臺灣高等法院臺南分院100年度上易字第56號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院100年上易字第56號民事判決

裁判日期：民國100年06月28日

裁判案由：返還借款

臺灣高等法院臺南分院民事判決100年度上易字第56號上訴人 林阿蓮 訴訟代理人 詹俊平 律師被上訴人 蔡素雲 訴訟代理人 林蔚芯 律師上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國100年1月25日臺灣臺南地方法院第一審判決（99年度訴字第657號）提起上訴，本院於100年6月14日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文原判決關於命上訴人應給付被上訴人逾新台幣參拾伍萬元本息，及該部分假執行宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：㈠按當事人主張有金錢借貸關係存在者，除須舉證證明有金錢
交付外，尚須證明雙方有借貸意思表示一致（最高法院81年台上字第2373號及82年台上字第1723號判決意旨參照）。
但查：
⒈上訴人自始否認有向被上訴人借錢，被上訴人亦未舉證證明
有將借款交付上訴人。而被上訴人在原審起訴狀係以上訴人及訴外人 黃吳枝 赺為共同被告，法律關係則主張返還借款或返還非借款之不當得利，既未舉證證明其與上訴人及 黃吳枝赺 間有消費借貸之意思表示一致，亦未說明其究竟係付錢給上訴人或黃吳枝赺，其付錢原因係借貸關係，或非借貸關係，被上訴人對轉帳新台幣（下同）70萬元入黃吳枝赺帳戶內，為何無法肯定究竟係借貸，或為無法律上原因之給付？⒉訴外人黃吳枝赺雖到庭作證，但其證詞並不足以證明兩造間
有借貸之意思表示一致，亦不能證明上訴人有向黃吳枝赺借款70萬元。且黃吳枝赺係證稱「不知道何人匯入70萬元，於刷存摺時才知道匯入70萬元」，足見其並不知上訴人有無向被上訴人談借款，惟付款原因有多元，有因給付買賣價金、有因贈與或清償自然債務等，但被上訴人迄未能舉證證明上訴人有向其洽談借款，以及匯款70萬元之原因，其請求返還借款應無理由。況訴外人黃吳枝赺為本件訴訟之利害關係人，其為維護自己利益，使被上訴人撤回對伊訴訟，與被上訴人交換條件，而為偏頗不實之證詞。
⒊上訴人於民國（下同）84年5月10日在合作金庫帳戶中尚有
存款餘額72萬餘元，上訴人並於84年5月11日由自己帳戶內提款60萬元，將其中30萬元轉帳入黃吳枝赺帳戶內，借予黃吳枝赺，此有合作金庫分戶交易明細表及存款憑條可證。依此，上訴人銀行帳戶之存款餘額已超過70萬元，如確有向黃吳枝赺借70萬元而必需清償，由自己帳戶中領取已足夠清償，且尚有餘額，斷不可能不由自己帳戶領款清償，而竟向他人借款返還給黃吳枝赺；況上訴人由自己帳戶領取60萬元，將其中30萬元轉帳匯入黃吳枝赺帳戶內，該匯入黃吳枝赺帳戶內之30萬元，即係黃吳枝赺向上訴人所借，黃吳枝赺卻證稱「上訴人沒有向伊借30萬元」云云。足見被上訴人之主張及黃吳枝赺之證詞，均與事實不符，且違乎常理，應無法取信。
⒋被上訴人自承訴外人 郭艷枝 曾向伊借款一節，上訴人主張該
70萬元匯款係郭艷枝向被上訴人借款返還給黃吳枝赺，並不背離事實，但因郭艷枝負債逃亡，致無法到庭。
㈡被上訴人係以轉入黃吳枝赺帳戶內70萬元之存款憑條係上訴
人所書寫為憑據，主張兩造間有借款70萬元云云。但查：⒈原審卷附第107至109頁之取款憑條及存款憑條所載筆跡，均
屬同一人，且交易日期均相同，交易時間相差只有一分鐘左右，交易批號亦均相同，其中原審卷第108頁存款條所載30萬元，係由上訴人合作金庫808441號帳戶轉帳入黃吳枝赺之帳戶內，而黃吳枝赺又證稱「上訴人並未向其借用30萬元」，因此，不能以存入上訴人帳戶之存款憑條為何人所寫，即認定有兩造借貸關係存在。
⒉被上訴人主張其取款憑條係由本人填寫蓋好章後，交給上訴
人去辦理轉帳云云，惟該取款憑條之筆跡與原審卷附第108至109頁存款憑條之筆跡相同，應為同一人所書寫，被上訴人之主張顯非實在。
⒊訴外人黃吳枝赺係無書寫能力之人，其每次出庭應訊時，既
無法朗讀結文，又無法簽名具結，只能在結文上捺指紋，其並稱「伊在證券公司買賣股票，如需向銀行存款或提款，所有之存款憑條或取款憑條，均請他人代寫，亦常請上訴人代寫」，因此，上訴人雖曾代黃吳枝赺填寫存款條或取款憑條，並不足以證明上訴人有向黃吳枝赺借款或憑以證明上訴人有向何人借款。
㈢被上訴人係因上訴人向其訴請償還欠款50萬元，才提起本件
訴訟以報復、反制上訴人，誣指上訴人向其借款70萬元云云，並向上訴人表示欲以50萬元欠款與本件70萬元抵銷，然上訴人並未向被上訴人借款70萬元，自未予同意，被上訴人於原審亦自承上訴人不同意抵銷（原審99年12月7日筆錄參照），如上訴人確有向被上訴人借款70萬元，上訴人應無不同意抵銷之理由，足證上訴人確未向被上訴人借款70萬元，被上訴人將70萬元轉帳入黃吳枝赺帳戶之事，與上訴人無涉。
三、證據：除援用原審提出者外，補提合作金庫銀行分戶交易明細表（帳號0000000000000）、（林阿蓮）合作金庫存摺封面為證。並聲請向合作金庫佳里支庫調取黃吳枝赺（帳號：0000000000000）84年度存款憑證、取款憑證及84年5、6月份收支明細表，傳訊證人黃吳枝赺及被上訴人蔡素雲到庭。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：㈠本件借款返還請求，乃因上訴人向被上訴人表示要借調70萬
元以清償其向訴外人黃吳枝赺之借款，而於84年5月11日上午，在合作金庫銀行樓上之證券交易公司貴賓室將合作金庫已完成必要記載事項之70萬元取款憑條交給上訴人，並於事後向合作金庫查詢交易明細並索取存取款憑條影本，確認其借給上訴人之70萬元借款，已如數匯入黃吳枝赺之合庫帳戶無誤。上開被上訴人於合庫帳戶70萬元已於84年5月1l日取款存入黃吳枝赺合庫帳戶之事實，業據原審向合庫佳里分行調取上開交易明細表及存取款憑條影本確認無訛，並經證人黃吳枝赺於原審及鈞院證述明確在卷，確為事實。
㈡上訴人雖辯稱「伊僅是幫忙寫憑條，錢是幫訴外人郭艷枝所借」云云。惟：
⒈上訴人所辯之詞，業據證人黃吳枝赺於原審及鈞院具結證稱
「郭艷枝沒有向伊借錢」、「蔡素雲沒有向伊借錢，是林阿蓮向伊借70萬元，林阿蓮有寫一張合庫憑條存入伊帳戶，還了70萬元」，上訴人將借款債務推諉給不知去向之訴外人郭艷枝，復未舉證以實其說，自無從採信為真。
⒉被上訴人對上訴人主張「黃吳枝赺不識字」、「84年5月11
日黃吳枝赺合庫帳戶之存款憑條為上訴人書寫」等情，均無爭執。然以一般社會生活經驗而言，系爭借款時隔近15年，若上訴人非借款當事人，何以就該筆70萬元存款憑條為其所書寫乙情，記憶深刻，但對於同日其自行書寫、由自己帳戶取款轉存至黃吳枝赺30萬元存款憑條（依存款憑條影本顯示，交易時間與70萬元入款相隔不到30秒），反而不復記憶，於原審法官問及該30萬元匯款為何人所匯時，不為任何陳述或主張，此等輕重失衡之記憶與主張，實有違常情。
⒊上訴人於原審自承：84年5月11日幫黃吳枝赺寫70萬元存款
憑條，當天黃吳枝赺、上訴人及被上訴人均在證券行貴賓室等語。衡情以觀，本件70萬元取款轉存款項，若單純只是被上訴人與黃吳枝赺間之直接資金往來，縱黃吳枝赺不識字，按理亦應是由被上訴人幫黃吳枝赺填寫存款憑條，較符常情，焉有由不相關之旁人填寫，而直接資金往來之當事人間反倒互不提及取款、存款事宜之理？益徵上訴人辯稱「伊只是幫不識字之黃吳枝赺填寫存款憑條，並未借款，且錢未匯進伊帳戶，怎麼也會有事」云云，實係臨訟卸責之詞。
㈢上訴人雖辯稱「被上訴人前曾以50萬元及10萬元支票向上訴
人借款，若上訴人有向被上訴人借貸本件70萬元，豈會不追討舊欠」云云。惟，上訴人前向被上訴人及其夫 林仲佾 訴請清償債務事件，實非借款，而是被上訴人向上訴人及其合夥人簽賭六合彩積欠賭債而簽立之票據，其票據時效已消滅，林仲佾以字據承擔之10萬元債務業已如數清償，該事件業據臺灣臺南地方法院認定上訴人請求無理由而駁回，並已確定，此有該院99年度簡上字第180號確定判決書可憑。上訴人上訴理由猶執此卸責，顯無理由。
㈣被上訴人於原審係因法官闡明曉諭法律關係，因而撤回對於黃吳枝赺之起訴，並非與黃吳枝赺有何條件交換：
⒈本件70萬元借款確係上訴人向被上訴人所借貸，黃吳枝赺與
被上訴人間並無借貸關係存在。然在起訴之初，因時日久隔，恐借貸相關事證滅失，難竟舉證之責，為謀紛爭一次解決，乃以預備合併先位主張上訴人應負70萬元借款返還之責，備位主張上訴人或黃吳枝赺應返還不當得利，此等預備合併訴訟型態本為法之所許，上訴人以此辯稱「兩造間並無消費借貸意思表示一致，否則被上訴人應不會就轉帳入黃吳枝赺帳戶內之70萬元，究為借款或非借款，竟無法確定」云云，顯屬無據。
⒉本件起訴後，原審法官於99年6月18日當庭訊問兩造，依當
時黃吳枝赺所稱「當初向我借錢的人是上訴人林阿蓮，上訴人林阿蓮向我借70萬元，他拿了一張支票存入我的帳戶，這張支票有兌現，金額是70萬元，所以這筆款項已經還清楚了」，以及上訴人並不否認 伊有 開口向黃吳枝赺借錢，惟辯稱「我打電話跟被告黃吳枝赺要借錢的時候，有跟他說這筆錢是 郭豔枝 要借的」等情，經原審法官闡明本件借款紛爭應僅存於上訴人與被上訴人之間，曉諭被上訴人撤回對黃吳枝赺之起訴，被上訴人始為撤回起訴，有錄音光碟可資為證。上訴人誣指被上訴人與黃吳枝赺間有條件交換，先為起訴後為撤回云云，實屬子虛烏有。
⒊再依本件借款依相關事證，被上訴人如向訴外人黃吳枝赺主
張借款返還請求權，就舉證而言，實較簡易有利，而上訴人四處舉債、經濟狀況不佳，不如訴外人黃吳枝赺資力豐厚，若借款人確為黃吳枝赺，被上訴人為求確保債權實現，焉有棄易求難之理？然因當初向被上訴人借款之人為上訴人，而非訴外人黃吳枝赺，被上訴人自無向黃吳枝赺請求返還借款之理。上訴人為求卸責，誣指被上訴人勾串證人云云，並非事實，更與常情不符，委無足採。另，上訴人於原審假執行判決後，方將受強制執行之際，竟利用其夫為退休員警之舊識勢力，脫產於佳里警察分局副局長 太座 ，已涉犯損害債權罪嫌，此業據被上訴人提出刑事告訴（臺南地檢署偵查中）及相關民事訴訟（臺灣臺南地方法院100年度訴字第301號事件審理中），以求確保債權得以實現。
㈤上訴人於二審提出新攻擊防禦方法，顯係意圖延滯訴訟，或
因重大過失而逾時提出，依民事訴訟法第196條及第447條規定，應予駁回：
⒈原審卷內第108頁之30萬元存款憑條影本，為合作金庫佳里
分行函覆原審時所檢附，而上訴人於原審從未對該30萬元存款憑條表示意見，甚至在原審就此詢問證人黃吳枝赺該30萬元為何人所匯，黃吳枝赺表示不記得時．亦未見上訴人提出「伊曾於84年5月11日，由自己帳戶轉存30萬元給黃吳枝赺」等主張，是縱使上開主張屬實，然其未適時於原審提出此一攻擊防禦方法，而遲至第二審100年5月9日始行提出，若非意圖延滯訴訟，即屬重大過失，其又無民事訴訟法第447條第1項但書所列事由，程序上自應依同法第196條及第447條規定，予以駁回，始符法治。
⒉就實體法律關係而言，本件金錢消費借貸請求之當事人為上
訴人與被上訴人，待證事實為被上訴人曾否交付借款，而被上訴人就此已舉證明確。至於上訴人與訴外人黃吳枝赺間之債權債務關係究竟如何，該筆30萬元究為上訴人付給黃吳枝赺簽中六合彩之彩金，抑或其他原因之資金往來，實均與本件訴訟之待證事實無關，自無耗費司法資源於無訟爭性他人案情之必要。
⒊再查，84年5月11日黃吳枝赺合庫帳戶存入之70萬及30萬元
二筆款項之存款憑條所載交易時間，相差僅20餘秒，復對照被上訴人同日70萬元取款憑條所載交易時間，相隔亦不到一分鐘，顯為同一人於同一銀行窗口所辦理。然上訴人先是否認與被上訴人及黃吳枝赺間70萬元來往款項有何關連，後自承該筆30萬元款項是伊匯款給黃吳枝赺，顯與系爭存、取款憑條所顯示當日情況不符，上訴人辯詞破洞百出，無法自圓其說，益徵當日確係上訴人親自臨櫃辦理，將系爭70萬元由被上訴人合庫帳戶取款轉存至黃吳枝赺合庫帳戶。
三、證據：除援用原審提出者外，補提臺灣臺南地方法院99年度簡上字第180號判決書為證。
丙、本院依上訴人之聲請，向合作金庫銀行佳里分行調取林阿蓮（帳號0000000000000）84年5、6月份收支往來明細資料，並傳訊證人黃吳枝赺到庭。
理由
一、被上訴人主張：上訴人於84年5月間向被上訴人表示，伊前向訴外人黃吳枝赺借款70萬元已屆清償期，央請被上訴人同意借伊70萬元，用以清償對黃吳枝赺之借款，經被上訴人同意，並於84年5月11日，在合作金庫銀行佳里分行（下稱「合庫佳里分行」）樓上之大富證券公司貴賓室，將被上訴人於合庫佳里分行帳戶存摺連同已填載金額70萬元之提款憑條交付上訴人，由上訴人拿至樓下合庫佳里分行提款，而交付系爭借款，嗣經被上訴人限期催告清償，上訴人迄今仍未返還借款。倘鈞院認本件非借貸關係，上訴人無法律上之原因，受有70萬元利益，致被上訴人受有損害，被上訴人亦得依不當得利請求返還。為此，依民法第478條、第179條之法律關係，求為判決命上訴人應給付被上訴人蔡素雲及原審共同原告林仲佾70萬元，及自99年6月28日起至清償日止，按週年利率百分之5計算利息等語。（原審判決命上訴人應給付被上訴人70萬元之本息，駁回原審共同原告林仲佾之請求。
上訴人就其敗訴部分提起上訴。原審共同原告林仲佾則未聲明不服，已告確定，本院審理範圍僅餘被上訴人對上訴人請求部分）
二、上訴人則以：上訴人並未向被上訴人借貸，實係訴外人郭豔枝於84年間向訴外人黃吳枝赺借款70萬元，被上訴人知悉後表示願意借款郭豔枝以償還該70萬元債務，上訴人當時僅幫忙訴外人黃吳枝赺填寫存款憑條；況上訴人之合庫帳戶於84年5月11日尚有70餘萬元之存款，並無向被上訴人借款返還黃吳枝赺之必要。被上訴人於87、88年間曾向上訴人借貸60萬元，上訴人前於92年間向被上訴人追討，並經被上訴人配偶林仲佾出具書面承認該60萬元欠款，倘上訴人84年間即向被上訴人借款70萬元，被上訴人於92年間焉有未主張抵銷，卻仍簽立還款協議書之理云云，資為抗辯。
三、被上訴人主張「上訴人於84年間向伊借貸70萬元，迄今仍未清償」等語，為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是本件應審酌者為：⑴被上訴人是否於前揭時地借款70萬元予上訴人？⑵上訴人是否無法律上原因而受有70萬元之利益，應負返還之責？爰分述如下：
㈠按「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之
所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸。」，民法第474條定有明文。又「當事人互相意思表示一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立。」，民法第153條亦定有明文。準此，判斷當事人間有無金錢借貸關係存在，除須辨明是否有金錢之交付外，尚須就雙方借貸意思表示之合致予以認定。
㈡被上訴人主張「上訴人為清償對訴外人黃吳枝赺之欠款，因而向 伊調 借系爭70萬元」乙節，經查：
⒈上訴人於原審第一次庭訊時，並不否認曾出面向訴外人黃吳
枝赺借貸70萬元之事實，惟辯稱：「我打電話跟黃吳枝赺要借錢的時候，有跟他說這筆錢是郭豔枝要借的，他信任我，所以才把錢借給郭豔枝。」（原審卷第13頁反面），本院傳訊證人黃吳枝赺到庭，證人黃吳枝赺堅決否認與訴外人郭豔枝間有何借貸關係存在，並證稱：「（被告（上訴人）與你認識到今天，是否只跟你借過一次70萬元？）是」、「馮郭豔枝沒有跟我借過錢，是被告跟我借錢」、「上訴人林阿蓮曾經向我借70萬元，但是沒有利息。」等語（原審卷第117至118頁，本院卷第55至56頁），上訴人所辯「係訴外人郭豔枝所借」與證人黃吳枝赺所述，顯有出入。另上訴人辯稱「向黃吳枝赺借款者，實為訴外人郭豔枝」云云，並未舉證以供本院審酌，空言主張，殊難採信。
⒉按被上訴人設於合庫佳里分行、帳號0000000000000號帳戶
，於84年5月11日提款70萬元，轉帳存入訴外人黃吳枝赺設於合庫佳里分行、帳號0000000000000號帳戶乙節，此有合庫佳里分行99年11月25日合金佳存字第0990005017號函、99年12月29日合金佳存字第0990005532號函檢附帳戶交易明細表二份、提存款憑條各乙紙在卷可憑（原審卷第126至127頁）。佐以訴外人黃吳枝赺於本院結證稱：「（被告是否曾跟你借70萬元？）有，但是他有寫一張合作金庫的憑條給我，是誰拿去合作金庫我已經忘了，所以被告有還我70萬元」、「（被告還你70萬元，是否有跟你說錢是從哪裡來的？）沒有，我只管有還錢，不管錢從哪裡來」、「（如何還法？）匯入我的帳戶，我是去刷存摺才知道，我不識字，我不知道是誰匯的，我只知道有還我70萬元」、「（上訴人有無跟妳說，她已經還錢了？）有」（原審卷第117頁，本院卷第55至56頁），足認上訴人積欠訴外人黃吳枝赺之借款70萬元，業已由第三人帳戶轉帳清償完畢。再參以被上訴人與黃吳枝赺間既無借貸存在，反而上訴人曾向黃吳枝赺借款70萬元，此據證人黃吳枝赺證述如前（原審卷第117頁反面，本院卷第55頁反面），被上訴人主張其轉帳存入黃吳枝赺帳戶之70萬元，係為上訴人清償借款一節，堪認有據。
⒊又查，訴外人郭艷枝雖曾向被上訴人借款70萬元一情，此為
被上訴人所不否認（原審卷第117頁、第120頁），惟該等借貸時間係發生於00年0月00日，有合庫佳里分行取款、存款憑條各一紙可稽（原審卷第128頁），與本件發生於00年0月00日之借款，並不相同，上訴人所辯「本件70萬元匯款係郭艷枝向被上訴人借款返還給黃吳枝赺」云云，顯然張冠李戴，與事實不符。
⒋上訴人另辯稱「伊帳戶在84年5月10日尚有存款餘額72萬餘
元，並無向被上訴人借款之必要」云云，惟細審上訴人於合庫佳里分行分戶交易明細所顯示（本院卷第64頁），該帳戶來往交易頻繁，84年5月10日雖仍有餘額72萬8959元，然翌日隨即轉帳支出60萬元，僅剩餘款12萬8959元，自不能僅以借款前一日帳戶餘款狀況，遽認上訴人無向他人借款之需求。
㈢上訴人復辯稱「被上訴人於87、88年間向上訴人借貸60萬元
，上訴人曾於92年間追討，被上訴人不僅未主張抵銷，仍簽立還款協議書，足見兩造間並無系爭70萬元借款」云云。然查：
⒈關於上訴人所稱被上訴人借款60萬元債務發生原因，據被上
訴人於原審當庭陳述：「我有欠被告六合彩的錢，被告欠我這70萬元，我就想說抵掉，我有跟被告講抵掉，被告說不行，原因我不清楚。當初是被告先拿另案60萬元的支票要跟我要，我就說要用這筆70萬元的借款抵掉，被告說不要，我就離家出走，上訴人就去找林仲佾（被上訴人之夫），林仲佾才簽下92年12月2日的切結書，當時林仲佾不知道被告欠我系爭借款。」（原審卷第116頁反面），上訴人對其曾拒絕被上訴人主張抵銷乙節，當庭並未否認，僅稱：「60萬元的部分是因為跳票了，跳票完，我就立刻去找原告蔡素雲」（原審卷第118頁正面），足見被上訴人確於92年間曾向上訴人詢以相互抵銷之可行性，然為上訴人所拒絕而未果，姑不論上訴人拒絕之原因為何，足徵被上訴人早於92年間即向上訴人表示本件借款債務存在，並非嗣後始虛構本件借貸債務之存在甚明。
⒉又被上訴人雖自承「曾因簽賭六合彩積欠賭債，因而簽立支
票二紙面額總計60萬元予上訴人」等語。然查，其中10萬元票款債務，業經被上訴人配偶林仲佾以字據承擔，並已如數清償，此經臺灣臺南地方法該院99年度簡上字第180號確定判決書認定在案（按：該等清償債務事件，上訴人原起訴請求林仲佾及被上訴人清償債務，嗣撤回對於被上訴人之起訴，本院卷第37至44頁）。至於其餘50萬元票款債務，亦據被上訴人於本院主張罹於票據時效在卷（本院卷第73頁），上訴人亦不得以該50萬元票據債權與本件借款債務相互抵銷，併予說明。
四、復按「請求權因15年間不行使而消滅」、「消滅時效自請求權可行使時起算」、「借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還」，民法第125條、第128條及第478條分別定有明文。查本件被上訴人於84年5月11日借款70萬元予上訴人，於99年5月3日向原審提起本件訴訟，依上開規定，尚未逾15年之消滅時效，併此敘明。
五、又本件被上訴人蔡素雲係與原審原告林仲佾於原審一同起訴，聲明請求上訴人與原審被告黃吳枝赺應共同給付伊等70萬元，嗣於原審中原告二人撤回對原審被告黃吳枝赺部分之起訴（原審補字卷第6頁、訴字卷第13頁反面、第53頁）。茲查被上訴人蔡素雲與原審原告林仲佾原審起訴內容為「原告起訴主張被告於民國84年5月11日向原告借款新台幣70萬元，原告蔡素雲乃依被告林阿蓮所請，將上開借款70萬元存入被告黃吳枝赺之銀行帳戶，嗣被告均未主動還款，原告始於今年1、2月間，向被告請求返還上開借款，然被告均置之不理」、「本件原告（被上訴人）蔡素雲係因被告林阿蓮表示其先前向黃吳枝赺借款70萬元，乃請原告蔡素雲借款70萬元讓其清償借款，原告蔡素雲同意借款，但因不知黃吳枝赺如何書寫且不知其銀行帳號，故由被告林阿蓮代為填為存款憑條。」等語（原審訴字卷第53頁正反面），依上開起訴內容，本件被上訴人蔡素雲與原審原告林仲佾兩人係共同聲明請求上訴人給付70萬元甚明，依民法第271條「數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之」規定，原審原告二人應平均分之，因此被上訴人於原審所請求者應僅35萬元（70萬元÷2=35萬元）。
六、被上訴人於本院言詞辯論時，雖主張「因為夫妻是生活的共同體，蔡素雲的錢其實是她先生林仲佾給的，我們是用這樣的關係連帶請求給付70萬元的借款」、「我們主張的原因事實可看出係連帶債權的關係，而非可分之債，因為事實上上訴人林阿蓮並沒有分別向蔡素雲及林仲佾各借35萬元，我們主張的是林阿蓮向蔡素雲借70萬元，然後由蔡素雲與林仲佾一起借給上訴人70萬元」，認系爭債權是連帶債權，被上訴人蔡素雲與原審原告林仲佾兩人連帶向上訴人請求70萬元云云。惟被上訴人與原審共同原告林仲佾係起訴主張「原告起訴主張被告於民國84年5月11日向原告借款新台幣70萬元，原告蔡素雲乃依被告林阿蓮所請，將上開借款70萬元存入被告黃吳枝赺之銀行帳戶」、「本件原告（被上訴人）蔡素雲係因被告林阿蓮表示其先前向黃吳枝赺借款70萬元，乃請原告蔡素雲借款70萬元讓其清償借款，原告蔡素雲同意借款」等情，其聲明係請求「被告應給付原告二人70萬元本息」，並未為連帶債權之主張及聲明。況且，原審判決認定系爭借款係被上訴人一人所借，並非與原審共同原告林仲佾連帶出借等情甚明；林仲佾亦未提起上訴，已告確定，被上訴人之主張，亦非可採。
七、末按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力」、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息」，為民法第229條第2項、第233條第1項前段所明定。
本件借款並未約定清償期，被上訴人以起訴狀繕本定一個月之期限催告上訴人返還，於99年5月26日送達上訴人，有送達證書附卷可稽。被上訴人對於本件借款併請求自99年6月28日起至清償日止，依法定利率即週年利率百分之5計算之利息，於法有據，應予准許。
八、綜上所述，被上訴人依民法第478條消費借貸之法律關係，訴請上訴人應給付35萬元及自起訴狀繕本送達翌日即99年6月28日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，原審在此範圍予以准許，並准供擔保為假執行或免為假執行之宣告，核無違誤，此部分上訴為無理由。至於原審判決逾上開本息及假執行宣告部分，係訴外裁判，上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決該部分廢棄，並改判如主文第二項所示。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條判決如主文。
中華民國100年6月28日
民事第二庭審判長法官陳光秀
法官莊俊華法官曾平杉上為正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中華民國100年6月30日
書記官葉秀珍