臺灣高等法院97年度上訴字第906號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第906號刑事判決

裁判日期：民國97年10月28日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第906號上訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人簡坤山律師上訴人即被告乙○○選任辯護人 羅明宏 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院95年度訴字第541號，中華民國97年1月9日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署95年度偵字第1331、1482號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○販賣第一級毒品及定應執行刑暨乙○○部分，均撤銷。
甲○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹年，扣案第一級毒品 海洛 因壹包（淨重貳點參壹公克、純度百分之七點五七、純質淨重零點壹柒公克）及 海洛因 殘渣袋伍個，均沒收銷燬之。扣案門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹枚）沒收。販賣第一級毒品所得新臺幣肆萬柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
乙○○轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。
事實
一、甲○○前因犯施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以92年度訴字第356號判處有期徒刑八月確定，於民國93年1月9日入監執行，於93年9月8日縮刑期滿執行完畢。乙○○前因公共危險案件，經臺灣宜蘭地方法院以92年度交訴字第52號判處有期徒刑七月確定，於93年9月14日易科罰金執行完畢，詎均猶不知悔改。
二、甲○○、乙○○二人均明知毒品海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法販賣、轉讓。甲○○竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，連續於如附表一所示之時間、地點及方式，販賣第一級毒品海洛因予附表一所示之人，並因而有如附表一所示之販賣所得。乙○○則基於非法轉讓毒品海洛因之犯意，於95年
2月28日在其要離開甲○○位於宜蘭市○○路1之23號住處之際，受甲○○之託，將第一級毒品海洛因一小包轉交予前來取貨之丁○○一次。嗣於95年3月9日下午3時37分許，為警在宜蘭縣宜蘭市後火車站查獲，當場在甲○○身上扣得海洛因一小包（淨重2.31公克、純度7.57%，純質淨重0.17公克）及門號0000000000號之行動電話一支（含SIM卡1張），並在甲○○位於宜蘭縣宜蘭市○○路1之23號之住處扣得注射針筒二支、海洛因殘渣袋五個、分裝袋十六個及提撥管一支。
三、案經宜蘭縣警察局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
㈠被告甲○○部分，證人丁○○、 陳俊旭 、 徐漢 任、 陳文成 、
李明哲 、 朱惟駿 、 李仁和 、 楊銘智 於警詢中之陳述，均屬被告以外之人於審判外之陳述，復無刑事訴訟法第159條之2至第159條之5例外得為證據之情形，則依法該等證人於警詢中之陳述，並無證據能力。
㈡被告乙○○部分，證人丁○○於警詢中之陳述，屬被告以外
之人於審判外之陳述，復無刑事訴訟法第159條之2至第159條之5例外得為證據之情形，則丁○○於警詢中之陳述即無證據能力。
二、又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本案證人丁○○等人於檢察官偵查中所為之陳述，以及其他被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其選任辯護人均未爭執其得為證據之資格（見本院97年3月24日準備程序筆錄），且迄本院辯論終結前，復未就該等證據之證據能力聲明異議，本院審酌上開證據並無違法取得之程序瑕疵，復無證明力過低等情形，依法具有證據能力。
三、查通訊保障及監察法第5條於96年7月11日修正公布，依該法第34條第2項規定「本法修正條文自公布後五個月施行」，故在新法施行日之96年12月11日以前，仍應適用當時有效之舊法。按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法官依職權核發；通訊保障及監察法第5條之通訊監察期間，每次不得逾三十日，其有繼續監察之必要者，得於期間屆滿前，重新聲請，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項及第12條第1項分別定有明文。本案因有事實足認被告甲○○涉嫌違反毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌（法定刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑），並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據，經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官依職權自95年2月13日下午5時起至同年3月13日下午5時止，就被告甲○○使用之0
000000000、0000000000號行動電話核發通訊監察書，有臺灣宜蘭地方法院檢察署於95年2月13日所核發95年丙○東孝聲監字第57號通訊監察書一紙附卷可稽（見95年度聲監字第57號卷第1至6頁），是依前開規定，本案因上開通訊監察書取得相關監聽譯文之程序，於法並無不合，應認有證據能力。
乙、認定犯罪事實所憑之證據及理由
壹、被告甲○○部分
一、訊據被告甲○○於本院審理時已坦承確有於前揭時地連續販賣第一級毒品海洛因之犯行（見本院97年10月7日審判筆錄第2、9頁），且查：
㈠被告連續販賣第一級毒品海洛因之事實，業據證人丁○○、
陳俊旭、 徐漢任 、陳文成、李明哲、朱惟駿、李仁和、 石文仁 、楊銘智分別於檢察官偵查時就其等於如附表一所示之時間、地點，向被告購買第一級毒品海洛因等情，均到庭結證明確。證人丁○○證稱：『我要過去』係指伊要跟他買海洛因在宜蘭市○○路...94年3月初到昨天凌晨1點開始向甲○○購買毒品海洛因，在他家拿，總共買十次，每次一千元...他寄放在 阿偉 那邊的海洛因，阿偉在他家，他出去就把海洛因交給他，那通是叫我去跟阿偉拿，阿偉是乙○○等語（見他字第347號卷第22至23頁）。證人陳俊旭證稱：伊去年（94年）4、5月，因為伊老婆（丁○○）腳斷掉，伊就向甲○○買，給伊老婆止痛用的，買二次，每次約一千至二千元，在他東港路家……昨天吸食的海洛因是伊老婆向甲○○買的，是昨天買的」等語（見他字第347號卷第34至35頁）。
證人徐漢任證稱：通聯譯文內容係向甲○○買海洛因，95年2月份，向甲○○購買二次，每次約一千元，在他壯圍加油站旁邊的家等語（見他字第347號卷第44至46頁）。證人陳文成證稱：甲○○欠伊一萬五千元，所以伊聽人家說他有東西，伊就去跟他拿海洛因來施打，譯文內容所稱茶米是指海洛因，一張是指一千，他說用針筒給伊...伊跟他拿三、四次，大概剩欠一萬一千元，95年2月中開始，最後一次是五天前，每天一千元，也有二千元的，伊去他家，在壯圍加油站旁邊那間等語（見他字第347號卷第137至138頁）。證人李明哲證稱：警詢所述均實在（即警卷第68、69頁，稱：伊向甲○○購買二千元毒品海洛因；伊要甲○○幫伊調四千元的海洛因，小姐指海洛因）；通訊監察譯文是向甲○○購買海洛因之通聯紀錄等語（見偵字第1331號卷第119至120頁筆錄）。證人朱惟駿證稱：95年2月初起至3月初向甲○○購買海洛因，買五、六次，每次六千至二、三千元不等，伊去他家找他，錢給他，他去裡面拿等語（見偵字第1331號卷第44至45頁）。證人李仁和證稱：通聯紀錄是向甲○○購買海洛因之通聯，95年2月至3月期間購買約三次，每次約一、二千元，伊先打電話給他，看他在家否，再去他家找他聊天，買毒品，每次都是他拿塑膠袋裝海洛因給伊，與甲○○沒有結怨等語（見偵字第1331號卷第107頁）。證人石文仁證稱：
通聯譯文是向甲○○買海洛因，譯文內容『麻煩你一下』是伊要向甲○○買海洛因，他說見面再談，伊就去他家找他，95年2月向甲○○買過二次，就通聯譯文這二次，一次都買一千元，與甲○○並無結怨等語（見偵字第1331號卷第112至113頁）。證人楊銘智證稱：「我錢交給甲○○，他就去外面拿回來一起施用，我出一千元，他出多少我不知道……我是拿錢給甲○○，叫他到外面幫我調；譯文內容『我剛剛有欠你錢有拿給你媽』之意，是我拿錢給他，他要去買海洛因，他先出，我再拿錢還他……譯文內容『我們商量一下差…二次可以嗎』之意，是說要合資，我身上只有三百元，差二百元可以嗎，我想買五百元的海洛因」等語（見95年度偵字第1331號卷第30、31頁）。此外並有通聯調閱查詢單、通訊監察譯文在卷可稽（見95年度聲監字第75號全卷）。而上述證人之尿液經採集送驗後，其尿液亦均呈嗎啡陽性反應，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司95年5月17日濫用藥物檢驗報告、臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官採尿交辦單、送驗編號姓名對照表、慈濟大學95年3月13日、95年5月15日濫用藥物檢驗中心檢驗總表在卷可按（見偵字第1331號卷第129至133頁，他字第347號卷第220至230頁），此外復有第一級毒品海洛因一包（淨重2.31公克、純度7.57%，純質淨重0.17公克）、海洛因殘渣袋五個，門號0000000000號之行動電話一支（含SIM卡一枚）扣案可佐。而扣案之白色粉末經送請法務部調查局鑑定之結果，確含第一級毒品海洛因成分，淨重2.31公克，純度7.57%，純質淨重0.17公克，亦有法務部調查局95年4月25日調科壹字第300001429號鑑定通知書一紙在卷可稽（見偵字第1331號卷第76頁），此部分事實自堪採信。
㈡前述證人於原審審理時，除丁○○經傳喚無著而未到庭、陳
俊旭已死亡而無法傳喚外，其餘證人到庭後均翻異前詞，或否認向被告買毒，或稱係與被告合購，或稱偵查時毒癮發作否認偵查證述之真實性。惟查前開證人於偵查中所為之證述既經具結負偽證罪之刑事責任後方為證述，並與通訊監察譯文之內容相符合，而各該證人於偵查中對於購買毒品之時間、次數、地點等情節，證述內容均具體明確，顯無毒癮發作、意識不清之情形；主張合資購買者（楊銘智部份），其等對於合資購買毒品之次數、金額、數量等細節，多表示不清楚、不知情，亦與常情有違，故其於偵審中所為歧異之詞，自不足採，其等上揭所述已足為被告前揭自白之擔保，而得作為認定犯罪事實之依據。
㈢按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為
被告在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。而販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，無論瓶裝或紙包，均可任意分裝增減分量。而每次買賣之價差，亦隨時依雙方資力、關係之深淺、需求之數量、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之風險評估等，而異其標準，非可一概而論。販賣之利得除經坦承及價量俱臻明確外，委難察得實情。販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，但其圖利之非法販賣行為則一。要之，販賣毒品海洛因，事涉重典，其價格昂貴，取得亦不易，苟無厚利可圖，殊無甘冒被查緝法辦重刑之危險，任意將毒品無償讓與他人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，自屬符合社會一般之合理經驗及論理判斷。被告甲○○與丁○○等九人間之關係，或係國中同學、朋友，或係僅認識一個月的朋友，均非至親好友之情誼，業據其等九人陳明在卷，就其交易之過程或金額觀之，實無無償轉讓免費給予施用之可能，足見被告甲○○確係基於營利之意思，有償販售海洛因予丁○○等多人圖利，縱無從認定其確實利得價差，亦已無解其等販賣第一級毒品之犯行，否則知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，自有失情理之平。
㈣綜上，被告甲○○連續販賣第一級毒品海洛因之犯行，事證
已臻明確，被告前揭自白核與事實相符，犯行堪予認定，自應依法論科。至證人丁○○業經本院傳拘均未到庭，有傳票及拘票送達回證等件在卷可按，已屬傳喚不能之程度，附此敘明。
貳、被告乙○○部分
一、訊據被告乙○○固不否認甲○○曾交代伊將一個東西交給一個女生，惟否認有何轉讓第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：
伊僅施用毒品，伊不知轉交者為何種東西云云。經查：
㈠被告乙○○於95年2月28日轉讓第一級毒品海洛因予丁○○
之事實，業據被告乙○○於本院審理時供稱：有一次伊去甲○○家吃毒品的時候，甲○○要外出，有交代一個東西要伊順便交給一個女生，伊正好要走，所以伊交給丁○○，但都沒有收錢等語明確（見本院97年10月7日審判筆錄第10頁），核與證人丁○○於偵查中證稱：通聯譯文內容「我有拿在阿偉那喔」是指甲○○寄放在阿偉那邊的海洛因，阿偉在他家，他出去就把海洛因交給他，那通是叫伊去跟阿偉拿。阿偉就是乙○○等語（見他字卷第23頁），甲○○亦於偵查中證稱：通聯譯文「我有拿在阿偉那喔」是指丁○○要伊救她，因她要施用海洛因，沒貨，伊就將海洛因寄放在乙○○那邊，要丁○○自己向乙○○拿。阿偉就是乙○○...乙○○幫伊的忙沒有給他報酬...因為伊放在裁縫車的線圈內...伊只跟他說人家要來拿，就叫他去裁縫車那邊拿等語大致相符合（見他字卷第201至202頁），並有證人丁○○所使用之0000000000號行動電話與甲○○自承為其所使用之0000000000號行動電話於95年2月28日之通訊監察譯文內容所示「A：
喔你那東西有嗎？B：不要說那些。A：喔我過去你那」、「
A：我有拿在阿偉那喔（A指證人丁○○、B指被告甲○○）」等情相符（見他字第347號卷第32頁）。按被告乙○○自承與甲○○間係認識多年之朋友關係（見原審卷一第99頁），並曾自甲○○處無償取得毒品海洛因施用（被告甲○○本案轉讓毒品（包括乙○○）部分，經原審判處有期徒刑二年，被告撤回上訴確定），乙○○自承案發當時正在甲○○住處施用毒品，則其對甲○○託其轉交予丁○○之物，自屬知之甚明。至乙○○於原審審理時雖辯稱丁○○於偵查中之筆錄所稱購買毒品之時間「94年3月起」應係「95年3月起」之誤載，丁○○應無向甲○○購買毒品之可能云云，然依丁○○係向甲○○以電話聯繫購買海洛因之通訊監察譯文所示，其通訊監察之時間至少自95年2月19日起即有與甲○○聯繫購買毒品之事宜，故丁○○所稱向甲○○購買之時點，即不可能係「95年3月間起」之誤載，被告乙○○上開辯解尚嫌無據。
㈡綜上，被告乙○○確有於前揭時地，將甲○○所有第一級毒
品海洛因轉讓予丁○○之犯行，事證明確，犯行足堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、按被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法，已於00年0月0日生效施行（以下簡稱修正前、後刑法），其中第2條第1項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，係規範行為後法律變更所生新、舊法律比較適用之準據法，於刑法修正施行後，自應適用該修正後之第2條第1項之規定，為「從舊、從輕」之比較；又比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較後，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新、舊法（最高法院24年上字第4634號、29年上字第964號判例意旨及最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。查：
㈠95年7月1日施行之修正後刑法第33條第5款規定，已將原罰
金刑最低額度由銀元一元（相當於新臺幣三元），提高為新臺幣一千元以上，且以百元計之，比較新、舊法結果，應以行為時法律即修正前刑法第33條第5款規定有利於被告。㈡被告行為後，刑法第56條關於連續犯之規定，亦於95年7月1
日修正刪除生效施行，因被告行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用被告行為時之法律即舊法論以連續犯，對其較為有利。
㈢修正後刑法關於累犯之規定，增列行為人之再犯係出於「故
意」者，始有累犯加重之適用，故應認累犯之範圍已有變更，屬法律變更。惟本件無論依修正前刑法第47條或修正後第47條第1項之規定，均構成累犯，即無有利或不利之情形，無庸為新、舊法之比較，應適用現行修正後之規定論以累犯（最高法院97年度第一次刑事庭會議決議參照）。
㈣查刑法第64條第2項「死刑減輕者，為無期徒刑，或為15年
以下12年以上有期徒刑。」、第65條第2項「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑」等規定，亦已修正為：「死刑減輕者，為無期徒刑」，「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」。經比較新、舊法，應以修正前之規定較有利於行為人。
二、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，故核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；被告乙○○所為，則係犯毒品危害防制例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。公訴意旨認被告乙○○所為係犯同條例第4條第1項共同販賣第一級毒品罪，尚有未洽（詳後述），惟其基本社會事實相同，起訴法條應予變更。被告二人持有毒品之低度行為，為販賣及轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告甲○○多次販賣犯行，時間緊接，手法相似，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆而為，應依修正前刑法第56條論以一罪，並依法加重其刑，惟法定本刑死刑及無期徒刑部分不得加重。被告甲○○、乙○○各有如事實欄所載之論罪科刑紀錄，有本院被告前案紀錄表各一件在卷可參，其等於有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定（遞）加重其刑，惟販賣毒品海洛因罪死刑及無期徒刑部分亦不得加重。被告乙○○轉讓毒品海洛因一小包部分，其確實重量不詳，依證據裁判主義，不能認定超過淨重五公克以上，自毋庸依法加重其刑。
三、按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為被告在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。而所謂販賣行為，祗須以營利之意思而販入或賣出，即足構成。倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。惟苟始終「無營利之意思」，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓罪論處。且所謂「轉讓」行為，係指行為人無營利之意圖，而將物品交付他人並移轉所有權之行為，至於該轉讓行為本身係有償或無償，並無影響，亦非轉讓犯行與販賣犯行區別之所在。且共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行為，超越原計畫之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論（最高法院50年台上字第1060號判例參照）。被告乙○○部分依上揭事證，僅足認定其受甲○○之託轉交海洛因一小包予丁○○，關於甲○○具有營利意圖一事，並無積極證據認乙○○就此亦曾知悉，且於該主觀犯意下協助交付該毒品，是依其犯意之程度而論，應僅構成轉讓毒品罪。公訴人認被告乙○○與甲○○間有共同販賣第一級毒品之犯行，容有未洽，然其基本之社會事實相同，起訴法條應予變更。
四、又刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，復對連續犯之加重其刑，採相對主義，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。查被告甲○○本案係因貪圖利益而為，就其犯行而論，並非受人指使或集團性犯罪，本案販賣毒品海洛因之數量非鉅，且其犯後尚知坦承犯行，知所悔悟，相較於販賣第一級毒品罪之法定最輕本刑為無期徒刑之刑度，實有情輕法重失衡之情形，可認有憫恕之事由，爰依刑法第59條之規定減輕其刑（修正刑法就此僅為刑之裁量及酌減審認標準之明文化，非屬法律變更）。
五、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告甲○○販賣毒品時間係自94年年3月初起至95年3月間止，期間長達一年，對象多達九人，實難謂係在密接之時間、基於單一犯罪決意而為，原判決認屬集合犯而論以販賣第一級毒品一罪，自有未合。㈡被告甲○○販賣毒品之對象共九人、次數高達三十一次，惡性非輕，其犯罪情狀雖有足堪憫恕之處，但原判決僅量處有期徒刑九年，尚嫌過輕。㈢被告乙○○所為犯行，僅應構成轉讓第一級毒品罪，業如上述，原判決論以共同販賣第一級毒品罪，同有未合。㈣被告甲○○販賣所得，應為四萬七千元，原判決就販賣予陳文成部分，認係債務抵償未收受金錢而不構成販賣所得，尚有誤會。檢察官以被告甲○○、乙○○均為累犯，犯後否認犯行，態度非佳，被告甲○○販賣毒品之次數甚多，實無顯可憫恕之處，而認原判決量刑過輕，提起上訴，尚非全無理由；被告乙○○以其僅交付並未販賣毒品，提起上訴，亦為有理由，自應由本院將原判決關於被告甲○○販賣第一級毒品暨定執行刑部分（轉讓毒品部分被告已撤回上訴），及被告乙○○部分撤銷改判。爰審酌被告二人之素行不佳、教育智識程度，甲○○為一己私利而多次販售具成癮性、濫用性、侵害性之第一級毒品以營利，侵害他人身心健康甚鉅，助長社會不良風氣，及其販賣、轉讓毒品之次數、所得，並其犯後尚知坦承大部犯行，略見悔意，態度尚可等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又被告乙○○行為後，中華民國96年罪犯減刑條例業經總統於96年7月4日制定公布，於同年0月00日生效施行，犯罪在
96年4月24日以前者，除有該條例第3條所列各罪，且經宣告死刑、無期徒刑或逾有期徒刑一年六月之刑者，不予減刑外，餘均依該條例第2條第1項之規定減刑，其中有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額二分之一，該條例第2條第1項第3款及第3條第1項分別定有明文。被告犯罪時間在96年4月24日以前，自應依法減其刑期二分之一。
六、扣案之第一級毒品海洛因一小包（淨重2.31公克、純度7.57%，純質淨重0.17公克），係查獲之第一級毒品海洛因，海洛因殘渣袋五個，內有海洛因之殘渣無法析離秤重，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，諭知沒收銷燬之。被告甲○○所持有供其販賣海洛因所用之0000000000號行動電話一支（含SIM卡一張），併依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。又被告甲○○販賣第一級毒品所得財物為四萬七千元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至另扣案之注射針筒二支、分裝袋十六個及提撥管一支雖均為被告甲○○所有之物，然其否認為販賣第一級毒品海洛因所用及所得之物，亦無其他積極證據證明上開扣得之物係供被告犯本罪所用及所得之物，爰不為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第1項、第8條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第47條第1項、第59條，修正前第33條第5款、第56條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如
主文。本案經檢察官張啟彬到庭執行職務中華民國97年10月28日
刑事第十庭審判長法官楊炳禎
法官李春地法官朱光仁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官王宜玲中華民國97年11月12日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表：（交易次數與所得金額均以較有利於被告之方式計算之）┌──┬───┬───┬────┬──┬────────────┬────┐│編號│交易時│交易│交易地點│交易│販賣毒品之方式│所得金額│││間│對象││次數││（單位：││││││││新台幣）│├──┼───┼───┼────┼──┼────────────┼────┤│⒈│94年3│丁○○│宜蘭縣宜│十次│丁○○以其0000000000號行│一萬元│││月初某││蘭市東港││動電話撥打0000000000號行││││日起至││路1之23││動電話與甲○○聯絡， 王世 ││││95年3││號甲○○││鵬以每次一千元之代價，販││││月8日││住處││賣第一級毒品海洛因予 曾麗 ││││止││││花共十次。其中95年2月28││││││││日，係經由被告乙○○代為││││││││轉交。││├──┼───┼───┼────┼──┼────────────┼────┤│⒉│94年4│陳俊旭│同上│二次│甲○○以每次一、二千元之│三千元│││、5月││││代價，販賣第一級毒品海洛││││間││││因予陳俊旭二次││├──┼───┼───┼────┼──┼────────────┼────┤│⒊│95年2│徐漢任│同上│二次│徐漢任以其0000000000號行│二千元│││月間││││動電話撥打0000000000號行││││││││動電話與甲○○聯絡，王世││││││││鵬以每次一千元之代價，販││││││││賣第一級毒品海洛因予徐漢││││││││任二次││├──┼───┼───┼────┼──┼────────────┼────┤│⒋│95年2│陳文成│同上│三次│陳文成以其0000000000、03│四千元│││月起至││││0000000號電話撥打095230││││95年3││││6350號行動電話與甲○○聯││││月5日││││絡，甲○○以每次一、二千││││止││││元之代價，販賣第一級毒品││││││││海洛因予陳文成三次，惟因││││││││甲○○積欠陳文成金錢，故││││││││陳文成均未交付金錢予王世││││││││鵬，而以其債務相抵。王世││││││││ 鵬原 積欠陳文成一萬五千元││││││││，購買後尚欠一萬一千元。││├──┼───┼───┼────┼──┼────────────┼────┤│⒌│95年2│李明哲│同上│二次│李明哲以其000000000、096│六千元│││、3月││││0000000、0000000000、096││││間││││0000000、0000000000號行││││││││動電話撥打0000000000號行││││││││動電話與甲○○聯絡，王世││││││││鵬以每次二千、四千元之代││││││││價，販賣第一級毒品海洛因││││││││予李明哲二次││├──┼───┼───┼────┼──┼────────────┼────┤│⒍│95年2│朱惟駿│同上│五次│朱惟駿以其0000000000號行│一萬五千│││月初起││││動電話撥打0000000000號行│元│││至95年││││動電話與甲○○聯絡，王世││││3月初││││鵬以每次二千、三千、六千││││止││││元之代價，販賣第一級毒品││││││││海洛因予朱惟駿五次││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││├──┼───┼───┼────┼──┼────────────┼────┤│⒎│95年2│李仁和│同上│三次│李仁和以其0000000000號行│四千元│││、3月││││動電話撥打0000000000號行││││間││││動電話與甲○○聯絡，王世││││││││鵬以每次一、二千元之代價││││││││，販賣第一級毒品海洛因予││││││││李仁和三次││├──┼───┼───┼────┼──┼────────────┼────┤│⒏│95年2│石文仁│同上│二次│石文仁以其0000000000號行│二千元│││月間││││動電話撥打0000000000號行││││││││動電話與甲○○聯絡，王世││││││││鵬以每次一千元之代價，販││││││││賣第一級毒品海洛因予石文││││││││仁二次││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││├──┼───┼───┼────┼──┼────────────┼────┤│⒐│95年2│楊銘智│同上│二次│楊銘智以其0000000000、03│一千元│││月間││││0000000、000000000、0393││││││││83767號電話撥打00000000││││││││50號行動電話與甲○○聯絡││││││││，甲○○以每次五百元不等││││││││之代價，販賣第一級毒品海││││││││洛因予楊銘智二次││└──┴───┴───┴────┴──┴────────────┴────┘