裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年再字第11號民事判決
裁判日期：民國89年04月12日
裁判案由：給付工程款等
臺灣高等法院高雄分院民事判決八十九年度再字第十一號
再審原告甲○○再審被告乙○○右當事人間請求給付工程款等事件，再審原告對於中華民國八十九年一月十八日本院八十八年度上更(一)字第六號確定判決提起再審，本院判決如左：
主文再審原告之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實
甲、再審原告方面：
一、聲明：求為判決：
(一)臺灣高等法院高雄分院八十八年度上更(一)字第六號確定判決廢棄。
(二)確認再審原告對於再審被告所有座落於高雄縣○○鄉○○段○○○號土地上二層樓房透天建物面積二三四、七七平方公尺，自民國八十四年六月二十六日起有新台幣(下同)八十三萬五千六百六十六元之法定抵押權存在。
(三)再審被告應再給付再審原告八十三萬五千六百六十六元，及自八十四年六月二十七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
(四)右開第三項判決再審原告願供擔保，請求宣告准予假執行。
(五)歷審訴訟費用由再審被告負擔。
二、陳述：再審原告主張原確定判決有下列「足以影響於判決之重要證物漏未斟酌」之違法，爰依民事訴訟法第四百九十七條之規定提起再審之訴：
(一)原確定判決以系爭建物二樓往三樓樓梯間僅砌以紅磚，上舖簡陋鐵皮浪板，恐無從避雨，亦無防盜之可能，認定系爭建物尚未施工完成。惟該建物內部並無雨水沖刷之痕跡，顯然原確定判決漏未斟酌一審卷內所附之十數張房屋照片。
(二)原確定判決以證人 陳李秀英 與再審原告間有轉包關係，彼此利害與共，認定其有利於再審原告之證言難免偏頗而不可採。惟再審原告本來經濟情況就不好，自本件工程完工後即未再承包工程，又因再審被告積欠系爭工程款，伊不得已以七十一歲之高齡至左營啟明堂擔任廟祝為生，此有該堂出具之在職證明書為證，足見再審原告與證人陳李秀英於本件工程結束後，即無轉包關係存在。原確定判決漏未斟酌上開在職證明書，核與民事訴訟法第四百九十七條規定之情形相符。
(三)再審被告指定訴外人 張政生 承作系爭建物之水電工程，詎料二人卻互相串通，故意不為完工，致該建物無法申請使用執照。再審被告既係以不正當之行為阻止條件成就，依民法第一百零一條第一項之規定，應視為條件已成就，從而伊自可請求再審被告給付系爭工程款，此有第一審法院於八十五年二月二十六日現場勘驗筆錄記載「原告稱：我們有請工人補正電信配電箱瑕疵，但被告不同意施工」可證，原確定判決漏未斟酌上開勘驗筆錄，顯已違法。
(四)原法院於準備程序中，受命法官曾勸諭伊是否可讓再審被告就未完成部分估價後自行修復，費用則由工程款內扣除，為此再審被告乃傳真兩張估價單給伊，一張記載修復費為十五萬元，另一張則記載修復費為十五萬六千元，惟伊因認估價太高，不同意再審被告自行修復，是原確定判決只能在上開二張估價單之範圍內為再審被告勝訴之判決，詎原確定判決漏未斟酌上開估價單，遽認再審被告無須給付工程款，即有漏未斟酌重要證物之違法。
(五)再審被告於八十五年一月二十六日寄給再審原告之存證信函內稱其所欠之尾款為三十八萬元，此數額固為伊所否認，惟原確定判決如能斟酌該存證信函，應不至將伊所請求之金額全部予以駁回。
(六)系爭建物現已雄偉壯觀地矗立在再審被告之土地上，故不論該建物未取得使用執照及二樓後面欄杆與一樓廚具衛浴設備未完成之原因為何，原確定判決如能斟酌卷附照片及勘驗筆錄，應足以認定該建物已成為「建築物」無疑。又再審被告積欠伊八十三萬五千六百六十六元之尾款亦為原確定判決所認定，只是伊目前尚不能請求而已，則原法院自應依民法第五百十三條之規定確認伊對於系爭建物有法定抵押權存在，始為適法，是原確定判決駁回其確認法定抵押權存在之訴，併有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款「適用法規顯有錯誤」之違法，伊自得提起本件再審之訴。
乙、再審被告方面：本件未經言詞辯論，再審被告亦未提出準備書狀，再審被告無聲明及陳述可資記載。
丙、本院依職權調閱本院八十八年度上更(一)字第六號給付工程款等事件全卷。
理由
一、按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂「適用法規顯有錯誤」，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院現尚有效之判例顯然違反者而言，如學說上諸說併存尚無法規判解可據者，當事人即不得執為確定判決適用法規錯誤之再審事由(最高法院六十年台再字第一七○號判例、五十七年台上字第一○九一號判例參照)。查本件原確定判決以再審原告不得對再審被告請求給付承攬報酬，因認再審原告訴請確認法定抵押權存在為無理由，不應准許。此項見解究與何現尚有效之法規、判例或解釋有違，未據再審原告為具體之指摘，再審原告空言泛稱原確定判決為適用法規顯有錯誤，難認合於再審之要件。
二、次按民事訴訟法第四百九十七條所謂「足以影響於判決之重要證物漏未斟酌」，係指前程序第二審言詞辯論終結前，已經存在並已為聲明之證據，第二審法院並未認為不必要，竟忽略該聲明未為調查，或雖為調查而未就其調查之結果說明其取捨之理由而言。如原確定判決對於該項證物，認為係不必要之證據，或有不足採信之情形，並依法記明其理由於判決者，即屬已加斟酌，而非漏未斟酌。又漏未斟酌之證物，如無關重要，縱經法院斟酌，亦與確定判決無何影響者，仍不得據為再審之事由。本件再審原告固主張原確定判決有民事訴訟法第四百九十七條所稱「重要證物漏未斟酌」之再審事由，惟查：
(一)原確定判決認定系爭建物尚未施工完成，係以：系爭建物二樓往三樓樓梯間僅砌以紅磚，上舖簡陋鐵皮浪板，恐無從避雨，亦無防盜之可能；而二樓陽台未築女兒牆，有使人失足墜落之虞，毫無安全可言，又屋內外皆無水電，亦不適現代生活所需，且與兩造合約所約定之內容亦不相符等詞，為其論據，原法院更會同高雄縣美濃地政事務所實地施測，原確定判決既已詳細記明其認定之理由，自非漏未斟酌證物。
(二)再審原告目前究從事何項職業，與本案之爭點無關，故再審原告所提之「在職證明書」，即非足以影響判決之重要證物。
(三)再審原告指訴外人張政生與再審被告串通，故意不完成水電工程，致系爭建物無法申請使用執照云云。惟原確定判決已詳述該水電工程之所以未通過驗收，純係因再審原告未確實提供張政生正確之電信配管圖所致，自與漏未斟酌證物之情形有間。
(四)原法院於準備程序中，受命法官固曾勸諭兩造和解，惟既遭再審原告拒絕，之前所提之和解條件即無再予適用之餘地，再審原告指原確定判決漏未斟酌受命法官於試行和解時再審被告所提之二張估價單，殊非合法之再審事由。
(五)原確定判決駁回再審原告給付工程款之請求，係以：本件工程既尚未完工，再審原告即不得請求系爭工程款等詞，為其判斷之基礎，此與再審被告自承其所欠之尾款為三十八萬元究屬不同之兩事，再審原告將之混為一談，並據以提起再審，難謂適法。
(六)原確定判決以系爭建物固為民法第五百十三條所稱之「建築物」，惟因工程尚未完成，再審原告尚不得請求系爭工程款，從而再審原告就該建物即無法定抵押權之存在。詎再審原告竟謂原確定判決認定系爭建物非屬建築物，顯有誤會。
三、綜上所述，本件再審之訴核與民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第四百九十七條所定之再審事由均不相符，再審原告之訴應認為無理由，而予駁回。
四、結論：本件再審之訴為顯無理由，爰不經言詞辯論，依民事訴訟法第五百零二條第二項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年四月十二日
臺灣高等法院高雄分院民事第一庭~B1審判長法官黃金石~B2法官吳登輝~B3法官周慶光右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B法院書記官張寶花中華民國八十九年四月十四日
Ａ