臺灣高等法院臺南分院100年度上更(一)字第3號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院100年上更(一)字第3號民事判決

裁判日期：民國100年06月28日

裁判案由：清償債務

臺灣高等法院臺南分院民事判決100年度上更㈠字第3號上訴人 林凰年
陳逸晏 陳逸倫 上三人共同訴訟代理人 劉健右 律師
洪堯欽 律師複代理人 翁偉傑 律師被上訴人 陳道男 訴訟代理人 林錫恩 律師
黃俊達 律師 粘怡華 律師 蘇文斌 律師上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國99年1月21日臺灣臺南地方法院第一審判決（98年度訴字第793號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院於100年6月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：㈠上訴人之被繼承人 陳德男 先前於91年曾向台灣中小企業銀行
（下稱台灣企銀）貸款新台幣（下同）1,500萬元，於94年12月21日變更契約條款時，由伊及訴外人 陳勇男 擔任連帶保證人，陳德男於96年6月22日死亡，上訴人除依法辦理繼承外，更於97年7月17日與台灣企銀簽約承擔上揭債務（下稱系爭借款），惟迄今皆未清償任何款項，伊於96年10月16日至98年6月6日期間，以連帶保證人身分代償上開借款合計2,861,084元，爰依民法第749條規定，請求上訴人返還系爭借款，並加算自起訴狀繕本送達翌日即98年7月4日起之遲延利息。
㈡冠龍貿易有限公司（下稱冠龍公司）於85年7月1日，以被上
訴人為保證人，向陳德男借款5百萬元，被上訴人已於90年5月21日，依陳德男之指示，將5百萬元款項匯入林凰年臺南區中小企業銀行（下稱臺南企銀）之帳戶，上開保證債務業已清償，若認未清償，上開保證債務之利息亦已罹五年之時效等語。原判決准被上訴人之請求，上訴人上訴，被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：㈠系爭借款，係陳德男出名借貸，但完全作冠宗企業有限公司
（下稱冠宗公司）之用，由冠宗公司清償借款之本金及利息；被上訴人寄予上訴人林凰年之書信，亦自承上開借款，係以冠宗公司之資金清償每月之本息，被上訴人請求伊等給付系爭款項，與法不合；被上訴人明知上情，屬於惡意之第三人，縱曾支付上開借款本息，僅得向借款人冠宗公司主張權利，不得向伊等請求。
㈡被上訴人於柬埔寨成立冠龍公司，冠龍公司於85年7月1日向
陳德男借款5百萬元，被上訴人為保證人，借款期間自85年7月1日至同年12月31日止，雙方約定每月利息10萬元，冠龍公司未依約給付利息，債權已屆清償期未獲清償，被上訴人即應負保證人責任，伊等繼承系爭借款債權，得以此項債權與被上訴人之債權抵銷。況伊等就陳德男遺產已聲明限定繼承，縱有繼承系爭債務，應以繼承財產為限。原判決命伊等給付被上訴人系爭借款本息，尚有未洽等語，資為抗辯。並於本院聲明：１原判決廢棄。２上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠陳德男為上訴人林凰年之配偶，上訴人陳逸晏、陳逸倫之父，被上訴人之兄，陳德男於96年6月22日死亡。
㈡陳德男與被上訴人共同經營冠宗公司、冠南冷凍企業有限公
司（下稱冠南公司），冠宗公司由被上訴人任董事長，陳德男為董事，二人均為冠南公司之董事。
㈢陳德男生前邀同被上訴人為連帶保證人，向臺灣企銀貸款1,
500萬元，陳德男死亡後，自96年10月16日至98年6月6日止，由被上訴人設於台灣企銀之帳戶中轉帳2,727,604元，及現金133,480元，合計2,861,084元，清償陳德男1,500萬元借款之本金、利息、違約金。
㈣冠龍公司於85年7月1日向陳德男借款500萬元，由被上訴人任保證人，雙方訂有借貸合約書。
㈤上訴人提出陳德男生前之冠龍公司帳務筆記本（下稱系爭筆記本）之內容為真正。
㈥ 劉銀龍 於87年10月3日簽發面額三百萬元之支票為真正。
㈦林凰年於陳德男死亡之後，曾向臺灣臺南地方法院聲請限定
繼承，經臺灣臺南地方法院96年度繼字第1626號裁定公示催告。
㈧被上訴人於90年5月21日，曾匯款五百萬元，至林凰年合作金庫0000000000000號帳戶。
以上事實，並有冠南公司登記事項卡、冠宗公司登記事項卡、契據條款變更契約、台灣企銀放款利息收據、台灣企銀九十八年八月十九日函及其附件、借貸合約書、陳德男筆記本、劉銀龍之支票、原法院96年度繼字第1626號裁定、90年5月21日臺南市中小企業銀行國內匯款申請書可稽（見原審卷第10-18、47、48、53-54、72-93、100-102、137頁、本院上訴卷第101頁），復為兩造所不爭，堪信為真實。
四、兩造之爭點：㈠被上訴人得否依民法第749條規定，請求上訴人給付2,861,0
84元？㈡上訴人以陳德男對冠龍公司500萬元借款債權，作為自動債
權，抵銷上開債務，是否有理由？㈢被上訴人於90年5月21日匯款5百萬元至林凰年合作金庫0000
000000000號帳戶，是否清償前項5百萬元冠龍公司之債務？
五、得心證之理由：㈠被上訴人得否依民法第749條規定，請求上訴人給付2,861,0
84元？１按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因
之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年台上字第377號判例要旨參照）。次按保證人向債權人為清償後，於其清償之限度內，承受債權人對於主債務人之債權，民法第749條定有明文。
２依不爭執事項㈢所示，被上訴人確有向台灣企銀清償系爭借
款中之本息2,861,084元之事實。上訴人雖抗辯「系爭借款之真正借款人是冠宗公司，冠宗公司每月編列預算支付系爭借款之本息，且依被上訴人親筆寫給林凰年之書信，可知被上訴人已承諾承擔上開借款之清償責任，伊等無須再為負擔」云云。但查：
①上訴人提出之被上訴人於98年5月14日寫給林凰年之書信
，固載有「至於妳（指林凰年）所說的冠宗公司分紅利事，公司（指冠宗公司）每個月要付給銀行的本金利息如下列所述，約八百二十萬／年：三哥（指陳德男）名借款：（本金10萬＋利息3.3萬）×12月＝160萬；我的名（指被上訴人）借款：（本金10萬＋利息3.8萬）×12月＝166萬」等語（見原審卷第104-105頁）；該書信內容僅係被上訴人向上訴人說明冠宗公司每月支出情形，尚不能認為被上訴人已承擔系爭借款之償還義務；又縱由冠宗公司繳付系爭借款本息，但原因甚多，尚難依該書信內容，逕認系爭借款之本息，已約定由冠宗公司支付，或冠宗公司與陳德男間有借名契約存在，冠宗公司為系爭借款之實際借款人。
②再依被上訴人於原審所提台灣企銀放款利息收據及台灣企
銀台南分行函覆，足徵被上訴人係以個人帳戶之金錢支付系爭借款之本息，與冠宗公司無關。再者，被上訴人於上開書信固曾表示：「三嫂：……本想我已答應承擔三哥名向台企銀貸款本金加利息一千多萬，也籌了約五十萬去銀行繳交欠了四個月的本息，也答應銀行今後每個月正常繳交本息，直到本金還完」、「……至於台企銀三哥名借款的魚塭土地，您就留著吧！以後給孩子們，三哥的財產，我不會也不敢佔為己有」等語（見原審卷第104-105頁），然被上訴人於該書信開頭亦載明：「從林小姐連絡得知，已委託律師處理冠宗公司、冠南公司股權轉移事，心裏感覺真是遺憾……」、「……如果事情又回復到原點，我又不去銀行繳交本息，銀行又要拍賣的土地，被國稅局列管五年的土地，在五年內被拍賣，又要補繳遺產稅，、我雙方均委託律師進行法律訴訟，如此各說各話，不知要糾纏到何時，、我身心真的能承受嗎？」等語，相互綜合觀察，被上訴人於書信中表示「本想我已答應承擔三哥名向台企銀貸款本金加利息一千多萬」，應係附有將冠宗公司、冠南公司股權移轉被上訴人，即被上訴人非單純無條件同意履行承擔債務，因上訴人已著手委託律師處理股權移轉之事，互有訴訟，顯見雙方意思表示尚未合致，上訴人擷取信函之部分語句，抗辯被上訴人已承諾承擔系爭借款債務，尚無可信。被上訴人既以其個人帳戶之金錢支付系爭借款之本息，被上訴人又為系爭借款之連帶保證人，上訴人為陳德男之繼承人，繼承系爭借款之債務，則被上訴人依民法第749條規定，請求上訴人連帶返還系爭借款本息2,861,084元，即非無據。
㈡上訴人以系爭5百萬元債權抵銷上開債務，是否有理由？被
上訴人於90年5月21日匯款5百萬元，至林凰年合作金庫帳戶，此筆款項是否清償前項5百萬元保證債務？１按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各
得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限；抵銷，應以意思表示，向他方為之，其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第334條第1項、第335條第1項定有明文。又「保證契約係保證人與債權人間成立之契約，不因主債務人之死亡而歸於消滅」最高法院48年台上字第557號判例意旨可資參照，次按，民法第755條固規定，就定有期限之債務為保證者，如債權人允許主債務人延期清償時，保證人除對於其延期已為同意外，不負保證責任，惟此所指允許者，當指債權人有事前且明示同意展延清償期限，或有客觀事實足認債權人確有同意主債務人延期清償而言，若債務人任意不履行債務，致有延期，而保證人又不能確實證明延期係出自債權人之允許時，自無許其免除保證責任之理，最高法院著有48年台上字第260號判例意旨可資參照。
２經查：
①冠龍公司與陳德男之借貸合約書載明「甲方（即冠龍公司
）向乙方（陳德男）借貸五百萬元，期間由1996年7月1日至同年12月31日，每月利息10萬元，甲方股東開立支票給乙方作擔保，到期兌現，到期若要續借，應另立合約」，依其文義，可見合約書記載之「1996年7月1日至同年12月31日」，係借款期間，非被上訴人保證責任之存續期間，則被上訴人就系爭保證債務之保證責任，自不因上開期間之經過而消滅，仍應負履行系爭借款債務之保證責任。
②上開合約書雖載明「冠龍公司股東應開立支票以為借款之
擔保，冠龍公司每月給付利息10萬元」，然被上訴人迄今未能提出冠龍公司股東曾簽立擔保支票，或系爭5百萬元借款有開立保證票之證據，則上訴人抗辯「系爭保證債務無擔保支票」等語，尚屬可信。再依陳德男之冠龍公司債務筆記本之記載（不爭執事項㈤，見原審卷第100-101頁），冠龍公司雖至88年8月間，有給付利息之情事，但冠龍公司給付利息之金額自12萬元至48萬元不符，與系爭保證債務之10萬元利息不符，自難資為冠龍公司繳納系爭債務利息之證明；而除系爭筆記本記載冠龍公司繳息至88年8月間外，被上訴人亦未另提出證據證明自88年9月起有按期給付利息，則上訴人主張「冠龍公司未依期給付利息」，堪信為真實。
③系爭筆記本記載冠龍公司除系爭5百萬元借款外，復於85
年12月10日、86年6月24日、30日分別借款100萬元，累計至86年6月30日，冠龍公司之借款已高達800萬元，87年2月3日冠龍公司雖償還100萬元，但該二筆還款是記載在6月24日、30日借款各100萬元之右邊，可見該筆款項係償還6月24日、30日之借款，依系爭筆記本之內容，難認冠龍公司曾償還500萬元借款中之2百萬元，被上訴人主張「冠龍公司未指定該筆還款應抵充之債務，自應依法先抵充已到期之系爭保證債務，經抵充後系爭保證債務應已清償200萬元」云云（見本院卷第83頁），尚難採信。
④被上訴人主張「其於90年5月21日，曾匯款5百萬元，至林
凰年合作金庫帳戶，系爭5百萬元借款已清償」云云，並提出匯款申請書為證（見本院更㈠審卷第27頁）；但查，依不爭執事項㈠所示，陳德男於被上訴人匯款時尚未死亡，被上訴人竟未對系爭保證債務之債權人陳德男清償，被上訴人雖又主張「其依陳德男之指示，匯款與林凰年以為清償系爭保證債務」云云，但為上訴人所否認，參酌冠龍公司未按期給付利息，已如上述，且陳德男就冠龍公司債務、支付利息情形，均於筆記本分類詳載，被上訴人上開主張若屬實情，其應清償之款項顯逾5百萬元，陳德男當無僅指示被上訴人匯款5百萬元以為清償，而未就餘款為任何指示之理；況被上訴人先則稱「上開筆記本記載87年2月3日冠龍公司償還之200萬元，係抵充已到期之系爭5百萬元借務，該筆債務已清償2百萬元」等語，復又陳稱「90年5月21日匯款之5百萬元，係清償系爭5百萬元之借款」，就系爭5百萬元借款清償方式，先後陳述亦不相符；再者，匯款之原因多端，被上訴人提出之上開匯款申請書，僅能證明匯款給林凰年之事實，尚無法證明上開匯款係本於陳德男之指示，且係以清償系爭保證債務，被上訴人此部分主張，亦無足取。綜上所述，系爭冠龍公司對陳德男之5百萬元借款本息均未清償，堪以認定。
⑤被上訴人另以劉銀龍簽發之不爭執事項㈥之支票，主張「
陳德男曾同意冠龍公司延期清償系爭保證債務」云云，但為上訴人所否認，被上訴人自應就此項有利之事實負舉證責任。參酌劉銀龍簽發之支票票面金額為3百萬元，發票日為87年10月3日，與系爭借款金額5百萬元之金額並不相符，如係因同意延期清償而簽發，何以僅簽發300萬元之支票，且系爭保證債務早於86年12月31日已屆期，在冠龍公司未給付利息之情形下，又何以同意將票期延至87年10月3日；況且簽發票據之原因多端，尚無依該支票之交付，即為被上訴人上開主張之證明，被上訴人此部分主張，亦無足採。
⑥又查，冠龍公司已結束營業，此為被上訴人所不否認，該
公司無可供清償債務或強制執行之財產，而保證契約係被上訴人與陳德男間成立，不因主債務人冠龍公司之主體已不存在，而免除被上訴人之保證責任，被上訴人自不得依民法第745條規定，為先訴抗辯；又系爭保證債務已屆清償期，上訴人係陳德男之繼承人，依法繼承陳德男對冠龍公司、被上訴人系爭5百萬元債權，而系爭被上訴人對陳德男之借款，與系爭上訴人對被上訴人之5百萬元債權，同屬金錢給付。依上說明，上訴人主張以系爭5百萬元債權，與被上訴人代墊之2,861,084元予以抵銷，尚屬有據。茲就上訴人主張得抵銷之款項詳述如下：
⑴按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不
及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅；次按約定利率，超過週年百分之二十者，債權人對於超過部分之利息，無請求權，民法第126條、第205條分別著有明文。系爭保證債務本金及利息均未經清償，已如上述，惟被上訴人就利息部分為時效抗辯，則上訴人僅得請求五年內之利息，其餘利息請求權已罹時效。
⑵上開合約書記載之利息為「每月10萬元」，年息應為百
分之24（10萬元×12÷500萬元），已逾年息百分之20，依上開規定，上訴人對於超過部分無請求權，則上訴人請求五年內之利息，應按年息百分之20計算，合計為500萬元（500萬元×20%×5），連同借款500萬元，上訴人得抵銷之債權額為1,000萬元（500萬元＋500萬元）。
⑶復按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，
次充原本；其依前二條之規定抵充債務者亦同，此項規定於抵銷準用之，民法第342條、第323條分別著有明文。本件上訴人雖另於原法院98年度訴字第1180號事件審理中，主張以系爭5百萬元債權，抵銷被上訴人另一債權，經原法院准予抵銷2,732,660元，然上開案件判決尚未確定，無拘束本院之效力，則依上開規定，以系爭5百萬元債權之利息500萬元，抵銷被上訴人代墊之2,861,084元，及自98年7月4日（起訴狀繕本送達翌日起）起至准予抵銷之遲延利息，被上訴人已無餘額可請求；縱加計原法院另案准予抵銷之2,732,660元，惟上訴人可抵銷之債權額為1,000萬元，被上訴人亦無餘款可請求。
六、綜上，被上訴人依民法第749條規定，請求上訴人連帶給付2,861,084元及自起訴狀繕本送達翌日即98年7月4日起至清償日止，按年息百分之5計算之法定利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第
78條，判決如主文。中華民國100年6月28日
民事第四庭審判長法官吳上康
法官王金龍法官陳珍如上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國100年7月4日
書記官易慧玲【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。