裁判字號：臺灣宜蘭地方法院95年訴字第541號刑事判決
裁判日期：民國97年01月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣宜蘭地方法院刑事判決95年度訴字第541號公訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人簡坤山律師被告丁○○選任辯護人 曾文杞 律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第1331號、第1482號），及移送本院併辦（臺灣宜蘭地方法院檢察署：95年度偵字第1721號），本院判決如下：
主文甲○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖年，扣案之第一級毒品海 洛因 壹包（淨重貳點參壹公克、純度百分之七點五七、純質淨重零點壹柒公克）及 海洛因 殘渣袋伍個均沒收銷燬之。
扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收。販賣第一級毒品合計所得之新臺幣肆萬參仟元沒收（其中新臺幣壹仟元與丁○○連帶沒收），如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑貳年。應執行有期徒刑拾年。扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重貳點參壹公克、純度百分之七點五七、純質淨重零點壹柒公克）及海洛因殘渣袋伍個均沒收銷燬之。扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收。販賣第一級毒品合計所得之新臺幣肆萬參仟元沒收（其中新臺幣壹仟元與丁○○連帶沒收），如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
丁○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年。扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重貳點參壹公克、純度百分之七點五七、純質淨重零點壹柒公克）及海洛因殘渣袋伍個均沒收銷燬之。
扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收。販賣第一級毒品合計所得之新臺幣壹仟元與甲○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○前因犯毒品案件，經本院以92年度訴字第356號判處有期徒刑8月確定，於民國93年1月9日入監執行，於93年9月8日縮刑期滿執行完畢。丁○○前因公共危險案件，經本院以92年度交訴字第52號判處有期徒刑7月確定，於93年9月14日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，甲○○明知毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品海洛因不得販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因之單一犯罪決意，於附表一所示之時間、地點，以附表一所示之方式，販賣第一級毒品海洛因予附表一所示之人，以此獲得如附表一所示之販毒所得。復又承前販賣第一級毒品海洛因之單一犯罪決意，並與丁○○共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡及行為分擔，於附表二所示之時間、地點，以附表二所示之方式，共同販賣第一級毒品海洛因予癸○○1次，並以此獲得如附表二所示之販毒所得。甲○○又基於無償轉讓第一級毒品海洛因之單一犯罪決意，於如附表三所示之時間、地點，無償轉讓第一級毒品海洛因予如附表三所示之人。嗣於95年3月9日下午3時37分許，為警在宜蘭縣宜蘭市後火車站查獲，當場在甲○○身上扣得海洛因1小包（淨重2.31公克、純度7.57%，純質淨重0.17公克）及門號0000000000號之行動電話1支（含SIM卡1張），並在甲○○位於宜蘭縣宜蘭市○○路1之23號之住處扣得注射針筒2支、海洛因殘渣袋5個、分裝袋16個及提撥管1支。
二、案經宜蘭縣警察局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴及宜蘭縣警察局宜蘭分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查後移送本院併辦。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
（一）就被告甲○○部分，證人癸○○、壬○○、庚○○、辛○○、 李明哲 、丙○○、戊○○、乙○○、 楊銘智 於警詢中之陳述，均屬於被告以外之人於審判外之陳述，被告並已否認上開陳述之證據能力，復無刑事訴訟法第159條之2至第159條之5例外得為證據之情形，則依上開法條規定，上開證人於警詢中之陳述，均無證據能力。至證人子○○、丁○○、 諶俊 凱於警詢之供述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，惟被告甲○○及辯護人於本院調查證據時，已知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，依同法第159條之5第2項之規定，視為有同條第1項之同意，本院審酌上開證人子○○、丁○○、 諶俊凱 之言詞陳述作成時之情況，認為適當，爰依同法第159條之5第1項之規定認有證據能力，合先敘明。
（二）就被告丁○○部分，證人癸○○於警詢中之陳述，屬於被告以外之人於審判外之陳述，被告並已否認上開陳述之證據能力，復無刑事訴訟法第159條之2至第159條之5例外得為證據之情形，則依上開法條規定，證人癸○○於警詢中之陳述，無證據能力。
二、查本案係依據臺灣宜蘭地方法院檢察署以95年2月13日95年宜檢 東孝聲 監字第000057號通訊監察書所為之監聽而取得之監聽譯文，有該通訊監察書在卷可稽，故上開監聽所取得之對話錄音，符合通訊保障監察法之規定，乃合法取得之證據，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○固坦認有轉讓第一級毒品海洛因予附表三所示之人等情不諱，惟矢口否認有何販賣第一級毒品之犯行，訊據被告丁○○亦矢口否認有何共同販賣第一級毒品之犯行，被告甲○○辯稱：「並沒有販賣海洛因，當初是大家集資由我去向別人拿海洛因」云云；被告丁○○則辯稱：「並未與被告甲○○共同販賣海洛因」云云。經查：
（一）上開犯罪事實，業據證人癸○○、壬○○、庚○○、辛○○、李明哲、丙○○、戊○○、乙○○、楊銘智、子○○、丁○○、諶俊凱分於偵查中，就於如附表一、二、三所示之時間、地點向被告甲○○或被告丁○○購買或受被告甲○○無償轉讓第一級毒品海洛因等情均證述明確，且上開證人經採集尿液送驗後，其尿液亦均呈嗎啡陽性反應，此有慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表在卷可按，並有通聯調閱查詢單、通訊監察譯文在卷可稽，復有第一級毒品海洛因1包（淨重2.31公克、純度7.57%，純質淨重0.17公克）、海洛因殘渣袋5個及門號0000000000號之行動電話1支（含SIM卡1張）扣案可資參佐，而上開扣案之海洛因經送法務部調查局鑑定之結果，確含第一級毒品海洛因成分，淨重2.31公克，純度7.57%，純質淨重0.17公克，此亦有法務部調查局鑑定通知書在卷可稽，自堪信為真實。
（二）就販賣第一級毒品部分，上開證人於偵查及本院審理時雖偶有供述不一、翻異前詞或詳細程度有別之情形，惟經本院詳加比對而有所取捨，詳細理由如下：
１、證人癸○○雖於本院審理時經傳喚未到庭，然其於偵查中具結證稱：「『我要過去』係指我要跟他買海洛因在宜蘭市○○路‧‧‧94年3月初到昨天凌晨1點開始向甲○○購買毒品海洛因，在他家拿，總共買10次，每次1千元‧‧‧他寄放在 阿偉 那邊的海洛因，阿偉在他家，他出去就把海洛因交給他，那通是叫我去跟阿偉拿，阿偉是丁○○」等語在卷（見95年度他字第347號偵查卷第22-23頁筆錄），就向被告甲○○購買海洛因之時間、地點、次數，及其中1次係由被告甲○○將海洛因寄放在丁○○處，並由被告丁○○交付予證人癸○○等節均證述具體明確，核與證人癸○○所使用之0000000000號行動電話與被告甲○○自承為其所使用之0000000000號行動電話於95年2月28日之通訊監察譯文內容所示「A：喔你那東西有嗎？B：不要說那些。A：喔我過去你那」、「A：我有拿在阿偉那喔（A指證人癸○○、B指被告甲○○）」等情相符（參見95年度他字第347號卷第32頁），且參以證人癸○○於偵查時距案發時日較近，記憶較為深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，亦較無來自被告之壓力而出於虛偽不實之指證，或有事後串謀而故為迴護被告之機會，故證人癸○○於偵查中所為之證述堪可採信，被告甲○○辯稱其係合資購買云云，尚無足採。至被告丁○○雖辯稱證人癸○○於偵查中之筆錄所稱購買毒品之時間「94年3月起」應係「95年3月起」之誤載，證人癸○○應無向被告丁○○購買毒品之可能云云，然依證人癸○○所證述係向被告甲○○以電話聯繫購買海洛因之通訊監察譯文所示，其遭通訊監察之時間至少自95年2月19日起即有與被告甲○○聯繫購買毒品之事宜，故證人癸○○所稱向被告甲○○購買之時間點，即不可能係「95年3月間起」之誤載，故被告丁○○上開辯解，亦屬無據。故被告甲○○確有於附表一編號1所示之時間、地點、方式，以每次1千元之代價，販賣第一級毒品予證人癸○○9次，及被告甲○○與被告丁○○亦有於附表二編號1所示之時間、地點，以1千元之代價，共同販賣第一級毒品海洛因予證人癸○○1次，並分別取得如附表一編號1、附表二編號1所示販賣所得之事實，均堪以認定。
２、證人壬○○雖於本院審理時已死亡，然其前於偵查中具結證稱：「我去年（指94年）4、5月，因為我老婆腳斷掉，我就向甲○○買，給我老婆止痛用的，買2次，每次約1千至2千元，在他東港路家……昨天吸食的海洛因是我老婆向甲○○買的，是昨天買的」等語在卷（見95年度他字第347號卷第34-35頁筆錄），就向被告甲○○購買毒品之時間、地點、次數等情均證述十分具體明確，核與證人癸○○所述相符，且證人壬○○於檢察官偵訊時之陳述距案發時日較近，記憶自較為深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，亦無來自被告之壓力而出於虛偽不實之指證，或有事後串謀而故為迴護被告之機會，且證人壬○○與被告甲○○並無何仇怨嫌隙存在，則其自無於偵查中設詞誣陷被告甲○○之必要，故證人壬○○所為之證述堪可採信，被告甲○○空言否認販賣毒品海洛因予證人壬○○云云，顯屬卸責之詞，不足採信。故被告甲○○確有於附表一編號2所示之時間、地點、方式，以每次1千元及2千元之代價，販賣第一級毒品予證人壬○○2次，並取得如附表一編號2所示販賣所得之事實，堪以認定。
３、證人庚○○於本院審理中雖更異前詞改稱：「我是95年1月份認識被告甲○○的，與甲○○合資拿海洛因，是甲○○拿回來的，我沒有跟他一起去，我出多少錢，我已經忘記了，好像只有打過一次電話而已，金額好像是1千元或是2千元，我分到的數量我也不知道多少，只有用袋子裝起來」云云，然查，證人庚○○於偵查中業已具結證稱：「通聯譯文內容係向甲○○買海洛因，95年2月份，向甲○○購買2次，每次約1千元，在他壯圍加油站旁邊的家」等語在卷（見95年度他字第347號卷第44-46頁），已就向被告甲○○購買海洛因一節均證述明確，核與通訊監察譯文內容相符，且以海洛因毒品之價格係屬昂貴，取得不易，且為政府嚴予查緝之犯罪，凡為販賣者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，而以案發時被告甲○○與證人庚○○間既係剛認識不久，交情不深，並非親故至交，苟無利得，被告甲○○豈會甘冒重刑之風險，一再提供證人庚○○取得海洛因之理，況證人庚○○若確係與被告甲○○合資購買海洛因，對於合資購買之金額、數量應有一定之認識，然證人庚○○對於合資之次數、金額、數量等節，均表示不清楚，實與常情有違，故證人庚○○於本院審理時始改稱其係與被告甲○○合資購買海洛因云云，顯不足採，應以證人庚○○前於偵查中證述之情節可採，則被告甲○○於附表一編號3所示之時間、地點，以每次1千元之代價，販賣海洛因予證人庚○○2次，而取得販賣第一級毒品海洛因所得2千元之事實，堪以認定。
４、證人辛○○雖於本院審理時翻異前詞改稱伊並未向被告甲○○購買海洛因，而偵查中所述係因毒癮發作云云，然證人辛○○前於偵查中即已具結證稱：「甲○○欠我1萬5千元，所以我聽人家說他有東西，我就去跟他拿海洛因來施打，譯文內容所稱茶米是指海洛因，一張是指1千，他說用針筒給我……我跟他拿3、4次，大概剩欠1萬1千元，95年2月中開始，最後1次是5天前，每次1千元，也有2千元的，我去他家，在壯圍加油站旁邊那間」等語在卷（見95年度他字第347號卷第137-138頁筆錄），則證人辛○○雖指其於偵查中所述係因毒癮發作云云，然依證人辛○○於偵查中所述，其對於購買毒品之時間、次數、地點及對於通訊監察譯文內容之真意為何，所述均十分具體明確，顯無意識不清之情形甚明，且參酌證人辛○○不否認之通訊監察譯文內容觀之，亦核與證人辛○○前於偵查中證述之情節相符，顯係向被告甲○○購買海洛因無誤，而被告甲○○雖未向證人辛○○收取金錢，然卻係以與證人辛○○之債務間相互抵銷，被告甲○○所為顯係販賣毒品海洛因無誤，且證人辛○○於偵查中所為之證述，距離案發時間較近，較無事後串謀或迴護被告之機會，顯可採信，故被告甲○○有於如附表一編號4所示之時間、地點以每次1千、2千元之代價販賣第一級毒品海洛因予證人辛○○3次之事實，亦堪以認定。
５、證人李明哲於偵查中證稱：「通訊監察譯文是向甲○○購買海洛因之通聯紀錄」等語，雖又改口稱：「在95年2、3月期間，次數我忘了，我不是向他買，是寄錢給他，請他去幫忙買，我拿錢給他，他幫我買，回來再打電話給我」等語（見95年度偵字第1331號卷第119-120頁筆錄），然依證人李明哲所不否認之通訊監察譯文內容所示「A：
我拿兩張給你好嗎？……A：我現過去還是怎樣。B：好阿。A：一張啦。B：過來再說（A指證人李明哲、B指被告甲○○）」，以證人李明哲向被告甲○○表示一張、兩張要購買海洛因之意後被告甲○○隨即應允等情觀之，顯與證人李明哲所證述其係拿錢給被告甲○○買海洛因後，回來再打電話給證人李明哲等情不符，且以海洛因毒品之價格係屬昂貴，取得不易，且為政府嚴予查緝之犯罪，凡為販賣者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，則被告甲○○與證人李明哲並非親故至交，苟無利得，被告甲○○豈會甘冒重刑之風險，一再為證人李明哲取得海洛因之理？故證人李明哲改稱其係請被告甲○○寄買海洛因云云，顯與常情不符，不足採信，證人李明哲向被告甲○○購買海洛因等情，應堪以認定。
６、證人丙○○雖於本院審理時翻異前詞改稱伊並不認識被告甲○○且未向被告甲○○購買海洛因，而偵查中所述係因毒癮發作云云，然證人丙○○前於偵查中即已具結證稱：「95年2月初起至3月初向甲○○購買海洛因，買5、6次，每次6千至2、3千元不等，我去他家找他，錢給他，他去裡面拿」等語在卷（見95年度偵字第1331號卷第44-45頁筆錄），而證人丙○○雖指其於偵查中係因毒癮發作云云，然依證人丙○○於偵查中所述，其對於購買毒品之時間、次數、地點等情節，所述均十分具體明確，顯無意識不清之情形，且證人丙○○雖稱其不認識被告甲○○，然其自承門號0000000000號之行動電話為其所有，而參酌通訊監察譯文之內容，確有該0000000000號與被告甲○○所有之0000000000號電話通聯之記錄，亦核與證人丙○○前於偵查中證述之情節相符，且證人丙○○於偵查中所為之證述，距離案發時間較近，較無事後串謀或迴護被告之機會，顯可採信，故證人丙○○於偵查中所為之證述自堪採信，其於本院審理時翻異前詞所為之證述，顯係迴護被告甲○○之詞，不足為據。故被告甲○○有於如附表一編號6所示之時間、地點以每次6千、2千、3千元之代價販賣第一級毒品海洛因予證人丙○○5次，並取得如附表一編號6所示販毒所得之事實，亦堪以認定。
７、證人戊○○雖於本院審理時改稱沒有向被告甲○○購買海洛因云云，然查，證人戊○○於偵查中即已具結證稱：「通聯紀錄是向甲○○購買海洛因之通聯，95年2月至3月期間購買約3次，每次約1、2千元，我先打電話給他，看他在家否，再去他家找他聊天，買毒品，每次都是他拿塑膠袋裝海洛因給我，與甲○○沒有結怨」等語明確（見95年度偵字第1331號卷第107頁筆錄），就向被告甲○○購買海洛因之時間、地點、次數，且係由被告甲○○拿塑膠袋裝海洛因交付等情均具體證述明確，且與通訊監察譯文之內容相符，自堪信為真實，且證人戊○○於本院審理時所證述之情節即與偵查中所證述之情節顯相矛盾，而證人戊○○於檢察官偵訊時之陳述距案發時日較近，記憶自較為深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，亦較無來自被告之壓力而出於虛偽不實之指證，或有事後串謀而故為迴護被告之機會，且證人戊○○自承與被告甲○○並無何仇怨嫌隙存在，則其自無於偵查中設詞誣陷被告甲○○之必要，是證人戊○○於本院審理時所為否認向被告甲○○購買海洛因之證詞，顯係事後迴護之詞，不足採信。故被告甲○○有於附表一編號7所示之時間、地點，以每次1、2千元之代價，販賣第一級毒品海洛因予證人戊○○3次，而被告甲○○因此取得販賣第一級毒品海洛因之所得4千元之事實，亦堪以認定。
８、證人乙○○於本院審理中雖更異前詞改稱伊並非向被告甲○○購買海洛因，而係與被告甲○○合資購買云云。然查，證人乙○○於偵查時具結證稱：「通聯譯文是向甲○○買海洛因，譯文內容『麻煩你一下』是我要向甲○○買海洛因，他說見面再談，我就去他家找他，95年2月向甲○○買過2次，就通聯譯文這2次，1次都買1千元，與甲○○並無結怨」等語在卷（見95年度偵字第1331號卷第112-113頁筆錄），已就向被告甲○○購買海洛因一節均證述明確，且核與通訊監察譯文內容相符，證人乙○○於偵查中之證述堪可採信為真實。且以海洛因毒品之價格係屬昂貴，取得不易，且為政府嚴予查緝之犯罪，凡為販賣者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，而以被告甲○○與證人乙○○並非親故至交，苟無利得，被告甲○○豈會甘冒重刑之風險，一再提供證人乙○○取得海洛因之理，況證人乙○○若確係與被告甲○○合資購買海洛因，對於合資購買之金額、數量應有一定之認識，然證人乙○○對於合資之數量、金額等節，均不清楚，實與常情有違，故證人乙○○於本院審理時始改稱其係與被告甲○○合資購買海洛因云云，顯不足採，應以證人乙○○前於偵查中證述之情節可採信，故被告甲○○於附表一編號8所示之時間、地點，以每次1千元之代價，販賣海洛因予證人乙○○2次，而取得販賣第一級毒品海洛因所得2千元之事實，堪以認定。
９、證人楊銘智於偵查中證稱：「我錢交給甲○○，他就去外面拿回來一起施用，我出1千元，他出多少我不知道……譯文內容『我剛剛有欠你錢有拿給你媽』之意，是我拿錢給他，他要去買海洛因，他先出，我再拿錢還他……譯文內容『我們商量一下差…2次可以嗎』之意，是說要合資，我身上只有300元，差200元可以嗎」等語（見95年度偵字第1331號卷第30-31頁筆錄），證人楊銘智雖稱其與被告甲○○係合資購買毒品，然查販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，並無公定價格，且出售份量可任意分裝增減，價格亦因毒品純度、買賣數量、買賣雙方關係資力、毒品來源是否充裕、檢警查緝等因素而有不同，難有客觀之標準，是販賣利得除經行為人坦承或價量明確外，實難加以認定，然不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝或增減其分量，復可依買受人之需求按原包裝賣出或再分裝為小包出售，則無論以原包裝賣出或分裝後再行出賣之每包售價，均可因賺取價差而牟得利益，至為昭然；況海洛因之毒品價格昂貴，取得不易，且為政府嚴予查緝之犯罪，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，而被告甲○○與證人楊銘智間並非親故至交，苟無利得，被告豈會甘冒重刑之風險，為證人楊銘智取得海洛因之理，故堪認被告甲○○販入海洛因之價格必較販出之價格低廉，或以同一價格而減少海洛因之份量，而有從中賺取差額利潤圖利之意圖及事實，此應屬合於論理法則，且不違背社會通常經驗之理性判斷，況證人楊銘智若確係與被告甲○○合資購買毒品，何以對於合資購買毒品之數量均不知悉，且若欲合資，何須徵詢被告甲○○同意差200元？是被告甲○○販賣海洛因，有營利之意圖，亦可認定。從而，被告甲○○有於附表一編號9所示之時間、地點，以每次5百元之代價，販賣海洛因予證人楊銘智2次之事實，亦堪以認定。
（三）綜上所述，被告甲○○有於附表一所示之時間、地點販賣第一級毒品海洛因予附表一所示之人，且有於附表三所示之時間、地點無償轉讓第一級毒品海洛因予附表三所示之人及與被告丁○○於附表二所示之時間、地點共同販賣第一級毒品海洛因予附表二所示之人等情，均堪以認定，本件事證明確，應依法論科。
二、查被告行為後，前於94年2月2日修正公布之刑法，已自95年
7月1日起施行，修正後刑法第2條之規定，乃係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於95年7月1日刑法修正施行後，如有涉及比較新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2條第1項規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議意旨參照）。經查：
（一）修正前刑法第28條規定「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」，修正後同法條則規定「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」，依其修正理由所述，修正後之規定在於排除「陰謀共同正犯」、「預備共同正犯」，惟因本件被告共同犯罪之部分，均不屬於上開「陰謀共同正犯」、「預備共同正犯」之範疇，不論新、舊法均應論以共同正犯，對被告並無較有利或較不利之情形，應適用修正後之裁判時法。
（二）修正前刑法第64條規定「死刑不得加重。死刑減輕者，為無期徒刑，或為十五年以下十二年以上有期徒刑。」，修正後同法條則規定「死刑不得加重。死刑減輕者，為無期徒刑。」，是比較新舊法之結果，新法並非較有利於被告，應適用修正前之行為時法。
（三）修正前刑法第65條規定「無期徒刑不得加重。無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑。」，修正後同法條則規定「無期徒刑不得加重。無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑。」，是比較新舊法之結果，新法並非較有利於被告，應適用修正前之行為時法。
（四）修正前刑法第47條係規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，修正後刑法第47條第1項則規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，惟因本件被告係故意犯罪，不論新、舊法均應論以累犯，對被告並無較有利或較不利之情形，應適用修正後之裁判時法。
（五）修正前刑法第51條第5款規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾二十年。」。修正後同條款則規定「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」。是比較新舊法之結果，新法並非較有利於被告甲○○，應適用修正前之行為時法。
（六）至於刑法第11條於95年7月1日亦經修正生效施行，惟修正後之規定僅係將得適用刑法總則規定之刑事特別法範圍由原規定之「其他法令有刑罰之規定者」，更明確化為「其他法律有刑罰或保安處分之規定者」，此一修正尚不涉及行為人罪刑之結果，故無新舊法比較之問題。另修正前刑法第59條規定「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑。
」，修正後同法條則規定「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」，惟此修正為法院就刑之裁量及酌減審認標準見解之明文化，非屬法規變更，併此敘明。
三、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，是核被告甲○○基於販售營利之意圖而將海洛因售予如附表一、二所示之人所為；被告丁○○基於販售營利之意圖將海洛因售予如附表二所示之人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；被告甲○○無償轉讓第一級毒品予附表三所示之人之犯行，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。被告甲○○和丁○○間就附表二所示之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告甲○○販賣及轉讓第一級毒品海洛因前後，被告丁○○販賣第一級毒品海洛因前後，持有海洛因之低度行為，分別應為販賣、轉讓海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。查販賣、轉讓毒品本身即具反覆、延續之行為特徵，如係在密接之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念，則於刑法評價上，屬學理上所稱「包括一罪」之「集合犯」，為實質上一罪。本件被告甲○○在密接之時間及相同之地點販賣、轉讓毒品，顯係分別基於反覆實行之犯意，持續實行複次之販賣、轉讓毒品行為，依前開說明，應僅分別成立一販賣第一級毒品罪及一轉讓第一級毒品罪。被告甲○○所犯上開販賣第一級毒品罪及轉讓第一級毒品罪二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。查被告甲○○前因犯毒品案件，經本院以92年度訴字第356號判處有期徒刑8月確定，於
93年1月9日入監執行，於93年9月8日縮刑期滿執行完畢；被告丁○○前因公共危險案件，經本院以92年度交訴字第52號判處有期徒刑7月確定，於93年9月14日易科罰金執行完畢，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於有期徒刑之執行完畢後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪，均為累犯，就被告甲○○轉讓第一級毒品罪，依法遞加重其刑（至於就被告甲○○、丁○○販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑、無期徒刑之部分，依法均不得加重其刑）。另參酌被告甲○○、丁○○2人販賣海洛因對象及次數均不多，交易數額尚非甚鉅，且未有大量囤積預備販賣之海洛因扣案，其所為之販毒行為對於他人及國家社會侵害之程度尚非屬十分重大等一切情狀，認被告2人販賣第一級毒品之犯罪情節與毒品危害防制條例第4條第1項死刑或無期徒刑之法定本刑相較，縱對之科以最低度法定刑均猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，是本院認為被告2人販賣第一級毒品之所為，均顯有堪資憫恕之處，爰均依刑法第59條之規定減輕其刑。公訴人雖僅就附表一、二及附表三編號1、2所示之犯行提起公訴，然檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，本件被告甲○○就附表三編號3所示之犯罪事實，與前揭論罪科刑之附表三編號1、2所示之部分，有集合犯包括一罪之關係，已如前述，本院自應就屬於該包括一罪之部分一併加以裁判。被告甲○○轉讓第一級毒品海洛因予附表三編號1所示之子○○，起訴書係記載轉讓10餘次，然經證人子○○於本院審理時證稱：「確定是拿4、5次」等語（見本院卷一第168頁筆錄）在卷，故公訴人起訴書誤載為10餘次，尚有未洽，附此敘明。爰審酌被告之素行、智識程度，均為一己私利而多次販售具成癮性、濫用性、侵害性之第一級毒品以營利，傷害他人身心健康，助長社會不良風氣，及其販賣毒品之次數、所得及轉讓毒品之次數，並審酌被告於犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，就被告甲○○之部分並定其應執行之刑。扣案之第一級毒品海洛因1小包（淨重2.31公克、純度7.57%，純質淨重0.17公克），係查獲之第一級毒品海洛因，而扣案之海洛因殘渣袋5個內有海洛因之殘渣無法析離，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，諭知沒收銷燬之。扣案之被告甲○○所持有供被告甲○○販賣海洛因所用之0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），亦應併依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。又被告甲○○、丁○○販賣第一級毒品所得財物分別為4萬3千元、1千元，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之（被告甲○○與丁○○共同販賣所得1千元之部分應連帶沒收），如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至扣案之注射針筒2支、分裝袋16個及提撥管1支雖均為被告甲○○所有之物，然被告甲○○否認為販賣第一級毒品海洛因所用及所得之物，亦無其他積極證據證明上開扣得之物係供被告販賣第一級毒品海洛因所用及犯罪所得之物，爰不為沒收之諭知，附此敘明。
四、公訴意旨另以：被告甲○○於95年2月初至3月間無償轉讓第一級毒品海洛因予己○○2至3次，而認被告甲○○該部分亦犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪嫌。本件公訴人認被告甲○○涉有上開罪嫌，無非係以己○○使用0000000000號行動電話與被告甲○○之0000000000號行動電話之通訊監察譯文為據。訊據被告甲○○則堅決否認有轉讓海洛因予己○○，並辯稱：「不認識己○○」等語。經查，依該通訊監察譯文之內容觀之「A： 世鵬 兄。B：剛到剛到。
A：我人在後面。B喔。A：兄你在家嗎。B：是。A：兄，商量一下我過去的話我星期一再拿給你。B：沒辦法。A：我想說我不曾。B：我知道，剛好我也在籌錢，不好意思。A：兄你在家嗎？B：是。A：安呢我過去喔。A大那個又不行。B現在只有你跟你那朋友而已，我跟你講，你們改天不用過來這邊等，這樣就好了。A：謂，兄你在家嗎？B：是。A：阿我過去喔。B：不不不，你就說很差阿，不要啦。A：之前，之前那有不是我是我朋友阿，他向我借電話的，我的聲音你都認不得。B：喔，見面再說啦。」，尚不足證明被告甲○○有轉讓第一級毒品海洛因之事實，且該譯文之內容，亦不能證明係己○○所打，故公訴意旨單以上開通訊監察譯文為據即認被告甲○○涉犯轉讓第一級毒品罪云云，即有未合，此外，復查無其他證據證明被告甲○○確有公訴人所指此部分之犯行，惟公訴意旨認此部分與前揭論罪科刑之附表三所示之罪間，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第8條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第47條第1項、第59條，修正前刑法第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官張立言到庭執行職務中華民國97年1月9日
刑事第二庭審判長法官黃永勝
法官楊坤樵法官鄭貽馨以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。若未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官林嘉萍中華民國97年1月10日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表一┌──┬───┬────┬───┬───┬──────┬────┐│編號│交易時│交易對象│交易地│交易│販賣毒品之方│販賣毒品│││間││點│次數│式│所得金額││││││（均以││（新臺幣││││││最有利││）（均以││││││於被告││最有利於││││││之次數││被告之金││││││計算）││額計算）│││││││││├──┼───┼────┼───┼───┼──────┼────┤│1│94年3│癸○○│宜蘭縣│9次│癸○○以其09│9千元│││月初某││宜蘭市││00000000號行││││日起至││東港路││動電話撥打09││││95年3││1之23││00000000號行││││月8日││號 王世 ││動電話與王世││││止││鵬住處││鵬聯絡，王世││││││││鵬以每次1千││││││││元之代價，販││││││││賣第一級毒品││││││││海洛因予 曾麗 ││││││││花9次││├──┼───┼────┼───┼───┼──────┼────┤│2│94年4│壬○○│宜蘭縣│2次│甲○○以每次│3千元│││、5月││宜蘭市││1、2千元之代││││間││東港路││價，販賣第一││││││1之23││級毒品海洛因││││││號王世││予壬○○2次││││││鵬住處││││├──┼───┼────┼───┼───┼──────┼────┤│3│95年2│庚○○│宜蘭縣│2次│庚○○以其09│2千元│││月間││宜蘭市││00000000號行││││││東港路││動電話撥打09││││││1之23││00000000號行││││││號王世││動電話與王世││││││鵬住處││鵬聯絡，王世││││││││鵬以每次1千││││││││元之代價，販││││││││賣第一級毒品││││││││海洛因予 徐漢 ││││││││任2次││││││││││├──┼───┼────┼───┼───┼──────┼────┤│4│95年2│辛○○│宜蘭縣│3次│辛○○以其09│辛○○未│││月起至││宜蘭市││00000000、03│交付金錢│││95年3││東港路││0000000號電│予甲○○│││月5日││1之23││話撥打095230││││止││號王世││6350號行動電││││││鵬住處││話與甲○○聯││││││││絡，甲○○以││││││││每次1、2千元││││││││之代價，販賣││││││││第一級毒品海││││││││洛因予辛○○││││││││3次，惟因王││││││││世鵬積欠 陳文 ││││││││成金錢，故陳││││││││文成均未交付││││││││金錢予甲○○││││││││，而以其債務││││││││相抵││├──┼───┼────┼───┼───┼──────┼────┤│5│95年2│李明哲│宜蘭縣│2次│李明哲以其03│6千元│││、3月││宜蘭市││0000000、096││││間││東港路││0000000、093││││││1之23││0000000、096││││││號王世││0000000、093││││││鵬住處││0000000號行││││││││動電話撥打09││││││││00000000號行││││││││動電話與王世││││││││鵬聯絡，王世││││││││鵬以每次2千││││││││、4千元之代││││││││價，販賣第一││││││││級毒品海洛因││││││││予李明哲2次││├──┼───┼────┼───┼───┼──────┼────┤│6│95年2│丙○○│宜蘭縣│5次│丙○○以其09│1萬5千元│││月初起││宜蘭市││00000000號行││││至95年││東港路││動電話撥打09││││3月初││1之23││00000000號行││││止││號王世││動電話與王世││││││鵬住處││鵬聯絡，王世││││││││鵬以每次2千││││││││、3千、6千元││││││││之代價，販賣││││││││第一級毒品海││││││││洛因予丙○○││││││││5次││├──┼───┼────┼───┼───┼──────┼────┤│7│95年2│戊○○│宜蘭縣│3次│戊○○以其09│4千元│││、3月││宜蘭市││00000000號行││││間││東港路││動電話撥打09││││││1之23││00000000號行││││││號王世││動電話與王世││││││鵬住處││鵬聯絡，王世││││││││鵬以每次1、2││││││││千元之代價，││││││││販賣第一級毒││││││││品海洛因予李││││││││ 仁和 3次││││││││││├──┼───┼────┼───┼───┼──────┼────┤│8│95年2│乙○○│宜蘭縣│2次│乙○○以其09│2千元│││月間││宜蘭市││00000000號行││││││東港路││動電話撥打09││││││1之23││00000000號行││││││號王世││動電話與王世││││││鵬住處││鵬聯絡，王世││││││││鵬以每次1千││││││││元之代價，販││││││││賣第一級毒品││││││││海洛因予石文││││││││仁2次││││││││││├──┼───┼────┼───┼───┼──────┼────┤│9│95年2│楊銘智│宜蘭縣│2次│楊銘智以其09│1千元│││月間││宜蘭市││00000000、03││││││東港路││0000000、039││││││1之23││870459、0393││││││號王世││83767號電話││││││鵬住處││撥打00000000││││││││50號行動電話││││││││與甲○○聯絡││││││││，甲○○以每││││││││次5百元不等││││││││之代價，販賣││││││││第一級毒品海││││││││洛因予楊銘智││││││││2次││││││││││└──┴───┴────┴───┴───┴──────┴────┘附表二┌──┬───┬────┬───┬───┬──────┬────┐│編號│交易時│交易對象│交易地│交易│販賣毒品之方│販賣毒品│││間││點│次數│式│所得金額││││││（均以││（新臺幣││││││最有利││）（均以││││││於被告││最有利於││││││之次數││被告之金││││││計算）││額計算）│││││││││├──┼───┼────┼───┼───┼──────┼────┤│1│95年2│癸○○│宜蘭縣│1次│癸○○以其09│1千元│││月28日││宜蘭市││00000000號行││││││東港路││動電話撥打09││││││1之23││00000000號行││││││號王世││動電話與王世││││││鵬住處││鵬聯絡，由吳││││││││ 明偉 交付第一││││││││級毒品海洛因││││││││予癸○○，王││││││││世鵬及丁○○││││││││共同以每次1││││││││千元之代價，││││││││販賣第一級毒││││││││品海洛因予曾││││││││麗花1次││└──┴───┴────┴───┴───┴──────┴────┘附表三┌──┬───┬────┬───┬───┬──────┐│編號│轉讓毒│轉讓對象│轉讓地│轉讓次│轉讓毒品之方│││品時間││點│數（均│式││││││以最有│││││││利於被│││││││告之次│││││││數計算│││││││）│││││││││├──┼───┼────┼───┼───┼──────┤│1│95年2│子○○│宜蘭縣│5次│甲○○無償轉│││月初至││宜蘭市│（起訴│讓第一級毒品│││95年3││東港路│書誤載│海洛因予 游俊 │││月7日││1之23│為10餘│銘5次│││間││號王世│次）││││││鵬住處│││├──┼───┼────┼───┼───┼──────┤│2│95年2│丁○○│宜蘭縣│2次│甲○○每次無│││月底至││宜蘭市││償轉讓約0.01│││95年3││東港路││公克之第一級│││月初││1之23││毒品海洛因│││││號王世││予丁○○2次│││││鵬住處│││├──┼───┼────┼───┼───┼──────┤│3│95年2│諶俊凱│宜蘭縣│1次│甲○○無償轉│││月中某││宜蘭市││讓約0.1公克│││日││東港路││之第一級毒品│││││1之23││海洛因予諶俊│││││號王世││凱1次│││││鵬住處│││└──┴───┴────┴───┴───┴──────┘