裁判字號：臺灣高雄地方法院90年訴字第400號刑事判決
裁判日期：民國90年06月14日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高雄地方法院刑事判決九十年度訴字第四ОО號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○右列被告因違反著作權法等等案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第二三六一二號），本院判決如左：
主文甲○○被訴行使偽造私文書、違反商標法部分均無罪；被訴違反著作權法部分公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係設於高雄市○○區○○街○○○號「巨力電玩店」實際負責人，明知「PlayStation」及「ＰＳ設計圖」之商標圖樣，為告訴人日商．新力電腦娛樂股份有限公司享有商標專用權，分別指定使用於電腦、錄有電腦程式之卡帶、磁碟、光碟及卡匣，使用於光碟、唯讀記憶體、磁卡、磁帶、磁碟、磁片、電腦等相類商品，使用於電子計算機、中央資料處理碟、電腦鍵盤、磁帶、磁碟、電視遊樂器（包括主機、操作器、搖控器、及錄有遊戲程式之卡匣、磁碟、光碟唯讀記憶體）及使用電視接收器之遊戲裝置等相類物品，且均尚在專用期限內，係相關大眾所共知之商標。又明知「神魔大戰２」、「死裡逃生」、「忍百選」、「勇者鬥惡龍七代」、「法老王」、「新絕代雙驕」電腦遊戲軟體，為告訴人享有之著作財產權。竟意圖欺騙他人，且基於意圖散布及意圖營利之概括犯意，自八十六年六月中旬起，在上述處所，向不詳年籍綽號「 阿川 」之成年男子，以盜版遊戲光碟片每片不詳之價格販入有前開電腦遊戲軟體之光碟片二十一片以上，又明知該等盜版光碟片上皆偽註以「PS」、「PLAYSTATIONLICENSEDBYSONYCOMPUTERENTERTAINMENTINC」等文字，足以對外表示一定之該等光碟產品係告訴人所生產之用意證明，且皆未經告訴人之同意或授權，即將前開電腦遊戲軟體光碟片二十一片「陳列」在「巨力電玩店」之展示櫃內，並以每片盜版遊戲光碟片新台幣（以下同）五十元至八十元之價格，出售交付予不特定之人，藉以行使該等準私文書，足以生損害於告訴人；嗣於八十九年九月八日十一時許，在上述處所為警查獲，因認被告涉有刑法第二百十六條、第二百二十條、第二百十條、著作權法九十三條第三款、第八十七條第二款、商標法六十三條犯嫌。
二、公訴人認被告涉嫌犯著作權法第八十七條第二款、第九十三條第三款之罪，依同法第一百條規定，須告訴乃論，告訴人代理人 吳婷婷 律師於九十年六月六日本院審理時陳稱就被告所涉違反著作權法部分，並未提出告訴，亦無法提出告訴人就前開電腦遊戲軟體有著作財產權之證明，且就卷附告訴人於八十九年九月二十七日所提告訴狀觀，其內容亦僅就被告所涉偽造文書、違反商標法犯嫌提出告訴，又告訴人代理人 郭家君 律師於八十九年年十月三十日偵訊時，亦僅請求公訴人提示扣案光碟片，以供確認被告有無侵害告訴人之著作權，並未表明告訴之意；是公訴人指被告所涉此部分犯嫌，未經被害人提出告訴，訴追條件尚有欠缺，依法應為不受理之判決。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。公訴人認被告涉有偽造文書、違反商標法罪嫌，係以告訴人之指述，及扣案二十一片盜版光碟片等為據。惟訊據被告堅決否認有偽造文書等犯行。經查：
㈠、按商標之使用必需在商品上；又商標之申請註冊，應指定使用商標之商品類別及商品名稱，以申請書向商標主管機關為之，不同類別之商品應分別申請，而商品之分類則由施行細則定之，商標法第三十五條第一項及第二項定有明文。查扣案之光碟片係將電腦遊戲軟體以電腦語言所寫成程式，再將之組譯成適合電腦主機讀取之檔案，而儲存於光碟片內。然電腦遊戲軟體本身係屬他人之創作而為著作之一種，此可觀諸我國著作權法第三條第一項第一款規定「著作」係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作自明，故人之創作原則上為無形，其有形之「著作原件或其重製物」均僅為表達該著作（創作）之具體方法或其存在客體而已，應非著作之本身（本質），此另可參考八十七年一月二十一日修正著作權法新增第十條之一規定：「依本法取得之著作權，其保護僅及於該著作之表達，而不及於其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現」可知。所以無形之著作常需依附於有形之物體，並非可謂該被依附之客體即屬著作本身，故本件涉嫌被重製之電腦遊戲軟體係以電腦語言寫成程式，再將之組譯成適合電腦主機讀取之檔案而儲存於光碟片內，電腦遊戲軟體本身雖屬著作，然光碟片則係被依附之載體（物體），二者於概念上自有區別之必要。我國商標法施行細則第四十九條第九類之產品經列示計有：科學、航海、測量、電氣、攝影、電影、光學、計重、計量、信號、檢查（監督）、救生和教學用具及儀器；聲音或影像記錄、傳送或複製（再生）用器具；磁性資料載體、記錄磁碟；自動販賣機及貨幣操作（管理）器具之機械裝置；現金出納機、計算機及資料處理設備；滅火器械等物（修正前施行細則第二十四條第七十二類則規定：電腦、計算機、收銀機『八十年十月二十三日公布』、修正前施行細則第二十七條第八十類規定：計算機『七十一年五月六日公布』），綜上以觀，均係以有形之物體為該類之商品，並未包括電腦軟體或電腦程式。是單就電腦遊戲軟體而言，並無從為該類之商品。反之，光碟片本身因可為電腦磁性資料之載體，故為上開種類之商品，而應受商標法之規範。故就一般社會常情，電腦遊戲軟體之出售，均係將寫成電腦軟體之電腦程式所組譯成之檔案，儲存於適於儲存檔案之載體（如光碟片、磁碟片等），或再加上適度之包裝後，以實物之方式出售。是本件所應推究者，乃遊戲軟體所附著之商品即扣案之前開光碟片本身有無使用商標之問題，而非其內所隱藏之遊戲軟體程式之創作本身，合先敘明。又扣案二十一片光碟片本身或外包裝，均無「PlayStation」（告訴人就此文字並未申請商標）或「ＰＳ設計圖」等文字圖樣，此業經本院於九十年六月六日當庭勘驗明確，並為吳婷婷律師所不否認，吳婷婷律師雖又指稱扣案光碟片以遊戲主機執行後，會在螢幕上出現前開商標圖樣畫面，此過程既係須由使用者先以其所自備之電腦遊戲主機配合電視螢幕等相關硬體設置完備後，將光碟片置於電腦遊戲主機之固定位置內執行其內之程式，始出現前開商標圖樣之畫面，縱認此種標示型態足資一般商品購買人認識其所表彰之商品來源，解釋上屬商標法第六條第一項所稱之其他類似物件之範疇，惟被告陳列販賣光碟片時，並非透過前開方式執行光碟片內之程式始為販售，而僅係單純之陳列、交付光碟片。故於交易過程中，被告既無透過光碟片展示前開商標圖樣，客觀上自無以之供作行銷之用，更何況主觀上不會有以為供行銷之目的，是無商標使用可言；再就電視螢幕上會出現前開商標圖樣，縱認其出現之結果，亦係經以電腦語言寫成程式，再將之組譯成適合電腦遊戲主機讀取之檔案，而儲存於光碟片內，則光碟片內儲存有關於展示商標之檔案，必同時儲存有電腦遊戲軟體之檔案。故其於重製電腦遊戲軟體之檔案同時，會一併複製有關展示商標圖樣之檔案，應屬無可避免之結果，就此尚難逕謂其為達行銷之目的而複製該等電腦檔案資料。退步言之，縱使其於重製電腦遊戲軟體之初知悉有展示商標之檔案存在，而併同加以複製，其結果亦與所重製之電腦遊戲軟體檔案一併隱藏光碟片內，客觀上並無從作為電腦遊戲光碟片實體之表彰，且將來行銷之時，既以光碟片之實物進行交易，更無從透過其內所隱藏之商標圖樣來表彰其電腦遊戲光碟片之商品，據此更無從推知該不詳姓名之人於重製之初，係以複製此等檔案來供行銷目的之用，更遑論有以複製此等檔案來達到欺騙他人之意圖。又縱認被告知悉系爭商標圖樣係存於光碟片中，惟被告行為該當商標法第六十三條罪責之前提，係其所販賣者為「使用」與告訴人公司相同或近似商標之光碟片商品，然商標法中「使用」之定義已於第六條第一項定有明文，僅限於為「行銷之目的」，將商標使用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上而言（已如前述），是商標之使用乃指以行銷之目的將商標使用於「商品本身」或其他具行銷目的可刺激消費者購買慾之物件上，至為顯明。則商標圖樣存於光碟片程式內尚須經其他機件執行方得顯示，根本無法達商品行銷之目的，足證本案之使用商標型態並不屬於商標法所規定之範疇。從而被告陳列販賣扣案之光碟片，非可謂該當於商標法第六十三條之構成要件。
㈡、扣案之遊戲光碟片，須經電腦操作後才在電視螢幕上出現「PLAYSTATIONLICENSEDBYSONYCOMPUTERENTERTAINMENTINC」等授權文字，此為 娛婷婷 律師所自承；惟按電磁紀錄物係在永續狀態中，記載其於上之意思或觀念，雖不具直接之可讀性，然其既可藉由重現裝置之處理作為文書而再生，故非不可視之為刑法所保護之文書；又所謂行使偽造文書，乃依文書用法，以之充作真正文書而加以使用之意，故須行為人就其所偽造之內容向他方有所主張，始足當之。本件被告先將光碟片售予不詳姓名之顧客，該顧客再將之置於適合執行光碟片內電腦軟體程式之主機，配合電視等相關設備，使之出現於電視螢幕上，此一結果並非被告於販賣電腦遊戲軟體光碟片時所發生，而係顧客買回後自行執行光碟片內檔案程式之結果，故被告於交易過程中，對於該等英文授權文字並未對顧客為任何主張，況且於交易過程中，該等會出現前開授權文字之程式，既隱藏於光碟片之內，故買賣交易之際，客觀上被告亦難以就該等內容為任何主張，而顧客交易當場未見到該等內容，又如何憑信被告之主張為真，而為文書之信用交易；再者，盜版光碟片之價格遠低於真品之價格，購買者皆知其所購買者係仿冒光碟，顯見被告並未對購買者主張前開授權文字之內容，是被告販賣盜版光碟片之所為，亦與刑法第二百十六條、第二百二十條、第二百十條之行使偽造準私文書罪有間。
是綜上所述，被告販賣盜版光碟片之行為，與行使偽造準文書罪、販賣仿冒商標商品罪之構成要件不合，復查無其他積極證據足證被告有此部分犯行，不能證明被告此部分犯罪，依法應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項、第三百零三條第三款，判決如主文。
中華民國九十年六月十四日
臺灣高雄地方法院刑事第一庭法官曾逸誠右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官陳威志中華民國九十年六月十五日