裁判字號：臺灣高等法院臺南分院100年醫上字第2號民事判決
裁判日期：民國100年06月28日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院臺南分院民事判決100年度醫上字第2號上訴人 張秀真 法定代理人 馮在城 訴訟代理人 嚴庚辰 律師複代理人 林琦勝 律師被上訴人 呂怡儀
戴德森醫療財團法人嘉義基督教醫院法定代理人 陳誠仁 共同訴訟代理人 黃裕中 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國100年2月9日臺灣嘉義地方法院第一審判決（99年度醫字第1號）提起上訴，本院於100年6月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張略以：㈠緣被上訴人呂怡儀受雇於被上訴人嘉基醫院擔任急診室主治
醫師，於民國（下同）96年10月19日下午4時14分許，上訴人在配偶馮在城之陪同下，前往被上訴人醫院急診室接受被上訴人呂怡儀之診治，經安排上訴人為頭部電腦斷層掃描及抽血檢驗，竟疏未注意，上訴人腦部依電腦斷層掃描及抽血檢驗結果，大腦蜘蛛膜下腔實有三處正處於出血狀態，然被上訴人呂怡儀於前揭檢查完畢後，僅給予針劑治療及開立口服藥，另囑咐門診追蹤治療，疏未就上訴人腦部之出血症狀，予以即時醫治，致延誤治療之最佳時機，造成上訴人於96年10月25日晚上8時25分許，因大腦蜘蛛膜下腔再出血，而喪失意識並昏迷至今，呈植物人狀態，經原審法院裁定為禁治產宣告，並選任配偶馮在城為其監護人。
㈡上訴人因被上訴人嘉基醫院雇用之上訴人呂怡儀之醫療疏失，而呈植物人狀態，受有下列之損害：
⒈自96年10月25日起至98年10月24日止，計有2年不能工作
，依勞委會之最低基本工資新臺幣（下同）17,280元計算，共為414,720元（17,280×24＝414,720元）；另自98年10月25日起算至上訴人年滿65歲止，共有13年（上訴人係於00年0月00日出生，自98年10月算至111年9月計有13年），依 霍夫曼 公式扣除中間利息後為2,118,205元，合計原告不能工作之損失為2,532,925元（414,720+2,118,205＝2,532,925），茲上訴人先請求1,716,940元，其餘部分，上訴人保留請求權利。
⒉上訴人原身體健康，活動自如，家庭幸福美滿，因本件醫
療疏失，致呈植物人狀態，幸福美滿家庭因而支離破碎，且原告無法活動，日常生活仰賴他人照顧，可說生不如死⒊合計費用總計3,716,940元。（又上訴人其餘請求，諸如
醫療費用、看護費用、購買醫療品等，則聲明保留請求權利）。爰依民法第184條、第188條、第193條、第195條、第220條、第224條、第227條、第535條、第544條及消費者保護法第7條規定，得請求被上訴人連帶給付上訴人3,716,940元及法定遲延利息等情，原審為伊敗訴之判決，尚有未洽，爰提起上訴。
㈢、聲明：⒈原判決廢棄。
⒉上開廢棄部分，被上訴人等應連帶給付上訴人3,716,940
元，及自起訴狀繕本送達之翌日（即97年6月27日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
⒋願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：
㈠、被上訴人呂怡儀於當日急診，根據上訴人配偶馮在城及上訴人描述，上訴人5年前因腦部腫瘤在高雄長庚醫院開刀及放射線治療，並長期於高雄長庚醫院追蹤及檢查。因有腦部腫瘤病史，故被上訴人呂怡儀安排初步腦部電腦斷層掃瞄，並向上訴人解釋其腦部電腦斷層掃瞄結果雖為異常，但衡諸其病史，實無法排除腫瘤復發之可能性，並建議拷貝腦部電腦斷層掃瞄片子儘快至原就醫之高雄長庚醫院神經外科醫師回診。惟馮在城拒絕拷貝腦部電腦斷層掃瞄片子，上訴人因症狀緩解辦理出院，離開急診時頭痛緩解、意識清楚、無肢體乏力、生命徵象穩定。被上訴人呂怡儀並醫囑上訴人及其配偶馮在城，若病情轉壞，請盡快返回急診就診、請至原來醫師處追蹤治療，並為其安排約診至門診追蹤，但上訴人未遵醫囑內容。其後上訴人因大腦蜘蛛膜下腔再出血，而喪失意識並昏迷至今，非因被上訴人呂怡儀疏失延誤治療所致。被上訴人呂怡儀所為處置既符合醫療常規，且無上訴人所指延誤、疏失之情事，上訴人請求賠償損害，為無理由等語，資為抗辯。
㈡、聲明：⒈上訴駁回。
⒉第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、兩造不爭執之事實：
㈠、被上訴人呂怡儀係被上訴人醫院之急診室主治醫師，上訴人於96年10月19日下午4時14分許，因頭痛由配偶馮在城陪同前往被上訴人醫院急診室接受被上訴人呂怡儀診治，被上訴人呂怡儀安排上訴人腦部電腦斷層掃描及抽血檢驗，並於前揭檢查完畢後，給予針劑治療及開立口服藥，另囑咐門診追蹤治療。
㈡、嗣於同年10月25日晚上8時25分許，上訴人因大腦蜘蛛膜下腔再出血致喪失意識並昏迷至今，已呈植物人狀態，經聲請原審法院於97年3月19日以97年度禁字第28號民事裁定為受監護宣告，並選任配偶馮在城為其監護人。
㈢、以上事實，並有診斷證明書、原審97年度禁字第28號民事裁定影本為證（見原審卷第9至10頁），自堪信為真實。
四、至於上訴人主張因被上訴人呂怡儀於前揭檢查完畢後，僅給予針劑治療及開立口服藥，疏未就上訴人腦部之出血症狀，予以即時醫治，致延誤治療之最佳時機，造成上訴人喪失意識並昏迷至今，被上訴人應負過失侵權行為、不完全給付之債務不履行責任及消費者保護法第七條之責，應賠償其損害等情，此則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是本件所應審究者厥為：㈠醫療行為是否有消費者保護法之適用？㈡被上訴人呂怡儀就其執行醫療行為，有無過失，應否負過失侵權行為責任？㈢被上訴人就其醫療契約之給付，有無不完全給付之債務不履行之事？茲分論如下：
㈠、醫療行為是否有消費者保護法之適用？按消費者保護法第7條固規定：「從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者應確保其提供之商品或服務，無安全或衛生上之危險。商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法。企業經營者違反前二項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任。」惟就醫療行為，其醫療過程充滿危險性，治療結果充滿不確定性，醫師係以專業知識，就病患之病情及身體狀況等綜合考量，選擇最適宜之醫療方式進行醫療，若將無過失責任適用於醫療行為，醫師為降低危險行為量，將可能專以副作用之多寡與輕重，作為其選擇醫療方式之唯一或最重要之因素；但為治癒病患起見，有時醫師仍得選擇危險性較高之手術，若對醫療行為課以無過失責任，醫師為降低危險行為量，將傾向選擇較不具危險之藥物控制，而捨棄對某些病患較為適宜之手術，此一情形自不能達成消費者保護法第1條第1項之保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質之立法目的甚明。何況，現代醫療行為就特定疾病之可能治療方式，其實相當有限，若藥物控制方式所存在之危險性，經評估仍然高於醫師所能承受者，而醫師無從選擇其他醫療方式時；或改用較不適宜但危險較小之醫療行為可能被認為有過失時，醫師將不免選擇降低危險行為量至其所能承受之程度，亦即基於自保之正常心理，醫師將選擇性的對某些病患以各種手段不予治療，此種選擇病患傾向之出現，即為「防禦性醫療」中最重要的類型，同樣不能達成消費者保護法之前述立法目的。又醫師採取「防禦性醫療措施」，一般醫師為免於訴訟之累，寧可採取任何消極、安全之醫療措施，以爭取「百分之百」之安全，更盡其所能，採取防禦性醫療，以避免一時疏忽，因未使用全部可能之醫療方法，藉以免除無過失責任。因此，醫療手段之採取，不再係為救治病人之生命及健康，而在於保護醫療人員安全，過度採取醫療措施，將剝奪其他真正需要醫療服務病人之治療機會，延誤救治之時機，增加無謂醫療資源之浪費，誠非病患與社會之福。是以，醫療行為適用消費者保護法無過失責任制度，反而不能達成消費者保護法之立法目的，而應以目的性限縮解釋之方式，將醫療行為排除於消費者保護法適用範圍。再者，依醫療法第82條第2項明定醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任，就醫事行為之損害賠償責任，非採無過失責任，與消費者保護法規範之無過失責任體系相悖，足證醫療行為應排除在消費者保護法之適用，此亦有最高法院95年度台上字第2178號、96年度台上字第2738號判決意旨可資參照。基此，上訴人主張被上訴人執行前述醫療行為，有消費者保護法第7條之適用，應就其醫療行為負無過失責任云云，即乏依據。
㈡、被上訴人呂怡儀就其執行醫療行為，有無過失，應否負過失侵權行為責任？⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。民法第184條第1項前段定有明文。而過失者即注意義務之違反，已如前，醫療過失即係違反注意義務之謂。至侵權行為之過失與債務不履行之過失，其根據之理論或有差異，惟本質上均以違反注意之義務為基礎，則無不同。惟近來社會活動經常伴隨著高度之危險，過失理論，遂轉而強調「結果迴避義務」易言之，在有關過失之判斷標準上，結果迴避義務之是否違反，自然成為判斷過失之主要依據之一，即醫護人員對於該傷害結果之發生是否有所預見，且於當時情況下，以斯時之醫療水準、設備、醫護人員之經驗等主、客觀因素綜合判斷，是否有預見及避免結果發生之可能性。倘醫護人員所為之醫療行為，無悖於醫學知識及現行醫療常規，則難認為有過失。
⒉查被上訴人呂怡儀於被訴業務過失傷害刑案偵查中，辯稱：
伊依據病人張秀真當日之口述，她頭痛想吐之症狀已經有3天，當時病人意識清楚，並無肢體乏力現象，且血壓正常，病人亦自述腦部左側額葉，曾因腫瘤開過切除手術，伊在為病人作完腦部電腦斷層掃瞄後，伊曾向病人解釋她之左側額葉有低密度之病灶，且電腦斷層掃瞄結果亦顯示病人開刀後之組織周邊有高密度之亮點，伊當時懷疑有可能是病人的腦瘤復發，而就當時檢驗結果及病人臨床症狀，伊一時之間無法確定究竟是病人腦瘤復發，或是其他病變，所以伊才建議病人盡快回她之前做過腦部手術之高雄長庚醫院做檢驗，伊自認為有盡到告知義務等語。張秀真腦部左側額葉曾因腫瘤施作切除手術，且伊確實曾告知馮在城、張秀真應至高雄長庚醫院回診檢驗等情，業經馮在城於刑事偵查自承明確（見台灣嘉義地方法院檢察署97年度交查字第586號卷第22頁），雖上訴人於本院否認呂怡儀有要告知應回原醫師回診乙節，顯非可取。
⒊又證人 吳啟順 即嘉基醫院神經內科主治醫師於刑事偵查中證
稱：病人張秀真先於96年10月16日因頭痛向伊求診，當時她除頭痛外並無其他臨床症狀，隔3天後即96年10月19日，張秀真因急診接受呂怡儀診治，隔4天後即96年10月23日，她的先生馮在城拿著張秀真的病歷又來向伊求診，伊告訴馮在城說，張秀真之腦部檢驗報告出現不正常的高訊號，但是在報告上不會直接描述其腦部是否有出血現象，而這種不正常訊號又與腦瘤之訊號有重疊，所以必須作進一步檢查才能斷定原因，因為急診之治療流程與一般門診不同，就本件病人病歷及檢驗報告顯示，呂怡儀都有完成該有之醫療程序，本件病人情況是屬於複雜個案，因為她曾開腦之部位與出現不正常訊號之部位很接近，所以也有可能作出是病人先前腦瘤復發之診斷，很難立即斷定異常原因等語，並有上訴人之嘉基醫院病歷、護理紀錄及檢驗報告之影本等附刑事偵查在卷可憑，此經本院調閱上刑事偵查卷查核無誤，可認被上訴人呂怡儀對上訴人張秀真確有為問診、身體理學檢查、腦部電腦斷層掃瞄、血液檢驗、開立適應症狀藥物、囑咐門診追蹤治療等符合現行醫療常規之診治行為。
⒋另台灣嘉義地方法院檢察署就呂怡儀醫師所為之治療行為是
否涉有醫療疏失乙節送請行政院衛生署醫事審議委員會（下稱醫審會）為鑑定，其第一次鑑定意見認為：「病人（即上訴人張秀真）於96年10月19日頭部電腦斷層檢查影像，可看出左側額葉有明顯低密度病灶，且在蝶鞍上腦池（Suprasellarcistern）旁與周圍腦實質有高密度之變化。由於病人過去曾有腦腫瘤手術之病史，因此其腦部結構及影像表現與正常人不同，欲從該電腦斷層影像診斷蜘蛛膜下腔出血有實質困難；因為病人於96年10月19日症狀發作已3天，若原先有蜘蛛膜下腔出血，此時已部分被吸收，而從頭部電腦斷層掃描中難以判斷，且病人4天後至門診就醫時，病情仍穩定。直至10月25日住院2天後病情始有變化。所以，就急診處置而言，約診至門診追蹤為可接受之處置，尚難認其有延誤。」等語，有行政院衛生署98年4月2日編號第0000000號該署醫審會鑑定書可按（見原法院另案98年度訴字第675號給付醫療費事件卷＜下稱另案原審卷＞第117至118頁）。⒌就上訴人復以本件係於4天後，由上訴人之夫馮在城單獨攜
帶上訴人之病歷至門診就醫，經證人吳啟順（嘉基醫院神經內科主治醫師）將CT調出觀看後，立即判斷病患腦部已有出血，始安排住院，則前述之鑑定，是否僅係就電腦斷層影像予以切割而為判斷，並未參酌驗血報告呈現血紅素太低之數據，上訴人就此部分之醫療過程是否涉有疏失為由，聲請再為鑑定。依此，第二次鑑定結果認：「病人於96年10月19日於嘉義基督教醫院急診處之電腦斷層影像，呈現左額葉低密度區塊併蝶鞍上腦池脊液高密度變化之病灶。當時呂怡儀醫師曾注意判讀電腦斷層並記載於病歷，隔日放射診斷專科醫師報告亦提及此病灶可能為腦瘤散佈所致，故要在當時急診確認病灶為蜘蛛膜下腔出血，實屬困難；就醫學原理而言，蜘蛛膜下腔出血與血紅素太低極少存在因果關係。一般而言，出血量200至250毫升，方使血紅素下降1單位（1g/dl），而顱腔內容量扣除腦實質後，並無法容納此等之血量，故無論各種原因之顱內出血，均極少造成血紅素低下，反之，血紅素低下，亦不會令醫師考慮腦出血之判斷，故以此點，實難論斷該醫療過程涉有疏失。」有行政院衛生署99年8月11日編號第0000000號該署醫事審議委員會鑑定書可按（見另案原審卷第119至120頁）。
⒍次查，上訴人再以前揭事由聲請該署醫事審議委員會鑑定，
經該會鑑定後函覆稱：「就提問事項所詢疑義：血紅素低下，不會令醫師考慮顱內出血之診斷；就其他提問事項所詢問題：本案腦部斷層掃描結果，顯示之影像，可能為腫瘤之相關變化，隔日放射線診斷專科醫師報告亦如此建議。急診時就要確認蜘蛛膜下腔出血，實屬困難。約診至門診追蹤為可接受之處置，尚難認其有延誤。」有該署99年12月7日衛署醫字第0990031319號書函影本可按（見另案原審卷第145頁）。
⒎又前揭鑑定報告，係依據上訴人於被上訴人醫院相關病歷資
料及醫學原理所為之鑑定，其專業意見應屬公正客觀而可採認，該鑑定意見既認定呂怡儀醫師對上訴人急診所為之治療及處置並無不當。再者，上訴人張秀真於91年間於高雄長庚醫院額葉惡性腫瘤術後，僅於92年1月28日至被上訴人嘉基醫院門診取藥、於94年1月24日由嘉義市西區衛生局送交子宮頸抹片檢查單，及於96年10月16日門診主訴頭痛，由訴外人吳啟順醫師診治，至96年10月19日急診，此有被上訴人提出之病歷資料影本，及原審向該署中央健康保險局調取上訴人張秀真自91年11月至96年10月30日止之醫療費用申報資料可稽（見另案原審卷第107至110頁、121至124頁）。足見上訴人於術後，並未在被上訴人醫院門診追蹤，而當時急診處被上訴人呂怡儀醫師曾注意判讀電腦斷層並記載於病歷，翌日放射線診斷專科醫師報告亦提及此病灶可能為腦瘤散佈所致，故要在當時急診確認病灶為蜘蛛膜下腔出血，在醫療上確屬困難。再者，上訴人腦部左側額葉曾因腫瘤施作切除手術，而呂怡儀醫師曾醫囑若病情轉壞，應請盡快返回急診就診，並確實告知上訴人應至高雄長庚醫院回診檢驗等情，有嘉基醫院病歷資料醫師建議欄可憑，並為上訴人所不爭執，且馮在城於刑事偵查中，亦自承上情，前已詳述，呂怡儀醫師前述急診醫療行為，既符合醫療常規，難認被上訴人呂怡儀有何醫療疏失行為。
⒏綜上，上訴人主張被上訴人之醫師執行醫療行為時，因疏未
注意伊腦部依電腦斷層掃描及抽血檢驗結果，僅給予針劑治療及開立口服藥，另囑咐門診追蹤治療，疏未就腦部之出血症狀，予以即時醫治，致延誤治療之最佳時機，造成上訴人嗣因大腦蜘蛛膜下腔再出血，而喪失意識並昏迷至今，被上訴人呂怡儀有過失，被上訴人等應負過失侵權行為責任，即非可採。
㈢、被上訴人就其醫療契約之給付，有無不完全給付之債務不履行之事？⒈按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得
依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第227條定有明文；又債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠償責任，同法第227條之1亦有明文。所謂「不完全給付」，係指債務人已為給付，因可歸責於債務人之事由，致未依債務本旨而為給付之情形。上訴人主張被上訴人履行醫療契約義務有不完全給付之情事，應負賠償責任，按之上述規定及說明，即須視被上訴人有無可歸責之事由。
⒉經查，被上訴人急診之醫療過程及處置，已盡診療應注意之
義務，並無任何疏失，已詳見前述，而被上訴人呂怡儀曾醫囑若病情轉壞，應請盡快返回急診就診，並確實告知上訴人配偶馮在城上訴人應至高雄長庚醫院回診檢驗，且就醫學原理而言，蜘蛛膜下腔出血與血紅素太低極少存在因果關係，血紅素低下，亦不會令醫師考慮腦出血之判斷，難認被上訴人該醫療過程涉有疏失。是以，上訴人嗣因大腦蜘蛛膜下腔出血，而喪失意識並昏迷至今，難認可歸責於被上訴人，則其主張被上訴人有不完全給付之情事或受委任事務有過失，均難採認。其依民法第227條、第544條之規定，請求被上訴人賠償，均屬無據。
五、綜上所述，上訴人依侵權行為、債務不履行（不完全給付）、委任關係、消費者保護法第7條之規定，請求被上訴人連帶賠償3,716,940元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起算之法定遲延利息，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國100年6月28日
民事第一庭審判長法官丁振昌
法官高明發法官李素靖上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年7月1日
書記官李良倩【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。