裁判字號：臺灣高雄地方法院89年簡上字第320號民事判決
裁判日期：民國90年06月14日
裁判案由：拆除越界違建等
臺灣高雄地方法院民事判決八十九年度簡上字第三二○號
上訴人甲○○被上訴人乙○○
丙○○右當事人間請求拆除越界違建等事件，上訴人對於中華民國八十九年六月三十日本院高雄簡易庭八十七年度雄簡字第一九七一號第一審簡易判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
⑴、原判決關於駁回上訴人在第一審其餘之訴及該部分假執行之聲請暨命負擔訴訟費用部分之裁判均廢棄。
⑵、右廢棄部分求為判決
Ａ、被上訴人丙○○應將門牌編號高雄市○○區○○街○○○巷○○○弄○號房屋逾越同市○○區○○段第一二四三號土地部分約０．五三四平方公尺拆除，且前揭建物之一樓門框跨越上訴人所有前揭土地九點四公分之部分應予拆除。
Ｂ、前項建物前之自來水錶箱逾越前項土地之部分，被上訴人等於台灣省自來水股份有限公司（下稱自來水公司）拆移水錶箱時，應予容忍並禁止為妨害拆移水錶箱之行為。
Ｃ、被上訴人應連帶將前項建物二樓頂之兩造共用排水溝及排水管堵塞物清除，不得再設置任何堵塞物阻止上訴人建物之排水。
Ｄ、被上訴人應連帶將前項建物二樓頂上訴人所有之水塔、電路及食水導引管修復並回復原狀。
二、陳述：除與原審判決書所載相同者予以引用外，補稱：
⑴、原審判決認被上訴人丙○○之建物占用上訴人之土地為０．四七二平方公尺
，而一樓門框部分部份則跨越九點四公分，此部分業經被上訴人自認，並有高雄市政府地政處土地開發總隊測量之鑑定圖可稽，故被上訴人主張其所有建物並無占用上訴人之土地自不足採信，即被上訴人之建物若依高雄市政府地政處土地開發總隊測量之鑑定圖確有占用上訴人之土地０．四七二平方公尺，惟上訴人則仍爭執其占用面積為０．五三四平方公尺。
⑵、被上訴人自認其於民國八十五年間增建三樓房屋及一樓廚房即占用防火巷部
分，又其增建之初並未向高雄市政府申請審查許可發給執照後建築，其擅自增建上開建築物，則該部份自為應拆除之違章建築，且亦占用上訴人之土地，故上訴人欲將被上訴人丙○○無權占用上訴人之土地部份予以拆除，應係維護公共利益，故上訴人之請求當無違反民法第一百四十八條第一項前段之規定，而上訴人請求拆除被上訴人越界建築之部份，除使上訴人土地所有權之使用權能之圓滿外，亦係在維護社會之公共利益，故上訴人之請求自不能謂係以損害他人為主要目的，再者，被上訴人丙○○之違法增建房屋之情形，依法本應拆除，而拆除違法增建房屋所生之損害乃係被上訴人所自招，故其損害本不受法律之保護，否則法律亦不會規定應將之拆除，被上訴人丙○○之違建依法本應予拆除，則其當無再受民法第一百四十八條第一項之規定之保護，否則法律一方面規定違建應予拆除，另一方面於違建侵害他人之權利時而仍可引用民法第一百四十八條第一項之規定而免予拆除，此置社會之公共利益及土地所有權人之利益於何處，再查，建築法第二十五條第一項、第八十六條第一項、高雄市舊有違章建築處理辦法第三條之規定，對於民法第一百四十八條第一項之規定而言應屬特別法而應優先適用，且違法行為無權利之可言，而違背公序良俗之行為亦不受法律之保障，故被上訴人無權占有上訴人之土地，違法增建房屋，其未遵法律之規定，擅自增建房屋違法在前，致侵害上訴人之權利在後，本件自應無適用民法第一百四十八條第一項規定之餘地，另被上訴人越界建築之部份係屬違建，依法屬應拆除之建物，故上訴人將被上訴人越界之部份予以拆除，應無違反權利之社會性，或逾越權利之本質及經濟目的，或逾越社會觀念所允許之界限，則上訴人行使權利應屬正當，從而被上訴人丙○○自應負拆除越界建築之部份之義務。
⑶、被上訴人稱一樓門框部分跨越九點四公分係當初建商於建築工程時即按圖施
工而非伊所為云云，惟按被上訴人之門框與同棟之大樓門框顯不一致，足證其等所言不足採信，再者，此部份為有利於被上訴人之部份，依民事訴訟法第二百七十七條之規定，自應由被上訴人負舉證之責任，且依民法第七百七十七條之規定，土地所有人不得設置屋簷或其他工作物，使雨水直注於相鄰之不動產，今被上訴人所設置之門框已跨越上訴人之土地九點四公分，故下雨時其雨水皆直接注入上訴人之不動產，則上訴人自得依民法七百六十七條中段及同法第七百七十七條之規定，請求被上訴人將一樓門框跨越上訴人之土地九點四公分之部分拆除。
⑷、被上訴人已自認水錶箱有逾越上訴人之土地，惟上訴人發現前揭水錶箱占用
上訴人之土地後，上訴人曾先後向自來水公司要求遷移，而自來水公司之人員於八十七年五月二十七日前來拆移時，被上訴人竟不讓自來水公司遷移水錶，事後上訴人再次向自來水公司陳情，約再隔半個月後再次前來，但仍遭被上訴人無理之抗拒，以致自來水公司之人員無法將系爭水錶箱拆移，今上訴人請求自來水公司遷移水錶箱，係所有權之正當行使，惟被上訴人拒絕讓自來水公司遷移水錶箱，其行為自有妨害上訴人之所有權，則上訴人自得依民法第七百六十七條中段之規定及同法一百八十四條、一百八十五條之規定請求被上訴人於自來水公司拆移水錶箱時應予容忍並禁止為妨害拆移水錶箱之行為。
⑸、兩造所有上開房屋二樓頂之排水溝確為住戶所共用排水，此觀後棟同型建物
之排水溝有排水孔，且各住戶間於界牆間亦無任何之阻塞物自明，而前揭排水溝確實有排水孔，否則排水溝積水時如何排水，今不論前揭排水溝是否為共用，被上訴人建造阻塞物純為損害上訴人為主要目的，今建造阻塞物之被上訴人並未得到任何益處，且若將阻塞物除去對被上訴人亦並無任何損害，惟若將排水溝阻塞時將造成上訴人之排水溝無法排水，故被上訴人之行為顯為權利濫用，則上訴人自得請求被上訴人應連帶將前項建物二樓頂之兩造共用排水溝及排水管堵塞物清除，不得再設置任何堵塞物阻止上訴人建物之排水。
⑹、上訴人之水塔因被上訴人違法增建房屋並逾越界址，致使該水塔無法密合而
無法使用，故上訴人因被上訴人之侵權行為致受有損害，上訴人自得依法請求被上訴人將水塔恢復原狀使其能密合，原審判決以上訴人因水塔無法密合而未在使用，且無法證明上訴人有何損害云云，而駁回上訴人之請求實屬無理由，另上訴人現今所有之水塔及水塔之電路、食水導引管之情形均非如前呈同棟九號建號原有照片所示情形，而被上訴人亦自承其建物曾於八十五年間加建三樓，故上訴人之水塔及水塔之電路及食水導引管皆為被上訴人所破壞無疑，且前揭之物皆為上訴人所有，上訴人斷無可能自己破壞，且被上訴人丙○○又自稱其係獨自居住，徵以兩造間相處之情形及證人 史麗君 之證詞以觀，實足證明前揭損壞皆為被上訴人所為，被上訴人就此自應負回復原狀之責。
三、證據：除引用前審立證外，另提出照片、建築改良物登記簿謄本、存證信函等件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決
⑴、上訴駁回。
⑵、第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
⑶、如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
二、陳述：除與原審判決書所載相同者予以引用外，補稱：
⑴、系爭門牌編號高雄市○○區○○街○○○巷○○○弄○號房屋之所有權僅為
被上訴人丙○○所有，與被上訴人乙○○毫無關連，上訴人主張被上訴人乙○○應與被上訴人丙○○連帶拆除越界違建等顯屬無據。
⑵、頂樓及後方防火巷增建越界部分：
被上訴人丙○○係於八十五年六月二十九日始向第三人買受系爭房地，而前開頂樓及後方防火巷增建部分乃係原屋主因不敷使用而早於八十五年以前即已增建，當初原屋主興建時乃係依現狀而由雙方共有之女兒牆往後退縮，獨立一片牆壁，且上訴人長久以來均無異議，詎料上訴人因故而托詞被上訴人丙○○越界建築，屢次找來楠梓地政事務所鑑定界址均無越界情事，而本件事件涉訟中經二度委託鑑定單位測量，楠梓地政事務所實地測量結果乃認定「二、三樓並無越界部份，面積不予計算」，嗣高雄市政府地政處土地開發總隊再次測量結果，其超過部分僅為小於０．０六四平方公尺，而非上訴人所指之０．七四二平方公尺，且此部分就圖解法而言乃在容許誤差範圍之內，是倘被上訴人丙○○有意逾越界址，豈有極少些微之數目超過而絕大部分未超過者，且被上訴人丙○○謹守分際，於兩造共同之女兒牆外另行闢一獨立牆壁，並往後退縮面積達０．二三六平方公尺，如此讓上訴人平白無故多出許多面積可用，其竟執詞指摘所有面積將大大減少云云，顯屬顛倒黑白。
⑶、自來水錶箱拆除部分：
系爭自來水錶箱早於五十九年興建系爭房屋時即已設於該處，且此乃係自來水公司所設置而非被上訴人丙○○所私設，其所有權自屬自來水公司所有，而該自來水錶設置於該地早已長達數十年之久，長久以往上訴人均未有爭議，亦未妨害上訴人之使用，且該私設巷道數十年來均供公眾所使用而已成為既成巷道，上訴人所有權之行使自應受有限制，又上訴人於前乃未經被上訴人丙○○之同意即擅自以丙○○名義向自來水公司要求拆移，嗣經自來水公司發現而作罷，惟上訴人乃竟自行動手以斧頭強行敲鑿，被上訴人丙○○出面與之溝通，其竟惱羞成怒毆打被上訴人丙○○成傷，且上訴人將此部分之上訴聲明予以變更，被上訴人就此不予同意，且該事實理由亦非同一，其變更訴之聲明並非合法。
⑷、二樓排水溝及排水管堵塞部分：
本件上訴人於原審主張兩造屋前屋後有共用之排水溝、排水管，故其得使用被上訴人丙○○之排水溝以供其排水，惟此並非事實，且被上訴人丙○○乃係自行架設排水管以供自己排水設施，上訴人竟要求被上訴人丙○○提供排水溝、排水管讓其排水，其完全不顧慮法條規範鄰地排水之限制規定，還誑稱是被上訴人丙○○權利濫用，令人忍無可忍，另鈞院雖履勘他棟建物有相同之情形，惟此均非作為排水之用，此尚無以證明即為兩造共同之排水溝，則上訴人有如何之權利可以使用。
⑸、二樓水塔、電路及食水導引管修復並回復原狀部分：
證人史麗君乃係上訴人之女，且兩造交惡由來已久，自無法期待其能真實陳述，是其證言真實性、可靠性堪值懷疑，而上訴人一再誣指被上訴人丙○○破壞其水塔、電路及食水導引管，又無具體事證可供佐證，徒憑其主觀片面之臆測，顯不足採。
⑹、門框越界部分：
按「建築工程竣工尺寸，與核定計劃，其長寬各誤差在百分之二以下，且未超過十公分者，．．．視為符合核定計劃」，此為高雄市政府發布之高雄市建築管理規則之規定，又地籍測量實施規則第七十六條亦規定圖上邊長與實測邊長之容許誤差為十六公分，是本件被上訴人丙○○所有一樓門框部分雖有跨越約九．四公分左右，惟此乃係當初建商於建築工程時按圖施工所作，並非被上訴人丙○○所為，且縱有逾越之情事，亦屬合情合理合法，上訴人之主張顯屬無據。
三、證據：引用前審立證。理由
甲、程序方面：按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款至第六款情形（如擴張或減縮應受判決事項之聲明）不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文。本件上訴人於原審原起訴請求被上訴人應「連帶」將門牌編號同巷弄七號之房屋逾越上開地號土地之部分予以拆除，且並應連帶將設置於上開建物前之自來水錶箱逾越前該土地之部分予以拆除，惟其於本院就此二部分之聲明則分予更改為『「被上訴人丙○○」應將門牌編號同巷弄七號之房屋逾越上開地號土地之部分（含前開房屋一樓大門門框跨越上開土地九點四公分之部分）予以拆除』、『前開建物前之自來水錶箱逾越前該土地之部分，被上訴人等於自來水公司拆移水錶箱時應予容忍並禁止為妨害拆移之行為』等語，其就越界部分僅就被上訴人丙○○而為請求，就水錶箱部分則由訴請拆除之積極行為之訴改為應予容忍之消極行為，此均屬不變更訴訟標的而僅減縮其應受判決事項之聲明，揆諸前揭說明，其於本院上訴審中減縮其應受判決之事項，自無須得被上訴人之同意而為法之所許，合先敘明。
乙、實體方面：
一、本件上訴人起訴主張坐落上開地號土地及其上門牌編號高雄市○○區○○街○○○巷○○○弄○號房屋為其所有，隔鄰之門牌編號同巷弄七號房屋則為被上訴人丙○○所有，而被上訴人丙○○所有之前開房屋除前院大門門框及門前之自來水水錶箱逾越上訴人所有之上開土地外，其於二樓頂樓加蓋之違建及後方防火巷增建之部分亦越界占用上開土地約○．五三四平方公尺，且被上訴人等於兩造房屋二樓頂共用之排水溝及排水管設置堵塞物阻止上訴人排水，並將上訴人所有上開房屋二樓頂之水塔、電路及食水導引管損壞，致水塔不堪使用，且水亦會延著電路漏至房間，為此乃依民法第七百六十七條中段、第一百八十四條、第二百十三條之規定，請求被上訴人丙○○應將其所有系爭房屋越界部分（含大門門框跨越之九點四公分）予以拆除，並將占有之土地予以返還；依同法第七百六十七條中段、第一百八十四條、第一百八十五條之規定，請求被上訴人等於自來水公司拆移水錶箱時應予容忍並禁止為妨害拆移之行為；依同法第七百六十七條中段、後段及同法第一百八十四條、第一百八十五條、第二百十二條之規定，請求被上訴人應連帶將兩造共用排水溝及排水管堵塞物清除，並不得再設置任何堵塞物阻止排水；依同法第一百八十四條、第一百八十五條、第二百十二條之規定，請求被上訴人應連帶將上訴人所有之水塔、電路及食水導引管修復並回復原狀等語（其中上訴人請求被上訴人應將漆劃於高雄市○○區○○段第一二四三地號土地及其上門牌編號高雄市○○區○○街○○○巷○○○弄○號房屋上之紅色油漆去除部分，業經原審判決上訴人勝訴，而被上訴人於此不利之部分並未上訴而告確定），被上訴人則以系爭房屋為被上訴人丙○○所有，與被上訴人乙○○並無關連，其對被上訴人乙○○起訴請求連帶負責自屬無據，而被上訴人丙○○所有之系爭房屋增建部分均在建築管理規則及地籍測量實施規則所定之容許誤差範圍內，此部分自不得視之為越界，而大門門框部分雖有跨越九點四公分左右，惟此係當初建商於建築工程時按圖施工施作，且亦在容許誤差範圍之內，縱有逾越之情事，亦屬合理合法，另自來水水錶箱係自來水公司於已生公有地役權之既成巷道上所設置，並非被上訴人丙○○所私設，其所有權乃歸自來水公司所有，上訴人自無權對被上訴人 董永加 請求，而兩造間並無共同之排水溝及排水管，被上訴人丙○○所設之磚造堵塞物自無防礙上訴人權利之行使可言，且被上訴人丙○○並未損壞上訴人所有房屋二樓頂之水塔、電路及食水導引管，自亦無何回復原狀之義務，上訴人所為之主張自屬無據等語以資抗辯。
二、本件上訴人主張其與被上訴人丙○○所有之上開二棟房屋乃為相互毗鄰，而被上訴人丙○○所有前開房屋之前院大門門框及門前之自來水水錶箱乃均部分逾越至上訴人所有上開土地之內，另被上訴人丙○○所有上開房屋於二樓頂樓及後方防火巷乃均蓋有增建物，且其並於兩造房屋共通之二樓樓頂前後之溝槽設置有磚造堵塞物，而上訴人所有前開房屋二樓頂之磚造水塔頂蓋現乃無法密合，其旁之電線及食水導引管亦有損壞乙節，此有照片、土地登記謄本、建築改良物登記簿謄本等件在卷可稽，且經本院本院到場勘驗屬實，並製有勘驗筆錄、照片等附卷足憑，被上訴人於此固不爭執而堪信上訴人此部分主張為真實，惟其等則另以前揭情詞置辯。經查：
⑴、被上訴人乙○○部分：
系爭坐落高雄市○○區○○段第一二四七地號土地及其上門牌編號高雄市○○區○○街○○○巷○○○弄○號房屋均為被上訴人丙○○於八十五年七月間始向其兄長即訴外人 董永財 購買而為其個人所有，此有土地及建物登記謄本、建築改良物登記簿謄本等件在卷可稽，是上開土地及房屋既均非被上訴人乙○○所有，其自無何應容忍並禁止妨害自來水公司將系爭自來水水錶箱拆移至被上訴人丙○○所有上開土地內之義務或責任，另被上訴人乙○○就上訴人主張之於上開房屋二樓樓頂排水溝及排水管設置堵塞物，並將其二樓頂之水塔、電路及食水導引管損壞等情，業均予以否認，而上訴人就非系爭房屋所有權人之被上訴人乙○○是否有與被上訴人丙○○共同為堵塞、毀損上開物件之侵權行為之事實並未舉證以實其說，其請求被上訴人乙○○於自來水公司拆移水錶箱時應予容忍並禁止為妨害拆移之行為，且應與被上訴人丙○○連帶將兩造共用排水溝及排水管堵塞物清除，並不得再設置任何堵塞物阻止排水、將上訴人所有之水塔、電路及食水導引管修復並回復原狀，依法自屬無據。
⑵、頂樓及後方防火巷之增建物越界部分：
本件上訴人固舉其所僱請之訴外人永鈦國際事業有限公司所為之測量報告書主張被上訴人丙○○所有上開房屋之頂樓及後方防火巷增建部分越界有０．五三四平方公尺而請求拆除，惟上開增建部分經原審囑託高雄市政府地政處楠梓地政事務所測量結果，該增建物並無越界之部分，此有該地政事務所土地複丈成果圖在卷可稽，嗣本院乃另囑託高雄市政府地政處土地開發總隊進行複測，經其依地籍測量實施規則第二百七十一條規定以經緯儀施測結果，由於尺寸過小無法按比例繪製，其女兒牆角至地籍界線間逾越之面積為０．０六四平方公尺（中間含有懸空部分，其面積應小於此三角形總面積），惟系爭土地係位高雄市圖解法地籍測量地，地籍圖比例尺為五百分之一，依據地籍測量實施規則第七十六條規定，圖上邊長與實測邊長之容許誤差為十六公分（4＋1√4.5＋0.02×500＝16.12），故就圖解法而言，本系爭建物位置均在容許誤差範圍內，此有該隊鑑定圖說附卷可憑，是法定之最終測量主管機關所屬之土地開發總隊經採高精密儀器鑑定結果認上開增建物僅逾越小於０．０六四平方公尺之面積，上訴人主張依其私人僱請之測量公司測量結果被上訴人丙○○所有上開增建部分越界計０．五三四平方公尺云云自無足採；又被上訴人丙○○所有上開增建部分依上開鑑定結果雖有逾越小於０．０六四平方公尺之面積，惟依據地籍測量實施規則第七十六條規定，圖上邊長與實測邊長之容許誤差為十六公分（4＋1√4.5＋0.02×500＝16.12），就圖解法而言，系爭建物位置均在容許誤差範圍之內業如上述，是系爭頂樓及後方防火巷增建物逾越部分既係因圖解法地籍圖係以比例尺繪製而因其線條寬度換算致必與現狀存有之誤差，此誤差既在法定範圍之內，自不得視為業已逾越疆界，則上訴人主張被上訴人丙○○所有之上開增建部分業已越界建築而應予拆除返還云云，尚屬無據。至被上訴人丙○○所有之上開增建物是否係違章建築而應否拆除，此為建築主管機關所轄之事務，該增建物既因無獨立性而仍屬被上訴人丙○○所有系爭房屋之成份而為其所有，其所有權在主管機關依法予以拆除之前自仍受有保障，其權利之存在及其行使與公共利益或公序良俗尚屬無涉，附此敘明。
⑶、自來水水錶箱拆除部分：
系爭自來水水錶箱乃係自來水公司於兩造所有上開房屋建築完成時即已設置設置於巷道之內，而上開房屋係於五十七年七月二十四建築完成，此為兩造所不爭執，並有建物登記謄本、建築改良物登記簿謄本等件在卷可稽，而系爭自來水水錶箱乃係設置於兩造界址之中間，且同巷各住戶之水錶箱均係如此設置乙節，亦經本院到場勘驗屬實，並有勘驗筆錄在卷可稽，是系爭自來水水錶箱既係自來水公司所設置，且其設置位置乃在巷道之內，而上開水錶箱所在位置之巷道，就上訴人所有房屋前之部分土地縱係其所有，惟此部分土地自已因巷道設置已逾十五年所生之公用地役權而致其所有權之使用或處分權能受有限制，今上訴人所有位上開巷道內之部分土地之所有權權能既已受有限制，且系爭自來水水錶箱乃設置於巷道上之兩造界址中間，上訴人就此部分土地既受公用限制而無法任意管理使用，此第三人所為之水錶箱設置對其所有權雖有妨害，惟上訴人仍應容忍之，而系爭自來水水錶箱亦非被上訴人丙○○所設置，其於此亦無何侵權行為之存在，上訴人依民法第七百六十七條中段及同法一百八十四條之規定請求被上訴人丙○○應於自來水公司拆移水錶箱時予以容忍並禁止為妨害行為，自屬無據。
⑷、二樓排水溝及排水管堵塞部分：
兩造所有上開房屋二樓頂前方之構槽乃經被上訴人丙○○設置磚造阻塞物，而其後方之溝槽亦因被上訴人丙○○所有之三樓增建物而予阻住乙節，此固為被上訴人丙○○所不爭執，惟查，上訴人所有上開房屋之二樓樓頂，其上乃增建有鋼架鐵皮浪板建物，其屋簷設有接水水槽及下注至溝槽之塑膠管，而前沿溝槽左側乃因隔鄰三號亦增建三樓增建物而予阻住，右側於兩造界址處則遭被上訴人丙○○以磚塊阻塞，過被上訴人丙○○三樓增建物後之右側溝槽則已為其他房屋所有人以水泥予以填平，而同時期建造之同型後棟房屋，其前後亦固設有無阻隔物之溝槽，惟該溝槽於各戶共同壁（即界址位置）頂端即屋頂平台部分，其於溝底僅有與屋頂平台平行之排水孔，於溝底之界址位置並無往下開孔之排水孔，後側溝槽其於溝底界址位置並無設有排水孔，僅於屋頂平台上設有塑膠排水管，另被上訴人丙○○所有房屋乃係以另設之塑膠管排水乙節，此經本院到場勘驗屬實，並有勘驗筆錄、照片等在卷可稽，是被上訴人丙○○固於上開房屋二樓頂前方之構槽設置磚造阻塞物，而上訴人後方之溝槽亦因被上訴人丙○○所有之三樓增建物予以阻住，惟兩造所有系爭房屋頂樓前沿及後側之溝槽，依同型後棟建物現狀對照結果，前沿溝槽在界址位置即磚造阻塞物處並無往下之排水孔，且其左側乃為隔鄰增建物阻隔，右側亦經其他住戶以水泥填平，其後側除屋頂平台上設有塑膠排水管外，其溝槽內並無任何往下之排水孔，是系爭房屋樓頂之溝槽於前縱為各該住戶屋頂之共用排水溝，惟其現實狀況除左側隔鄰增建物阻隔外，其右側亦經其他住戶以水泥填平，且兩造界址處之溝槽底部根本無往下排水之排水孔，另觀前、後棟建物均另設置塑膠管以供排水，則系爭溝槽縱未經被上訴人設置阻塞物，上訴人亦無法用此供以排水，是被上訴人丙○○固於上開溝槽設置阻塞物，惟其乃在所有系爭房屋管領範圍內設置並無逾越，且此阻塞物於已無排水功能之上開溝槽亦無再行妨害其排水功能之可能，上訴人請求依民法第七百六十七條中段及同法一百八十四條之規定請求被上訴人丙○○應帶將兩造共用之排水溝、排水管堵塞物清除，且不得再設置任何堵塞物阻止排水云云，自亦無據。
⑸、二樓水塔、電路及食水導引管修復並回復原狀部分：
上訴人所有前開房屋二樓頂之磚造水塔上之石片頂蓋，與被上訴人丙○○所有三樓增建物牆壁接合處現有無法密合之現象，另其旁之電線及食水導引管亦有折損之情形，此經本院到場勘驗屬實，並有勘驗筆錄、照片等在卷可稽，惟被上訴人丙○○所有上開房屋乃係於八十五年七月間向訴外人董永財購買業如上述，而上訴人主張系爭三樓增建物係被上訴人丙○○所增建之事實，並據被上訴人丙○○所否認，但上訴人就此增建之人為孰並未舉證以實其說，所陳系爭三樓增建物係被上訴人丙○○所為云云尚屬無據，是系爭三樓增建物既非被上訴人丙○○所為，上訴人主張上開二樓水塔係因被上訴人丙○○越界增建以致無法密合云云，自無足採；又本件上訴人主張系爭電路及食水導引管乃係被上訴人丙○○所破壞乙節，固舉證人史麗君於原審所為證言為證，惟證人史麗君於前審乃證稱「我在八十七年七月十日看見被告在二樓頂拿鋸子鋸我們家的食水導引管，電線外露」等語，惟上開食水導引管依上訴人於前之主張乃係呈九十度彎曲（八十八年十二月十七日勘驗筆錄參照）並非遭到鋸斷，且現該引水管上亦無鋸痕存在，另衡兩造相處情形乃係勢同水火，如上訴人之女有親眼見及被上訴人持鋸子鋸其家之水管，當時焉能不起劇烈之爭執，且依電學常識，亦應無人會持鋸子用以破壞上該電線者，證人史麗君所言與事實應屬有距，其證言顯有偏頗之虞而不足採，另上訴人就此電路及食水導引管是否係被上訴人丙○○所破壞之事實，並未再行舉證以實其說，所述上開電路及食水導引管係被上訴人丙○○所破壞云云，尚無足採。是被上訴人丙○○所有上開三樓增建物既非其所興建，上訴人主張其所有系爭二樓水塔因此之增建而致未能密合之損害自非被上訴人丙○○所為，而系爭電路及食水導引管上訴人既未能證明係遭被上訴人丙○○破壞，從而其主張依民法第一百八十四條、第二百十二條之規定請求被上訴人丙○○應將上開水塔、電路及食水導引管修復並予回復原狀云云，自亦無據。
⑹、門框越界部分：
系爭大門門框頂緣距離地籍線乃為九．四公分，此有上開高雄市政府地政處土地開發總隊鑑定圖說在卷可稽，惟就圖解法而言，本系爭建物位置均在十六公分之容許誤差範圍內業如上述，是系爭大門門框雖有逾越地籍線九．四公分，惟此誤差既在法定範圍之內，自尚不得視之為業已逾越疆界，且此門框乃位上訴人前院圍牆之上方，於其土地所有權之行使並無何妨礙，而上開大門門框並非民法第七百七十七條所定之屋簷，且其設置亦非為得使雨水直注於相鄰不動產之工作物，則上訴人主張依民法七百六十七條中段及同法第七百七十七條之規定，請求被上訴人丙○○將大門門框跨越部分予以拆除云云，亦屬無據。
綜上所述，本件上訴人請求被上訴人丙○○應將其所有上開房屋逾越高雄市○○區○○段第一二四三號土地部分約０．五三四平方公尺及一樓門框跨越之九點四公分之部分應予拆除、被上訴人等於自來水公司拆移上開水錶箱時應予容忍並禁止為妨害之行為、被上訴人應連帶將系爭建物二樓頂之共用排水溝及排水管堵塞物清除，且不得再設置任何堵塞物阻止排水、被上訴人應連帶將上開建物二樓頂之上訴人所有水塔、電路及食水導引管修復並回復原狀云云，依法本屬無據，自應予以駁回，原審論事用法尚無違誤，自應予以維持，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
三、本件為判決基礎之法律關係已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。
四、據上論結，本件上訴為無理由，合依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年六月十四日
臺灣高雄地方法院民事第五庭~B審判長法官朱玲瑤~B法官汪怡君~B法官黃宏欽右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國九十年六月十四日~B法院書記官張乃昇