭經濟狀況等資料後，再由司法警察就案情細節，以一問一答方式詢問，並詳加記載於筆錄，核與一般調查程序及筆錄製作程式無違，被告任偉智、余漢哲及其等辯護人、被告凌瑜萍亦未釋明證人劉鑫侑於司法警察調查時之陳述有何遭利誘、威脅或疲勞訊問等顯有不可信之情況，該詢問筆錄出於「真意」之信用性於程序上已獲得保障。復參以證人劉鑫侑係在遭被告任偉智、余漢哲帶往「福裕停車場」後經友人江秉澤報案，由此客觀過程可知並非證人劉鑫侑主動報案，嗣經警當場扣得劉鑫侑所簽立如附表所示之本票及IPHONE行動電話、手錶、皮帶等物（見警卷第46、51頁），而與證人劉鑫侑證述一致，堪認證人劉鑫侑於警詢中之證述具有特別可信之情狀。
⒋依證人劉鑫侑於司法警察調查時陳述之上述客觀狀況，堪認
證人劉鑫侑係出於其自由意志為陳述，其因外力干預而故為虛偽陳述之危險性甚低，且斯時記憶較審判中深刻，應具有特別可信之情狀，又為證明被告任偉智、余漢哲、凌瑜萍是否涉犯本件罪行所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，應認有證據能力。
㈡證人余漢哲、謝友涵、曾昱翔、凌瑜萍、江秉澤、周宏錡、
李煒翔於警詢中之證述對被告任偉智無證據能力，證人謝友涵、江秉澤、周宏錡於警詢中之證述對被告余漢哲無證據能力：
上開證人於警詢時所為之陳述，並無刑事訴訟法第159條之
2、第159條之3等法律有規定得為證據之情況，且被告任偉智、余漢哲並爭執上開證據之證據能力，依刑事訴訟法第
159條第1項之規定，即無證據能力。㈢證人謝友涵偵查中之證述對被告任偉智有證據能力，證人劉
鑫侑、江秉澤、周宏錡偵查中之證述對被告余漢哲有證據能力：
次按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第
245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第
159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應以已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。然如被告於審判程序中明示捨棄詰問權之行使，或有刑事訴訟法第159條之3所列各款情形，則不在此限（最高法院101年度台上字第5805號、10
2年度台上字第2188號判決意旨參照）。經查：謝友涵、劉鑫侑、江秉澤、周宏錡以證人身分於偵查中之證述業經具結（偵卷第64、75-77頁），復被告任偉智、余漢哲及辯護人並未釋明上開證人所為證述有何顯不可信之情況，亦查無證據顯示檢察官有不法取供之情形，嗣證人謝友涵、劉鑫侑、江秉澤、周宏錡並於審判中到庭作證，則被告任偉智、余漢哲就該證人之對質詰問權已有保障，揆諸上開說明，證人謝友涵、曾昱翔、劉鑫侑、江秉澤、周宏錡上開於偵查中經具結之證述，自得作為證據。
㈣證人余漢哲、凌瑜萍偵查中之證述對被告任偉智無證據能力：
按被告以外之人（包括被害人、共同被告、共同正犯等）於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形外，本應依人證之程序命其具結，方得作為證據。惟被告以外之人在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特別可信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特別可信性」、「必要性」時，依舉輕以明重原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第
159條之3之同一法理，應例外認為有證據能力，方符立法本旨（最高法院102年9月3日102年度第13次刑事庭會議決議（二）參照）。又是否具備「特別可信性」，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，予以綜合觀察審酌，而為判斷。所稱「必要性」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。上開陳述如何具備「特別可信性」、及「必要性」，而得例外容許為證據之理由，有罪判決應於理由內詳予敘明，方為適法（最高法院105年度台上字第552號判決意旨參照）。經查：證人余漢哲於檢察官偵查中雖曾以被告之身分未經具結而為陳述，惟其就本案相關事實另曾以證人身分具結而為陳述，本院對照其等相關陳述內容後，認尚無以其未經具結之陳述作為證據之必要性，是依上開說明，證人余漢哲於偵查中未經具結之陳述即無證據能力。另就證人凌瑜萍於偵查中之陳述原未經具結，且因被告任偉智上開被訴部分之待證事實，並無以其陳述之內容作為證據之必要性，依上開說明即無證據能力（至被告任偉智及辯護人雖爭執證人曾昱翔偵查中證述之證據能力，然本院並未引為證據，即無庸交代此部分之證據能力）。
㈤除上開證據外，本判決有罪部分所引用傳聞證據之證據能力
，公訴人、被告謝友涵、凌瑜萍、任偉智、余漢哲及後2人之辯護人於本院準備程序中均表示同意有證據能力（本院原訴卷第55-56、77頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，復審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，依據刑事訴訟法第159條之5之規定，及最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨，認該等證據資料均有證據能力。至本判決所引用之非供述證據，與本案均具有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力。
二、認定事實所憑證據及理由㈠被告謝友涵、凌瑜萍被訴事實一部分⒈被告謝友涵確有與「豆豆」共同以「I58運動網」招攬不特
定之成年賭客下注，而以上開方式賭博財物之事實，業據被告謝友涵於本院審理時坦承不諱（本院原訴卷第75、315頁反面），核與證人凌瑜萍於警詢、偵查中（警卷第23-25頁、偵卷第6頁及反面、62頁反面）、證人劉鑫侑於警詢、偵查及本院審理中之證述（警卷第26-31頁、偵卷第72頁反面、本院原訴卷第133頁反面-165頁）相符，以及劉鑫侑簽發與被告謝友涵之2張本票影本（係於105年1月26日簽發，與事實二無直接關係）在卷可佐（偵卷第67頁），足認被告謝友涵上開任意性之自白與事實相符，堪予採為本案認定事實之依據。而被告謝友涵雖否認有從中抽成賺取利潤，惟此部分業據證人劉鑫侑於警詢中證稱：伊透過被告謝友涵至「I58運動網」下注，每下注1萬元抽佣150元等情在卷（警卷第29頁），而證人凌瑜萍亦於警詢中證稱：伊與被告謝友涵於105年1月初開始經營至1月底，每期讓人下注約1至
2萬元，獲利約1萬多元等語可佐（警卷第24頁反面），本院參以被告謝友涵於偵查及本院審理時自承：劉鑫侑下注的錢以及賭贏的獎金是由伊負責轉交，伊有拿過20萬元的賭資給劉鑫侑，劉鑫侑欠的賭債也是由伊先借錢還給「豆豆」等情在卷（偵卷第62頁反面、本院原訴卷第317頁），衡情被告謝友涵若未從中抽成賺取利潤，應無須擔負交付賭金、獎金及負責清償劉鑫侑積欠「豆豆」之賭債等事宜；並參以證人凌瑜萍上開證述內容並非有利於自己及被告謝友涵，若非屬實，證人凌瑜萍應無可能自為此一不利於己之證述，而堪採信；足認證人劉鑫侑、凌瑜萍證述被告謝友涵確有抽佣並獲利1萬餘元等節應屬可採，被告謝友涵事實一部分之犯行已堪認定。
⒉被告凌瑜萍雖辯稱其與被告謝友涵僅介紹劉鑫侑向「豆豆」
下注，只有劉鑫侑聯絡不到被告謝友涵時才會請其幫忙聯絡「豆豆」，否認參與事實一之犯行，然查：
⑴被告凌瑜萍確有與被告謝友涵共同為事實一部分之行為此節
，業據被告凌瑜萍於警詢時供稱：伊與被告謝友涵於105年
1月初開始經營至1月底，每期讓人下注約1至2萬元，獲利約1萬多元，劉鑫侑於105年1月間有向伊和被告謝友涵下注「球板」輸了46萬元，如果被告謝友涵工作在忙時，要給劉鑫侑錢時，就由伊拿錢去，劉鑫侑有贏過錢，伊有拿過賭金給劉鑫侑等語在卷（警卷第24頁反面、偵卷第62頁反面），核與證人劉鑫侑於警詢及本院審理中證稱：105年1月間伊有另外向被告謝友涵及其女友即被告凌瑜萍在「158運動網」下注賭職業運動，伊與被告凌瑜萍、謝友涵均有接觸，被告凌瑜萍、謝友涵當時都在一起經營球板，2人有從中抽佣，每個星期結帳時會跟被告謝友涵、凌瑜萍結算輸贏結果，2人也都拿過賭金給伊等語大致相符（警卷第28-29頁、本院原訴卷第137頁反面-140頁反面、159頁）；並有證人謝友涵於偵查中證稱：有時伊在上班時不方便回答時，就由被告凌瑜萍代為回答，因為被告凌瑜萍也認識「豆豆」，劉鑫侑會問被告凌瑜萍要下那一注會比較好，被告凌瑜萍會去問「豆豆」要下注那一注比較好，等於是負責傳話等語可佐（偵卷第60頁）。本院考量被告凌瑜萍上開供述內容並非有利於自己，若非屬實，被告凌瑜萍應無可能自為此一不利於己之證述，而其所述復與證人劉鑫侑、謝友涵之證述吻合，堪認被告凌瑜萍之上開供述應屬可採。
⑵被告凌瑜萍雖以上情置辯，然由上開被告凌瑜萍之供述及證
人謝友涵、劉鑫侑之證述觀之，被告凌瑜萍不但得與賭客劉鑫侑聯繫下注事宜或交付賭資，復得代被告謝友涵與組頭「豆豆」聯繫，且其對與被告謝友涵開始經營球板之時間、下注金額、抽成比例及賭客劉鑫侑所積欠之賭資等細節均瞭若指掌，堪認被告凌瑜萍確有與被告謝友涵共同為事實一部分之行為，被告凌瑜萍辯稱其僅有介紹劉鑫侑向「豆豆」下注或在劉鑫侑聯絡不到被告謝友涵時代為聯絡「豆豆」，並無共同犯意聯絡云云，自難採信。
⑶綜上，被告凌瑜萍事實一部分之犯行亦堪認定。
㈡被告任偉智、余漢哲被訴事實二部分⒈被告任偉智、余漢哲之辯解⑴訊據被告任偉智固不否認曾強行取走劉鑫侑之皮帶及行動電
話等物，及要求劉鑫侑自「五甲捷運站」前往「福裕停車場」並簽立附表所示之本票等節，惟矢口否認有何毆打劉鑫侑及強制劉鑫侑為簽立本票等行為之犯行，辯稱：伊沒有出手毆打劉鑫侑，是因劉鑫侑態度不好，被告余漢哲才動手毆打劉鑫侑，本票也是劉鑫侑自願簽立等語。被告任偉智之辯護人則以：被告任偉智並未對劉鑫侑施以強暴脅迫之手段，至於被告余漢哲毆打劉鑫侑之行為，與被告任偉智無關等語，為被告任偉智辯護。
⑵訊據被告余漢哲固不否認曾徒手毆打劉鑫侑，以及取走劉鑫
侑之皮帶、手錶及行動電話等物，暨偕同被告任偉智駕車搭載與劉鑫侑自「五甲捷運站」前往「福裕停車場」並簽立如附表所示之本票等節，惟矢口否認有何強制犯行，辯稱：劉鑫侑之皮帶、手錶及行動電話等物均為劉鑫侑主動交付，且為劉鑫侑自願去「福裕停車場」，本票也是劉鑫侑自願簽立等語。被告余漢哲之辯護人則以：被告余漢哲是因看不慣劉鑫侑態度不佳才動手毆打劉鑫侑，也是劉鑫侑自願交出皮帶、手錶及行動電話等物，至於劉鑫侑離開「五甲捷運站」至「福裕停車場」及簽立本票等經過，均係出於劉鑫侑自願，非受被告余漢哲強暴、脅迫所致等語，為被告余漢哲辯護。⒉被告任偉智、余漢哲確有共同為事實二部分之行為⑴有關劉鑫侑如何分別與被告謝友涵、任偉智有上開賭債所生
糾紛此情，以及被告任偉智如何自被告余漢哲處，得知被告謝友涵將於105年2月17日夜間至「五甲捷運站」與劉鑫侑會面商討債務問題後，偕同被告余漢哲等人到場欲找劉鑫侑出面處理債務，期間劉鑫侑遭被告余漢哲毆打後受有上開傷勢，且劉鑫侑之皮帶、手錶及行動電話亦由被告余漢哲所拿取等節，暨被告任偉智再駕車搭載被告余漢哲與劉鑫侑等人自「五甲捷運站」前往「福裕停車場」，並命劉鑫侑聯絡親友籌款無著，終由劉鑫侑簽發如附表所示之本票等客觀事實，業據被告任偉智、余漢哲於警詢、偵查及本院審理中均自承在卷（警卷第2-4頁反面、6-9頁反面、偵卷第10-11頁反面、57頁反面-59頁反面、本院原訴卷第51-53、318頁反面），並有證人劉鑫侑於警詢、偵查及本院審理中之證述（警卷第26-30頁、偵卷第71頁反面-72頁反面、本院原訴卷第133頁反面-165頁反面）、證人周宏錡、江秉澤於偵查及本院審理中、證人謝友涵於本院審理中之證述（偵卷72頁反面-73頁反面、本院原訴卷第166-184、230-254頁反面）可佐，及高雄市政府警察局苓雅分局三多路派出所105年
2月17日扣押筆錄、扣押物品目錄表（本票6張）、同年月18日扣押筆錄、扣押物品目錄表（IPHONE行動電話1支、手錶1支、皮帶1條）、贓物認領保管單、劉鑫侑之國軍高雄總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書、扣案物品照片3張、現場照片4張、扣案本票影本、國軍高雄總醫院之劉鑫侑急診病歷等件在卷可稽（警卷第44-46、49-51、53、70、89-94頁、偵卷第81-82頁、本院原訴卷第89-95頁），上情堪予認定。
⑵有關被告任偉智、余漢哲如何以事實二之方式使劉鑫侑為上
開行為此情，業據證人劉鑫侑於警詢、偵查及本院審理時證述：因伊之前有下注職業運動簽賭，輸了一些賭債，但是因沒有錢可以償還，所以一直積欠著賭債，案發當日朋友江秉澤、周宏錡來找伊說被告謝友涵要找伊談賭債，便相約當日22時30分在「五甲捷運站」旁與被告謝友涵碰面。伊到場之後發現被告任偉智、余漢哲等人也在場，被告余漢哲一見到伊，就毆打伊腿部、背部及手部、頭部約數分鐘，被告余漢哲打完之後，被告任偉智也有毆打伊頭部1拳，被告余漢哲停手後說伊還戴什麼名牌，即動手來把伊身上的皮帶取走，手錶則是伊自行取下交給被告余漢哲，被告任偉智並指示被告余漢哲取走伊之行動電話，然後被告任偉智就告訴伊，如果伊沒有拿出一半的賭債來還他，他今天就不會放伊離開，因為現場捷運站旁邊太多人，所以被告任偉智等人就要求伊上車離開，因為伊剛剛才被毆打完，所以伊內心很畏懼，朋友也沒幫伊，只好跟著被告任偉智等人上車，上車之後，伊就被帶到「福裕停車場」，之後被告任偉智等人就拿出伊的行動電話，要求伊打電話找朋友籌錢，表示一定要歸還一半賭債之後，才願意放伊離開，並要求伊不可以透漏位置在哪，不然要讓伊好看，但伊撥打電話給親友借錢，但是都沒有借到錢，後來被告任偉智就從他的背包裏面拿出一本商業本票，要求伊簽立6張面額20萬元的本票，因為伊積欠60萬元賭債，所以被告任偉智要求簽立雙倍金額作為保障，不包含被告謝友涵的債權，後來伊簽完本票，蓋手印蓋到第5張的時候，警方就到場等情明確（警卷第26-31頁、偵卷第71頁反面-72頁反面、本院原訴卷第133頁反面-165頁反面）。
⑶被告任偉智雖辯稱其並未毆打劉鑫侑，然據證人周宏錡於偵
查中證稱：當時有人「八」（閩南語中打巴掌之意）劉鑫侑頭部，對方至少2人動手等語（偵卷第73頁、本院原訴卷第
246頁反面）；證人江秉澤於偵查中證稱：當時不只1人動手毆打劉鑫侑等語（偵卷第74頁），而與證人劉鑫侑證稱除被告余漢哲外，被告任偉智亦對其動手毆打等情一致，堪予補強證人劉鑫侑之上開證述。復參以劉鑫侑既因積欠「阿宏」賭債避不見面，以致「阿宏」轉向介紹人之被告任偉智索討，引發本案糾紛，衡情被告任偉智在尋獲任偉智之際不免氣憤不平，是以證人劉鑫侑證述遭被告任偉智毆打，亦合於常理。另佐以證人劉鑫侑於本院審理時證稱：本案案發後伊與被告任偉智已協議賭債部分一筆勾銷等語（本院原訴卷第
147頁），是以證人劉鑫侑亦無設詞誣指遭被告任偉智動手毆打之動機，證人劉鑫侑證述遭被告任偉智毆打等情，即堪予採信。至於證人謝友涵、余漢哲雖分別於本院審理時證稱僅有被告余漢哲動手毆打劉鑫侑等語（本院原訴卷第238、
299頁），然證人余漢哲本身即有下手毆打劉鑫侑，其在下手毆打劉鑫侑或甫毆打結束之際，能否注意被告任偉智之行動，原有可疑，且證人劉鑫侑證稱被告任偉智僅毆打其頭部
1拳，證人謝友涵亦可能因當時天色照明不足而漏未注意，要難以此即為被告任偉智有利之認定，堪認被告任偉智確有與被告余漢哲共同毆打劉鑫侑。
⑷被告余漢哲雖辯稱係劉鑫侑自行將手錶、皮帶、行動電話等
物交出抵債，然據證人周宏錡於偵查及本院審理中證稱：皮帶是有人從劉鑫侑身上拿下來，行動電話那時有人叫劉鑫侑交出來，因為很大聲伊有聽到等語（偵卷第73頁、本院原訴卷第247頁反面），證人江秉澤於偵查及本院審理中證稱：
當時是被告余漢哲從劉鑫侑的身上抽出皮帶並拿走行動電話等語（偵卷第73頁反面、本院原訴卷第171頁），而可佐證證人劉鑫侑證述皮帶、行動電話係遭被告余漢哲強行取走等情屬實。又證人劉鑫侑雖證稱其自行將手錶交給被告余漢哲，然參以當時劉鑫侑係遭被告任偉智、余漢哲聯手毆打，復強行取走劉鑫侑之皮帶、行動電話等物，堪認當時劉鑫侑應係在遭受毆打之強制力之下，始不得不將手錶取下交給被告余漢哲，自難認係出於劉鑫侑自願而交付。至證人李煒翔雖於偵查中、證人謝友涵雖於偵查及本院審理中證稱劉鑫侑是自動將皮帶、手錶及行動電話等物交給被告余漢哲要作抵押等語（偵卷第61頁反面-62頁、本院原訴卷第230頁反面），惟證人謝友涵亦於本院審理中證稱：伊並沒有看到劉鑫侑卸下皮帶跟手錶之經過等語（本院原訴卷第232頁反面），是以證人謝友涵能否得知劉鑫侑是否主動交出皮帶等物，原有可疑。本院考量當時劉鑫侑甫遭被告任偉智、余漢哲毆打完畢，於雙方尚未詳為商討債務如何處理之前，劉鑫侑即主動交付上開物品作為抵押之可能性不高，自難以此為被告余漢哲有利之認定。從而被告余漢哲係強行徒手卸下劉鑫侑身上之皮帶及命劉鑫侑交出手錶，並由被告任偉智指示被告余漢哲取走劉鑫侑之IPHONE行動電話等物品作為抵押等情，亦堪予認定。
⑸被告任偉智、余漢哲雖辯稱係劉鑫侑自願前往「福裕停車場
」並簽立本票，證人謝友涵亦於本院審理時證稱係劉鑫侑主動提議離開「五甲捷運站」等語（本院原訴卷第233頁反面）。然按刑法第304條第1項之強暴、脅迫，祇以所用之強脅手段足以妨害他人行使權利，或足使他人行無義務之事為已足，並非以被害人之自由完全受其壓制為必要（最高法院28年上字第3650號判例參照）。而據證人周宏錡於偵查及本院審理中證稱：劉鑫侑被打之後就不太舒服，感覺像被押走，後來劉鑫侑在「福裕停車場」時表情有一點無奈（偵卷第73頁、本院原訴卷第248頁反面），而與證人劉鑫侑證述其因甫遭被告任偉智、余漢哲聯手毆打，並恫以若當天沒有拿出一半的賭債來還，就不會放劉鑫侑離開等語，恐若不從將有不利而不得不離開「五甲捷運站」前往「福裕停車場」等情吻合。本院酌以劉鑫侑在案發前已經躲避被告任偉智多時，且當時在人車眾多之「五甲捷運站」，復有同行友人江秉澤、周宏錡在場之情況下，猶已遭被告任偉智、余漢哲聯手毆打，並取走行動電話，衡情常人應無可能此情況下猶甘冒不測之風險，再獨自搭乘被告任偉智之車輛自願前往其他地點，堪認劉鑫侑應係受到被告任偉智、余漢哲以施加身體有形力、言語恫嚇等強暴、脅迫手段，而壓制其意思自主決定之下所為，尚難僅以劉鑫侑未表示拒絕或抗拒，即遽認係出於劉鑫侑自願所為，而為被告任偉智、余漢哲有利之認定。⑹被告余漢哲雖稱係因為劉鑫侑態度不佳，看不過去才下手毆
打劉鑫侑云云，證人謝友涵亦於本院審理時證稱：當時劉鑫侑態度皮皮的，被告余漢哲聽了就打劉鑫侑等語（本院原訴卷第237頁反面-238頁），然參以本案中與劉鑫侑有債務糾紛者乃被告任偉智，被告余漢哲並非與劉鑫侑有賭債糾紛之當事人，且觀之被告余漢哲之前案紀錄，其成年後除本案外並無其他傷害案件，有被告余漢哲之臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，亦足見被告余漢哲要非個性火爆魯莽而習與他人衝突之人，是以若非其與被告任偉智共同基於以強暴、脅迫使人行無義務之事之犯意聯絡，其當無可能全然不顧被告任偉智之態度，及自作主張下手毆打初次見面且素不相識之劉鑫侑，從而被告任偉智、余漢哲就上開強暴、脅迫行為有犯意聯絡及行為分擔此節，亦堪予認定。
⒊公訴意旨雖認為被告余漢哲係持棍棒毆打劉鑫侑，被告余漢
哲則始終堅稱僅有徒手毆打及以腳踹劉鑫侑。而證人劉鑫侑雖於警詢、偵查及本院審理中證稱被告余漢哲是持球棒（鋁棒）毆打其腿部、背部及手部等處（警卷第28頁、偵卷第71頁反面、本院原訴卷第155頁反面），惟據證人江秉澤於本院審理中證稱：伊沒有看到毆打劉鑫侑之人是拿什麼東西等語（本院原訴卷第170頁），證人周宏錡則於本院審理中證稱：伊有看到有人拿長長的東西，但感覺不像球棒，也不知道有沒有去敲劉鑫侑等語（本院原訴卷第246頁反面），已難確認被告余漢哲是否有持球棒毆打劉鑫侑。又本案警方係於被告任偉智、余漢哲與劉鑫侑在「福裕停車場」簽立本票時到場而查獲，衡情被告余漢哲若係持棍棒毆打劉鑫侑，在警方到場之前，被告余漢哲應無從預見警方將會到場，而可事先隱匿該棍棒，惟經本院當庭播放警方搜索案發時被告任偉智所駕駛之車牌號碼0000-00號休旅車之蒐證光碟勘驗，結果除該車後車門置物箱內有雨傘、釣具、柺杖鎖等雜物外，車內並未發現證人劉鑫侑所謂球棒或鋁棒之類物品，有本院勘驗筆錄在卷可參（本院原訴卷第56頁），並有卷附之該車照片可佐（警卷第92-93頁），而無客觀證物足以佐證證人劉鑫侑之上開證述。至卷附國軍高雄總醫院之劉鑫侑急診病歷（本院原訴卷第89-95頁），雖有記載劉鑫侑於就診時表示遭人以棒球棍襲擊等語，然卷內並無其他照片或診斷資料可以佐證其傷勢確為棒球棍類之鈍器所造成，亦無從以此判斷劉鑫侑之傷勢為被告余漢哲持棍棒毆打所致。此外證人任偉智、謝友涵亦於本院審理中證稱被告余漢哲係以徒手方式毆打劉鑫侑等語（本院原訴卷第242、256頁反面），依罪疑唯輕之原則，本院僅能認定被告余漢哲係以徒手及腳踹之方式毆打、傷害劉鑫侑。
⒋公訴意旨雖認被告任偉智、余漢哲意圖為自己不法之所有，
而聯手毆打劉鑫侑不能抗拒而強行取走劉鑫侑之皮帶等物，此係屬加重強盜犯行等語。然被告任偉智、余漢哲均否認對劉鑫侑之上開財物有不法所有之意思。而按刑法上之強盜罪，以有為自己或第三人不法所有之意圖為構成要件之一，若奪取財物係基於他種目的，而非出於不法所有之意思者，縱其行為違法，要不成立強盜罪（最高法院21年上字第18號判例參照）。經查：證人劉鑫侑因向組頭「阿宏」下注積欠賭債而產生與被告任偉智間之上開債務糾紛此情，已如前述。參以證人謝友涵於本院審理時亦證稱：當時是被告余漢哲要求劉鑫侑拿東西出來抵押，就把東西先收起來，劉鑫侑沒有說要抵押多少債務，之後還是會還給劉鑫侑等語（本院原訴卷第238頁反面-241頁反面），是以被告任偉智、余漢哲辯稱並無不法所有之意思，並非無據。本院審酌警方搜索車牌號碼0000-00號休旅車時，上開皮帶、手錶等物乃放置在副駕駛座前方，並未隱蔽（見警卷第92頁），顯見應係遭人隨手擱置；另參以劉鑫侑於案發前即因上開債務對被告任偉智避不見面，而肇致事實二之糾紛，是以本院無從排除被告任偉智、余漢哲係在被告任偉智與劉鑫侑存有債務糾紛前提下，基於取物抵押俾使劉鑫侑處理債務之主觀上目的，而將上開皮帶等物取走，本院當應為被告任偉智、余漢哲無不法所有意圖之有利認定，則揆諸前開說明，本案被告任偉智、余漢哲強取劉鑫侑皮帶、手錶、行動電話之行為，尚無從逕以加重強盜罪論處，併予敘明。
⒌另公訴意旨雖認為被告任偉智、余漢哲毆打劉鑫侑、取走劉
鑫侑之皮帶、手錶、行動電話等物，暨迫使劉鑫侑離開「五甲捷運站」至「福裕停車場」、四處籌款及簽發本票等行為，乃係分別基於不同之犯意所為。然據被告任偉智供稱：當天原本就有想到劉鑫侑如果沒辦法還錢，就要劉鑫侑簽本票等語（本院原訴卷第260頁反面）；被告余漢哲供稱：當天被告任偉智去找劉鑫侑之目的就是要處理債務，劉鑫侑說他處理不出來， 伊才 去毆打劉鑫侑等語（本院原訴卷第295頁及反面）；以及證人謝友涵於本院審理時證稱：當時被告任偉智說劉鑫侑也有欠他朋友那邊錢，因為劉鑫侑都避不見面，被告任偉智要問劉鑫侑怎麼還，如劉鑫侑沒辦法拿現金，就要劉鑫侑簽本票等語（本院原訴卷第236頁及反面），綜上以觀，足徵被告任偉智、余漢哲以強暴方式毆打劉鑫侑、取走劉鑫侑之皮帶、手錶、行動電話等物，與之後以若當天劉鑫侑沒有拿出一半的賭債來還，就不會放劉鑫侑離開等語，迫使劉鑫侑離開「五甲捷運站」至「福裕停車場」、四處籌款及簽發本票等行為之目的，自始均係達要求劉鑫侑處理與被告任偉智間之債務問題之相同目的，基於同一使人行無義務之事之犯意所為之強暴、脅迫行為，而難以割裂，公訴意旨認係被告任偉智、余漢哲基於不同犯意而為之數行為，尚有誤會。然公訴意旨此部分所指雖與本院審理後認定結果不同，惟二者客觀本質上仍屬同一基本社會事實之界限內，而為本院所得審理、評價之範圍，併予敘明。
⒍復按刑法第304條之強暴、脅迫，祇以所用之強脅手段足以
妨害他人行使權利，或足使他人行無義務之事為已足，並非以被害人之自由完全受其壓制為必要，最高法院28年上字第3650號判例參照。又刑法第304條所謂「強暴」乃指對人施用有形物理力之行為，形成對於他人之強制或逼迫作用，而能妨害或制壓他人的意思決定自由或身體活動自由，以遂行犯罪目的。刑法第304條之脅迫係以加害或以加害之旨通知他人而使人心生畏懼，以影響其意思決定之自由，為其成立要件（最高法院71年度台非字第8號判決意旨參照）。辯護人雖以上開行為均係劉鑫侑自願所為，而非出於被告任偉智、余漢哲之強制手段所致。然本院業已說明劉鑫侑遭被告任偉智、余漢哲毆打之強暴手段，並表示若當天沒有拿出一半的賭債來還，就不會放劉鑫侑離開等語脅迫之下，受被告任偉智、余漢哲以上開手段壓制意思決定自由下，始為交出皮帶、手錶、行動電話等物，並離開「五甲捷運站」至「福裕停車場」、四處籌款及簽發本票等行為，是依上開說明，刑法第304條強制罪之不法手段，原無須達於完全壓制、剝奪告訴人行動自由之程度，只需達足於壓制、影響告訴人意思決定自由之程度即可。況依被告余漢哲於本院審理時供稱：劉鑫侑一開始說現在錢還不出來，只剩命一條，看我們要怎麼處理等語（本院原訴卷第298頁反面），被告任偉智於本院審理時供稱：當時劉鑫侑講那種「我就沒辦法處理」，就是無力償還那種口氣等語（本院原訴卷第259頁），可見劉鑫侑最初並無意積極處理債務，若非受被告任偉智、余漢哲以上開方式施以強暴、脅迫，豈會突願轉變態度而積極進行各項還款作為？足見劉鑫侑確非出於自願而為。從而劉鑫侑斯時得否對外通話、雙方協商過程經歷時間之久暫、有無變換談判地點等情，均要非判斷劉鑫侑是否係在被告強暴、脅迫下行無義務之事之重點，而難採為被告有利之依據。
⒎綜上所述，被告任偉智、余漢哲上開事實二之犯行亦堪予認定。
㈢本案事證明確，被告謝友涵、凌瑜萍、任偉智、余漢哲上開犯行均堪予認定，應依法論科。
三、論罪㈠事實一部分⒈按刑法圖利供給賭博場所罪，本不以賭博場所為公眾得出入
者為要件，而所謂「賭博場所」，只要有一定之場所供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間場地始足當之，以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博之訊息，例如營利意圖而提供網址供人賭博財物者，亦屬提供賭博場所之一種，而以傳真或電話簽注號碼賭博財物，與親自到場簽注賭博財物，僅係行為方式不同，並不影響其犯罪行為之認定，最高法院94年度台非字第265號刑事判決可資參照。經查，被告謝友涵、凌瑜萍與組頭「豆豆」共同經營「I58運動網」賭博網站，供不特定賭客上網登入後下注，而以職業球賽輸贏之不確定結果賭博財物以營利，自應成立刑法第266條第1項前段賭博罪、第268條前段圖利供給賭博場所罪、同條後段圖利聚眾賭博罪。
⒉核被告謝友涵、凌瑜萍所為，均係犯刑法第266條第1項前
段賭博罪、第268條前段圖利供給賭博場所罪、同條後段圖利聚眾賭博罪。被告謝友涵、凌瑜萍與組頭「豆豆」間就事實一之犯行具有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條之規定論以共同正犯。被告謝友涵、凌瑜萍自105年1月初某日起至同年月底結束時止，其供給賭博場所、聚集不特定賭客並與之對賭以營利之行為，係基於單一行為決意，於密切接近之時間及地點接續實行，侵害同一社會法益，各次行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會通常觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理；被告謝友涵、凌瑜萍以接續之單一行為而觸犯賭博罪、圖利供給賭博場所罪、圖利聚眾賭博罪數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從情節較重之圖利聚眾賭博罪處斷。
㈡事實二部分⒈按妨害自由原以強暴、脅迫為構成要件，其因而致普通傷害
，乃強暴、脅迫當然之結果，除另有傷害故意外，仍祇成立該條項之罪，無同法第277條第1項之適用（最高法院30年上字第3701號判例意旨參照）。再按刑法第305條之恐嚇危害安全罪，係指單純以將來加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者而言，如對於他人之生命、身體等，以現實之強暴、脅迫手段加以危害要挾，使人行無義務之事或妨害人行使權利，即應構成刑法第304條之強制罪，縱有恐嚇行為，亦僅屬犯強制罪之手段，無更論以恐嚇危害安全罪之餘地（最高法院84年度台非字194號、93年度台上字第3309號判決意旨參照）。
⒉核被告任偉智、余漢哲事實二所為，均係犯刑法第304條第
1項強制罪。被告任偉智、余漢哲就事實二之犯行具有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條之規定論以共同正犯。被告任偉智、余漢哲共同以事實二所載施加身體有形力、言語恫嚇等強暴、脅迫方式，逼使劉鑫侑交出皮帶、手錶及行動電話、離開「五甲捷運站」至「福裕停車場」、四處籌款及簽發本票等舉動，時間緊接，且出於同一索討債務之目的，復又侵害相同法益，則按一般社會健全觀念，各該舉動之獨立性極為薄弱，尚難以強行分開，從而在刑法評價上，應合為包括之一行為予以評價為接續犯，較為合理。復依上開說明，被告任偉智、余漢哲對劉鑫侑以事實二所載之方式施以強暴行為，劉鑫侑因此受有上開傷勢，係屬強暴行為之當然結果，自不另論罪。又被告任偉智對劉鑫侑口出：當天沒有拿出一半的賭債來還，就不會放劉鑫侑離開此加害身體、自由之言語恫嚇劉鑫侑，係以脅迫之現實加害手段使劉鑫侑行無義務之事，亦不另論恐嚇危害安全罪。公訴意旨認為被告任偉智、余漢哲傷害劉鑫侑、取走劉鑫侑IPHONE行動電話、手錶、皮帶等物，及迫令劉鑫侑離開「五甲捷運站」至「福裕停車場」、四處籌款及簽發本票等舉動，應予分論併罰，尚有誤會。公訴意旨雖認被告任偉智、余漢哲事實二部分，涉犯刑法第330條第1項之加重強盜罪嫌，惟此部分並無積極證據證明被告任偉智、余漢哲主觀上有何不法所有意圖，業經本院認定如前，是公訴意旨上開所指容有未洽，惟其起訴之基本事實同一，爰依法變更起訴法條予以審理。
四、科刑㈠事實一部分
爰審酌被告謝友涵、凌瑜萍與組頭「豆豆」共同經營賭博網站賭場，助長投機風氣，敗壞社會善良風俗，藉此牟得不法利益，所為實無足取；惟念及被告謝友涵、凌瑜萍於本案之前尚無經法院判刑、執行完畢之前案紀錄此素行情況，各有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，並酌以被告謝友涵、凌瑜萍之犯後態度； 復衡 酌被告謝友涵、凌瑜萍參與犯罪之角色地位及情節輕重，以及被告謝友涵、凌瑜萍供給賭博場所及聚眾賭博之方式（將組頭「豆豆」所提供之帳號及密碼提供予不特定賭客上網登入後下注），營利之程度，經營期間之久暫（自105年1月初某日起至該月底止）及所獲利益等各情，以及被告謝友涵受有高職畢業之教育程度、未婚、從事清潔業、家境勉持、被告凌瑜萍受有專科肄業之教育程度、未婚、從事飲料業、家境勉持等犯罪情節、動機、目的、手段、法益侵害程度、品行、生活狀況、智識水準等一切情狀，分別就被告謝友涵、凌瑜萍所犯之罪，各量處如主文第一、二所示之刑，並各諭知如主文第一、二所示之易科罰金折算標準，以資懲儆。
㈡事實二部分
爰審酌被告任偉智因債務問題，不思循法定程序向劉鑫侑索討債務，被告余漢哲因友人即被告任偉智債務問題，不思勸告被告任偉智循法定程序向劉鑫侑索討債務，竟聯手以傷害或脅迫手法致使劉鑫侑清償債務，討債手法已有可議。惟念及被告任偉智、余漢哲於本案之前尚無經法院判刑、執行完畢之前案紀錄此素行情況，各有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，並酌以被告任偉智、余漢哲各坦承部分犯行之犯後態度；再考量本案係以被告任偉智居於為首討債地位，被告余漢哲則為次要地位之角色分配，以及劉鑫侑所受強暴、脅迫之手法與程度等法益侵害狀態，暨被告任偉智受有大學畢業之教育程度、未婚、從事中古車買賣業、家境勉持、被告余漢哲為阿美族平地原住民、受有五專肄業之教育程度、未婚、以家中商店收入為經濟來源、家境小康等犯罪情節、動機、目的、手段、法益侵害程度、品行、生活狀況、智識水準等一切情狀，分別就被告任偉智、余漢哲所犯之罪，各量處如主文第三、四所示之刑，並各諭知如主文第
三、四所示之易科罰金折算標準，以資懲儆。
五、沒收按本案案發後，刑法第2條、第38條之1、第38條之2規定業經總統於104年12月30日以華總一義字第10400153651號令修正公布，並依刑法施行法第10條之3規定於105年7月
1日施行，因刑法第2條係行為後法律變更所生新、舊法比較適用之準據法，本身要無比較問題，應逕予適用（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。又同法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，故關於沒收部分，並無新舊法比較問題，應一律適用裁判時法律。
㈠事實一部分⒈次按共犯間就犯罪所得之分配，通常不易查清資金流向，如
自白犯行之共犯對於犯罪所得之分配細節無法記憶陳述，且無積極證據證明其犯罪所得之確切數額，且在其他共同正犯犯罪、但無法調查各自分受犯罪所得之情形，基於上開估算原則，即應認由共同正犯間平均分擔沒收，於全部或一部無法沒收，分別平均追徵之（最高法院105年度台上字第1353號判決意旨參照）。
⒉經查：被告謝友涵、凌瑜萍事實一之犯罪所得約1萬餘元此
情，業據被告凌瑜萍於警詢中自承在卷（警卷第24頁反面），依罪疑唯輕之原則，本院爰認定被告謝友涵、凌瑜萍之犯罪所得共計1萬元。又因被告謝友涵始終辯稱並未抽成而無獲利，而被告凌瑜萍嗣後亦改口稱沒有獲利（偵卷第62頁反面），無法調查被告謝友涵、凌瑜萍各自分受犯罪所得，揆諸前揭說明，犯罪所得應由被告謝友涵、凌瑜萍平均分擔及諭知沒收，亦即認定被告謝友涵、凌瑜萍各獲利5千元，而被告謝友涵、凌瑜萍之犯罪所得均未扣案，復查無刑法第38條之2所列得不宣告沒收或酌減情事，均應依刑法第38條之
1第1項前段、第3項規定，對被告謝友涵、凌瑜萍宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡事實二部分
扣案如附表所示之本票，依證人劉鑫侑於本院審理中證稱：伊簽立本票後是交給被告任偉智，本票的金額就是伊與被告任偉智部分之債務等語（本院原訴卷第145頁反面-146頁、
163頁），堪認附表所示之本票係劉鑫侑簽發後交予被告任偉智，用以擔保其與被告任偉智間因積欠「阿宏」賭債所生債務，均為被告任偉智事實二犯罪所得之物，自應依刑法第38條之1第1項前段之規定，均諭知沒收。又被告余漢哲雖與被告任偉智共同為事實二之犯行，然依上開說明，如附表所示之本票尚非屬被告余漢哲之犯罪所得，自無須對被告余漢哲諭知沒收。另扣得IPHONE行動電話1支、手錶1支、皮帶1條等物均已發還劉鑫侑（見警卷第53頁之贓物認領保管單），依刑法第38條之1第5項不予宣告沒收。
貳、無罪部分
一、公訴意旨另以：㈠被告任偉智自不詳時間起，於不詳地點加入經營簽賭網站「
太子運動網」，擔任該等網站之下線，與不詳上線成年人基於犯意聯絡，共同提供賭博場所，供不特定人上網簽賭運動競賽，並以各該運動競賽之勝負條件聚眾賭博財物。嗣被告任偉智於104年8月間，與有意下注之劉鑫侑接洽，並將上線「阿宏」提供之簽賭網站帳號、密碼告知劉鑫侑，供其登入「太子運動網」操作下注。因認被告任偉智另共同涉犯刑法第266條第1項前段賭博罪、第268條前段圖利供給賭博場所罪、同條後段圖利聚眾賭博罪嫌。
㈡被告謝友涵、曾昱翔就事實二部分，亦與被告任偉智、余漢
哲共同基於以脅迫使人行無義務之事之犯意聯絡，共同將劉鑫侑圍住，以此脅迫方式要求劉鑫侑隨同搭車離開「五甲捷運站」至「福裕停車場」後，復與被告任偉智、余漢哲共同要求劉鑫侑撥打電話向友人籌錢，並表示須償還一半債務始能離去，再由被告任偉智持空白本票，令劉鑫侑依其指示簽發如附表所示之本票供作擔保。因認被告謝友涵、曾昱翔亦共同涉犯刑法第304條第1項之強制罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，此觀刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。復按告訴人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是以告訴人之指訴為證據方法，除其指訴須無瑕疵，且應有查與事實相符之佐證，始得資為判決之基礎（最高法院52年台上字第1300號、61年台上字第3099號判例意旨參照）。又所謂「補強證據」，係指除該供述本身外，其他足以佐證該供述確具有相當程度真實性之證據而言；被害人乃被告以外之人，本質上屬於證人，然被害人與一般證人不同，其與被告常處於相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，證明力自較一般無利害關係之證人陳述薄弱。故被害人縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指證、陳述無瑕疵，亦不得作為有罪判決之唯一依據，仍應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，而為通常一般人不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據（最高法院100年度台上字第328號、101年度台上字第6191號判決參照）。而所謂無瑕疵，係指被害人所為不利被告之陳述，與社會上一般生活經驗或卷存其他客觀事實並無矛盾而言；另所謂就其他方面調查認與事實相符，非僅以所援用之旁證足以證明被害結果為已足，尤須綜合一切積極佐證，除認定被告確為加害人之可能外，在推理上無從另為其他合理原因之假設，有一不合於此，即不能以被害人之陳述作為論斷之證據。
三、公訴意旨認為被告任偉智、謝友涵、曾昱翔分別涉犯上開犯嫌，無非係以被告任偉智、余漢哲、曾昱翔、謝友涵、凌瑜萍之供述、證人劉鑫侑、 周宏綺 、江秉澤、李煒翔之證述、扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、國軍高雄總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書等件，為其主要論據。訊據被告任偉智堅決否認與組頭「阿宏」共同經營之「太子運動網」供不特定人下注，辯稱：伊與劉鑫侑是喝酒認識，劉鑫侑向伊索取「阿宏」聯絡方式，但伊不清楚如何跟「阿宏」下注的事，是請劉鑫侑自己去問「阿宏」。訊據被告謝友涵、曾昱翔均堅決否認有何強制犯行，被告謝友涵辯稱：當時伊是開車跟被告任偉智到「福裕停車場」，劉鑫侑之朋友江秉澤也有一起去，而且劉鑫侑之前就有簽本票給伊，附表所示之本票不是伊強迫劉鑫侑所簽立等語；被告曾昱翔辯稱：伊全程都在把玩行動電話，而且伊是乘坐劉鑫侑之友人江秉澤所駕駛之車輛到達「福裕停車場」，抵達時劉鑫侑已經在簽本票，伊並未參與之前經過等語。
四、被告任偉智被訴賭博等罪部分訊據被告任偉智始終供稱其僅介紹劉鑫侑認識組頭「阿宏」，並稱對於劉鑫侑如何下注並不清楚等語。而證人劉鑫侑雖於警詢中證稱：伊在104年8月時，因為在「太子運動網」下注簽賭職業運動，賭輸了60萬元，因為那是向被告任偉智之朋友下注簽賭的，所以由被告任偉智出面來催討賭債等語（警卷第28頁），惟嗣後證人劉鑫侑業於本院審理中證稱：
當初伊有隨機問被告任偉智賭博的事，被告任偉智說有個朋友「阿宏」，並把「阿宏」微信給伊，但被告任偉智介紹「阿宏」之目的不是要讓伊去簽賭，也沒有好處，之後伊便以被告任偉智之名義私下去找「阿宏」，並以自己名義向「阿宏」下注，跟伊簽賭的是「阿宏」，不是被告任偉智，賭資也是伊直接給「阿宏」，被告任偉智也沒有管賭博的事情，或是跟伊結算輸贏，後來因為伊欠「阿宏」賭債，「阿宏」找不到伊，可能認為伊是被告任偉智所介紹，就轉向被告任偉智討等語（本院原訴卷第134-137、151-152頁），則依證人劉鑫侑之證述，可知被告任偉智僅係單純介紹「阿宏」與劉鑫侑認識，而乏其他參與、分擔「阿宏」與劉鑫侑間簽賭、下注之積極行為，亦無證據證明被告任偉智從中抽佣、獲利，原難認被告任偉智係基於與「阿宏」共同犯罪或幫助「阿宏」犯罪之意思，而介紹組頭「阿宏」與被告劉鑫侑認識。何況被告任偉智提供「阿宏」聯絡方式給劉鑫侑，嗣後得否下注之決定權乃在「阿宏」，尚難以被告任偉智單純介紹雙方認識行為，而為被告任偉智不利之認定。至於被告任偉智嗣後因劉鑫侑積欠「阿宏」賭債，而向劉鑫侑追討積欠「阿宏」賭債，然此已是在「阿宏」與劉鑫侑間賭博行為完成之後，亦不能以此遽認被告任偉智參與上開賭博犯行。從而本件尚無積極證據證明被告任偉智有上開被訴之賭博等犯行。
五、被告謝友涵被訴強制罪部分㈠公訴意旨認為被告謝友涵共同涉有上開強制犯行，無非以證
人劉鑫侑於警詢中證稱：伊遭被告余漢哲毆打及取走皮帶等物後，被告任偉智、謝友涵就告訴伊如果沒有拿出一半的賭債來還，今天就不會放伊離開，因為現場捷運站旁邊太多人，所以他們就要求伊上車跟他們離開，因為伊剛剛才被打完，所以心生畏懼，才會跟著他們上車，上車之後，伊就被他們帶到「福裕停車場」，之後他們就拿出我的手機，要求伊打電話找朋友籌錢，要求依定要歸還一半賭債之後，才願意放伊離開，並且要求伊不可以透漏我的位置在哪，不然要讓我好看等語（警卷第28頁）。惟證人劉鑫侑於本院審理中則證稱：伊對被告謝友涵在「五甲捷運站」及「福裕停車場」作何事已無印象，只知被告謝友涵在旁邊，被告謝友涵也沒要伊簽本票等語（本院原訴卷第146、160頁反面、165頁），與其警詢中之證述已有出入，而具瑕疵，是以被告謝友涵是否涉有上開強制行為，已有可疑。
㈡另據證人江秉澤於本院審理時證稱：伊在「五甲捷運站」時
沒有看到被告謝友涵有什麼動作，到「福裕停車場」時也對被告謝友涵在做什麼沒有印象等語（本院原訴卷第170頁反面、182頁反面），證人凌瑜萍於警詢中證稱：當時伊是由被告謝友涵駕車搭載到「五甲捷運站」，劉鑫侑坐在一部車上，突然有一部車牌號碼0000-00之白色小客車開到劉鑫侑車前，車上下來4人，有人叫劉鑫侑下車，被告謝友涵說要下去看一下，伊看見那4人中有人毆打劉鑫侑，之後劉鑫侑就上去白色小客車並開走，被告謝友涵就回車上說他們要載劉鑫侑去簽本票，後來伊與被告謝友涵開到「福裕停車場」前時，因伊要上廁所，被告謝友涵便下車自己進去「福裕停車場」等語（警卷第24頁），是依其他證人之證述，亦難認被告謝友涵有證人劉鑫侑於警詢中所指之共同強制行為。
㈢證人任偉智雖於警詢中證稱劉鑫侑所簽本票中有50萬元部分
是要給被告謝友涵（警卷第9頁），然本院參以證人劉鑫侑於105年1月26日業已簽發2張面額各45萬元之本票給被告謝友涵（見偵卷第67頁），且證人劉鑫侑於本院審理時亦證稱：當時是被告任偉智在「福裕停車場」指示伊開多少金額之本票，那些本票都是被告任偉智的部分，不包括被告謝友涵的部分等語（本院原訴卷第145頁反面-146頁），堪認劉鑫侑於事實二之時、地所簽發如附表所示之本票，應係受被告任偉智以強暴、脅迫方式所為，與被告謝友涵較無關係，是以被告謝友涵並無以脅迫使劉鑫侑簽立本票之動機。綜合上開事證，本院尚無從遽認被告謝友涵共同涉有上開強制犯行。
六、被告曾昱翔被訴強制罪部分㈠公訴意旨認為被告曾昱翔共同涉有上開強制犯行，無非以證
人劉鑫侑於警詢中證稱：伊遭被告余漢哲毆打及取走皮帶等物後，被告任偉智、謝友涵就告訴伊如果沒有拿出一半的賭債來還，今天就不會放伊離開，因為現場捷運站旁邊太多人，所以對方就要求伊上車跟他們離開，因為伊剛剛才被打完，所以心生畏懼，才會跟著他們上車，上車之後，伊就被他們帶到「福裕停車場」，之後對方就拿出伊的行動電話，要求伊打電話找朋友籌錢，要求一定要歸還一半賭債之後，才願意放伊離開，並且要求伊不可以透漏我的位置在哪，不然要讓伊好看等語（警卷第28頁）。然證人劉鑫侑於警詢中並未明確指述被告曾昱翔究係如何對其為強制行為，嗣證人劉鑫侑於本院審理時證稱：被告曾昱翔在「五甲捷運站」有在旁邊，但伊對於被告曾昱翔有無動手毆打伊已無印象，之後到「福裕停車場」就對被告曾昱翔沒什麼印象等語（本院原訴卷第161、162頁反面），是以證人劉鑫侑並無法具體指述被告曾昱翔當時有無強制行為，原難以此為被告曾昱翔不利之認定。
㈡另據證人任偉智於警詢中證稱：當時伊與被告余漢哲、曾昱
翔、李煒翔等人本來是要相約出去吃東西，後來被告余漢哲在當天夜間22時許接到被告謝友涵電話告知說遇到劉鑫侑，伊才去「五甲捷運站」，後來從「五甲捷運站」到「福裕停車場」時，被告曾昱翔也是坐劉鑫侑友人的車子前往等語（警卷第7頁反面-8頁反面）；證人李煒翔於警詢中證稱：當時伊與被告任偉智、曾昱翔、余漢哲要外出吃東西，途路中是被告余漢哲接到到被告謝友涵電話後才去「五甲捷運站」等語（警卷第12頁反面）；證人謝友涵於本院審理時證稱：
被告曾昱翔在「五甲捷運站」時都只在旁邊觀看等語（本院原訴卷第243頁及反面），堪認被告曾昱翔應係偶然搭乘被告任偉智之車輛至「五甲捷運站」而在場，復無證據證明被告曾昱翔參與上開強制犯行，被告曾昱翔辯稱其在「五甲捷運站」均在把玩行動電話等語，尚堪採信。
㈢復依證人任偉智於警詢中證稱：被告曾昱翔是坐劉鑫侑友人
江秉澤之車輛到「福裕停車場」等語（警卷第7頁反面、8頁反面）；證人江秉澤於偵查中證稱：被告曾昱翔是搭乘他們的車到「福裕停車場」，之後伊便報案等語（偵卷第73頁反面）；證人周宏錡於本院審理中證稱：後來被告曾昱翔坐伊跟江秉澤的車到「福裕停車場」外下車，當時已經很多人圍著劉鑫侑等語（本院原訴卷第248頁反面-249頁、253頁及反面），足見被告曾昱翔辯稱其係搭乘江秉澤所駕駛之車輛到達「福裕停車場」，抵達時劉鑫侑已經被圍住等情應屬可採，是亦難認被告曾昱翔曾於「福裕停車場」參與被告任偉智、余漢哲事實二部分之犯行。本院綜合上開事證，認為卷內尚無充足之積極證據證明被告曾昱翔上開被訴強制犯行，自應為被告曾昱翔無罪之諭知。
七、綜上所述，依公訴人所舉證據，其證明程度仍無法使法院達於可排除合理之懷疑而形成被告任偉智被訴賭博等罪、被告謝友涵、曾昱翔被訴強制罪部分有罪之法律上確信之程度，尚不足證明被告任偉智、謝友涵、曾昱翔確有涉犯上開之犯行。揆諸首揭法條及判例意旨，本諸「罪證有疑、利於被告」之證據法則，應認被告任偉智被訴賭博等罪、被告謝友涵、曾昱翔被訴強制罪之犯嫌無法證明，自應均諭知無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第
301條第1項，刑法第28條、第266條第1項、第268條、第30
4條第1項、第55條前段、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官張雅婷到庭執行職務。
中華民國106年11月30日
刑事第十三庭審判長法官吳佳穎
法官何一宏法官洪毓良以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年11月30日
書記官周綉美附表：
┌─────┬─────┬───┬───┬──────┬────┐│發票日│付款日│金額│發票人│地址│張數│├─────┼─────┼───┼───┼──────┼────┤│民國105年│民國105年│新臺幣│劉鑫侑│高雄市小港區│共計6張││2月17日│2月20日│20萬元││中光街5號││└─────┴─────┴───┴───┴──────┴────┘◎附錄本案所犯法條：
刑法第304條第1項以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或300元以下罰金。
刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。