裁判字號：臺灣新北地方法院108年訴字第1006號刑事判決
裁判日期：民國109年07月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決108年度訴字第1006號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告林奕辰選任辯護人李聖鐸律師(法扶律師)上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度偵字第10394號、108年度毒偵字第2392號、108年度毒偵字第2393號、108年度偵字第10730號），本院判決如下：
主文林奕辰販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年肆月。
扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、林奕辰明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國108年3月11日11時許至13時28分許（起訴書誤載為14時許），於不詳地點，先以其持用之門號0000000000號行動電話內之通訊軟體「微信」與 潘玟卉 聯繫（林奕辰之微信暱稱為「卜夠好」），約定以新臺幣（下同）1萬2000元之價格販賣甲基安非他命4公克予潘玟卉後，旋於同日14時許，至新北市○○區○○街0段0000000000巷0○0號2樓D房之潘玟卉租屋處（下稱上開租屋處），交付重量4公克之甲基安非他命予潘玟卉，並收取1萬2000元之現金（由潘玟卉、 鄭建宏 共同出資）。 嗣經警 於108年3月13日持本院核發之搜索票，至潘玟卉之上開租屋處執行搜索，當場查獲潘玟卉、鄭建宏，並扣得林奕辰販賣予潘玟卉而尚未施用完畢之甲基安非他命3包等物（潘玟卉、鄭建宏所犯施用第二級毒品犯行業經本院先行審結並判處罪刑），適林奕辰正欲由上開租屋處離開而為警盤查，警方經其同意後，搜索扣得其持用之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局板橋分局報告及臺灣新北地方檢察署檢察官簽分後偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、證人即同案被告潘玟卉於偵查中之證述具有證據能力：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。是被告以外之人在檢察官偵查中所為之陳述，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。又刑事訴訟法規定之交互詰問，乃證人須於法院審判中經踐行合法之調查程序，始得作為判斷之依據，屬人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事實存否之證據適格，其性質及在證據法則之層次並非相同，應分別以觀。基此，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述得為證據之規定，並無限縮檢察官在偵查中訊問證人之程序，須已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有其適用。此項未經被告詰問之陳述，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用，且該詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院106年度台上字第452號判決意旨參照）。辯護人於本院審理中固主張證人潘玟卉之偵查中證述為被告林奕辰以外之人於審判外之陳述，且未給予被告對質詰問之機會，無證據能力云云（見本院卷第137頁），然其未具體指出證人潘玟卉於偵查中具結之證述有何「顯不可信之情況」，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自應認有證據能力，況證人潘玟卉業經本院傳喚到庭，使檢、辯雙方得以追交互詰問，並給予被告與之對質之機會，已合法調查，辯護人上開主張難謂可採。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第
1項不得為證據（即傳聞證據）之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。本件檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時，已表示對於本判決所引用之其餘傳聞證據均同意有證據能力（見本院卷第130頁），本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，該等傳聞證據自有證據能力。
三、傳聞法則（即傳聞證據原則上不得作為證據）乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本判決下列所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項傳聞法則之適用。且本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠、訊據被告固坦承確有持門號0000000000號之行動電話，以其內通訊軟體微信之暱稱「卜夠好」與潘玟卉聯繫後，於上開時間、地點，交付4公克之甲基安非他命予潘玟卉，並收取1萬2000元之現金等事實，然矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：我是基於朋友關係，幫潘玟卉跟綽號「 王仔 」的人叫貨，我沒有賺錢，我沒有營利意圖云云（見本院卷第12
9-130頁）。辯護人則為被告辯護稱：被告僅是受潘玟卉所託代為購買毒品，並未賺取價差利益，故無營利意圖，應不構成販賣第二級毒品罪，而僅構成幫助施用或轉讓第二級毒品罪等語。經查：
１、被告於108年3月11日11時許至13時28分許，於不詳地點，先以其持用之門號0000000000號行動電話內之通訊軟體微信與潘玟卉聯繫，約定以1萬2000元之價格販賣甲基安非他命4公克予潘玟卉，旋於同日14時許，至上開租屋處，交付重量4公克之甲基安非他命予潘玟卉，並收取1萬2000元之現金，嗣經警於108年3月13日持本院核發之搜索票，至潘玟卉之上開租屋處執行搜索，當場查獲潘玟卉、鄭建宏，並扣得被告販賣予潘玟卉尚未施用完畢之甲基安非他命3包，適被告正欲由上開租屋處離開而為警盤查，警方經其同意後，搜索扣得其持用之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）等節，業據被告於本院審理中坦承不諱（見本院卷第129-130頁），核與證人潘玟卉於偵查中證述、同案被告鄭建宏於警詢之陳述相符（見108年度偵字第10730號卷【下稱偵卷一】第107頁、第16頁），並有被告與潘玟卉之微信通訊軟體對話截圖6張、被告自願受搜索同意書1份、新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份、臺北榮民總醫院108年5月20日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈠1份在卷可佐（見偵卷一第97-98頁、第25頁、第26-30頁、第32-34頁、108年度毒偵字第2392號卷第107頁），以及扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）、於潘玟卉租屋處扣得之甲基安非他命3包可證，上開事實堪以認定。
２、按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是各次買賣之價格，當各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、對行情之認知、販賣者對資金之需求程度，及政府查緝鬆嚴之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，故其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度差」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品甲基安非他命價格非低、取得不易，毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴並重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲重罰之極大風險，而無端親送至交易處所之理。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。從而，有償之毒品交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院102年度台上字第3626號、109年度台上字第592號判決意旨參照）。故被告雖否認有營利意圖云云，然查：
⑴、被告於警詢當時供稱：我跟潘玟卉是經由朋友介紹認識，認
識約半個月，都是透過微信聯繫等語（見偵卷一第22頁反面），核與證人潘玟卉於本院審理中具結證述：我是經由朋友介紹認識被告，我知道被告有毒品管道，我跟被告認識不久，沒有私交，平常不太會聯絡，要聯絡的話就是用微信等語（見本院卷第440頁、第444頁）大致吻合，足見潘玟卉係經由不詳友人介紹後得知被告有毒品貨源，始與其聯繫購買毒品之事，且被告與潘玟卉並非舊識，亦無其他交情，則被告於行為時既為智識正常之成年人，衡諸常情，其對於甲基安非他命毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪行為當知之甚稔，倘無利可圖，實無必要冒遭警查獲之極大風險而無償代他人出面購買毒品。況被告如果沒有從中牟取利益之意圖，應可直接提供上游販賣毒品者「王仔」之聯絡方式予潘玟卉，或介紹雙方認識後由潘玟卉自行與「王仔」接洽購買，何需花費自己之時間精力，居間為雙方聯繫後，又親自涉險為交付毒品、收取價金等毒品交易行為？
⑵、另查，證人潘玟卉於本院審理中亦證述：我跟被告聯絡時，
用微信傳「人家給12」、「這樣你沒賺」等訊息，意思是說被告報給我的價錢是1萬2000元，我跟我男朋友（指鄭建宏）手頭上也只有1萬2000元，所以我當下跟被告說這樣他沒有賺，我覺得不好意思讓他做白工，我跟被告拿毒品的價錢跟市面上行情差不多，我當下不知道被告要去跟誰拿毒品，我只知道找被告就可以買到毒品，我的交易對象是被告，我當時有用微信問被告「品質」，被告答「一樣」，被告的意思是說跟上一次的品質一樣，毒品的品質跟價錢我都是直接跟被告談，我當時的認知是我的資金只有1萬2000元，被告的底價也是1萬2000元，但他送毒品過來也要油錢，這樣他不就連跑路錢都沒收，所以我才會問他有沒有賺，我覺得被告給我的毒品品質還不錯，所以我覺得被告有點虧本，但這只是我的推測，我跟被告沒有什麼特殊關係等語（見本院卷第440-449頁），核與其於偵查中證述之情節相符（見偵卷一第106-107頁），並無明顯矛盾之處。再細譯被告與潘玟卉之微信對話內容，潘玟卉先傳送「你現在4=？」之訊息，被告即回以「回12000」，潘玟卉又傳送「人家只出12」、「這樣你沒賺」，被告再回以「所以妳那邊有人要4但只願意付12是嗎？」，潘玟卉即稱「是的」，被告再稱「瞭解」、「我問一下」，數分鐘後被告即傳送「我這邊ok」、「4天12000」、「我剛剛跟我朋友說」，潘玟卉又詢問「嗯嗯如果不行，我不要會不會讓你不好意思」，被告則回覆「做生意本來就是這樣子不是嗎？」、「可以就可以」、「不行也不能強迫」等文字，有被告與潘玟卉之微信對話截圖6張在卷可憑（見偵卷一第97-99頁），綜合證人潘玟卉之證述與上開訊息內容，堪認本案毒品交易過程為潘玟卉先向被告詢價，被告回覆稱4公克之毒品其取得成本為1萬2000元（「回」應係指先向上游拿毒品之後回帳之意），潘玟卉即表示僅願意支付1萬2000元，若被告取得成本同為1萬2000元，可能沒有獲利等語，被告隨即稱其需要詢問其毒品上游，嗣後即向潘玟卉表示可以1萬2000元之價格交易。至被告雖向潘玟卉稱其取得毒品之成本為1萬2000元，然此僅為其為交易報價時之片面說詞，被告實際上向其毒品上游購買甲基安非他命之價格為何，潘玟卉實無從知悉，卷內亦無其他事證足以證明，自難單憑被告與潘玟卉議價時之說法認定其毒品進價與售價相當而未獲利。況被告於對話訊息中即已表明稱「做生意本來就是這樣子不是嗎？」等語，亦足認被告主觀上確實有從交付毒品、收取價金之過程中賺取不法利益之意圖，且被告已親自實行議價、洽定交易時地、送貨、收款等有關販賣毒品之構成要件行為，故被告所為應論以販賣第二級毒品罪，而非屬單純居間向施用毒品者報告訂約機會之幫助施用行為，或基於為自己之意思向他人購買後，再將其所有之甲基安非他命以原價移轉所有權之意思交付他人之轉讓行為。
⑶、又辯護人雖為被告辯護主張：依證人潘玟卉之證述，可知被
告是虧本倒貼，且本案是潘玟卉主動向被告索取毒品，被告提供之毒品品質與價格和市場流動之毒品相當，被告沒有賺取超額利潤云云，然毒品交易不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故毒販與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，毒販既有營利意圖，尚非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之情形等同視之（最高法院101年度台上字第4333號刑事判決意旨參照），故本案雖係由潘玟卉主動向被告表示欲購買甲基安非他命，被告據此再前往調貨後交付毒品予潘玟卉並收取價金，然不影響被告具有營利意圖，其行為仍屬販賣毒品之本質。至證人潘玟卉於本院審理中雖稱其認為被告有點虧本等語，但亦已表明此僅為其主觀推測之詞（見本院卷第448-449頁），業如前述，自難憑此為對被告有利之認定，辯護人上開所指並無足採。
㈡、綜上所述，本案事證明確，被告販賣第二級毒品犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項已於109年1月15日修正公布，同年0月00日生效，修正後之規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。」，而修正前之規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。」，故修正後販賣第二級毒品罪之法定刑中有期徒刑與罰金刑度均有所提高，顯然較修正前為重，經新舊法比較結果，被告行為後之新法並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本案應適用被告行為時即修正前之毒品危害防制條例第4條第2項規定論處，合先敘明。
㈡、核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有甲基安非他命之低度行為，應為其販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢、按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。被告雖於警詢及偵查中供稱：我交付給潘玟卉的甲基安非他命來源是綽號「王仔」的人等語（見偵卷一第21-22頁反面、第111頁反面），然因被告並未提供「王仔」之真實姓名年籍、聯絡方式等資料供警方追查，故警方無從查獲該人販賣毒品之犯罪事實乙節，有新北市政府警察局板橋分局109年2月6日新北警板刑字第1093845532號函所附之職務報告1份在卷足憑（見本院卷第177頁、第187頁），堪認本案並未因被告供述而查獲其毒品來源，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑。
㈣、爰審酌被告有施用毒品之前案記錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，素行不佳，且其明知甲基安非他命具有成癮性及危害性，為法律所嚴格查禁之違禁物，卻仍販賣之，所為造成毒品危害擴散，實非可取。兼衡被告販賣之次數為1次，收取之不法所得為1萬2000元等犯罪情節，以及其犯後僅坦承有交付毒品而否認有營利意圖，態度難見悔意，兼衡其自述智識程度為高中肄業，職業為物流業，家庭經濟狀況勉持等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收：
㈠、按犯第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。被告係以扣案之門號0000000000號行動電話內之通訊軟體「微信」與潘玟卉聯絡本案交易毒品事宜一情，業經被告坦承在卷（見偵卷一第21頁正反面），並有上揭被告與潘玟卉間之微信對話紀錄截圖可佐，故該門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）為被告犯本案販賣第二級毒品罪所用之物，堪以認定，不問屬於被告所有與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
㈡、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。又因販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，亦不問販賣所得款項中何部分屬於成本，何部分屬於利潤。被告販賣甲基安非他命予潘玟卉，所收取之價金1萬2000元為其犯罪所得，故該款項雖未據扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官王宗雄提起公訴，檢察官丁維志到庭執行職務。
中華民國109年7月23日
刑事第二庭審判長法官楊仲農
法官林翠珊法官陳盈如上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官陳冠豪中華民國109年7月27日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。