裁判字號：臺灣高等法院高雄分院88年上易字第2285號刑事判決
裁判日期：民國89年04月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十八年度上易字第二二八五號
上訴人即被告乙○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十八年度易字第三八二五號中華民國八十八年十月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第一八三六０號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月，扣案之施用毒品之器具吸食器壹組沒收，第貳級毒品甲基安非他命壹包（驗後毛重壹點壹捌甲克）沒收併銷燬之。
事實
一、乙○○於民國（下同）八十五年間曾違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑四月，於八十六年一月十七日易科罰金執行完畢，猶不知悔改，先於八十七年間，因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以八十七年度毒聲字第一三一五號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，已由台灣高雄地方法院檢察署於八十七年八月二十七日以八十七年度偵字第一四八二三號不起訴處分確定，詎乙○○仍不知悛悔，復基於概括犯意，自八十七年九月間某日起至八十八年七月二十日止，連續在高雄市○○○路○○○巷○○號三樓三０一室處所，以將第二級毒品甲基安非他命放在自製吸食器內，以火燒烤使生煙霧，再吸食其霧化氣體之方式，連續施用第二級毒品甲基安非他命多次。嗣於八十八年七月二十日下午五時許，為警在上址六合一路一八０巷三三號三樓三０一室內查獲，並扣得第二級毒品甲基安非他命乙包（原審誤載為海洛因乙包）（驗前毛重
一．二三甲克，驗後毛重一．一八甲克）及乙○○所有供施用甲基安非他命之器具吸食器乙組（以嬰兒奶瓶及二支吸管製造而成）。嗣經檢察官向台灣高雄地方法院聲請，經該院以八十八年度毒聲字第五一九一號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向。
二、案經高雄市政府警察局新興分局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○對右開施用第二級毒品甲基安非他命犯行坦承不諱，復有晶體乙包及吸食器乙組扣案可資佐證。又扣案之晶體一包（驗前毛重一．二三甲克，驗後毛重一．一八甲克），經送鑑驗確屬毒品甲基安非他命無訛，有高雄醫學院附設中和紀念醫院檢驗報告單一份附在偵查卷第十六頁足參。此外，查扣之吸食器乙組，確係被告所有自製供施用毒品之器具，亦據被告於警訊及原審供承在卷。本件事證明確，被告犯行，堪以認定。
二、查被告前於八十七年間已因施用毒品案件被查獲，經原審以八十七年毒聲字第一三一五號裁定送觀察、勒戒後，經評估認無繼續施用毒品之傾向，已經檢察官以八十七年度偵字第一四八二三號不起訴處分確定，此有上述裁定正本及處分書各乙件在卷足佐。被告於不起訴處分確定後五年內再犯毒品危害防制條例第十條之罪，經原審以八十八年度毒聲字第五一九一號裁定送觀察、勒戒，經評估有繼續施用毒品傾向，此有裁定正本乙件及載明上情之台灣高雄看守所附設勒戒所八十八年七月三十日高所正戒勒字第三一六九號函送證明書附於偵查卷第十頁、第十三頁、第十四頁可參。核被告施用第二級毒品之行為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。又被告持有第二級毒品犯行，本應依同條例第十一條第二項之持有第二級毒品罪論，但被告持有第二級毒品後進而施用，其持有第二級毒品之低度行為已被施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論其持有第二級毒品罪。茲查被告前於八十五年曾犯違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高雄地方法院法院判處有期徒刑四月，於八十六年一月十七日易科罰金執行完畢，猶不知悔改，先於八十七年間，因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院八十七年度毒聲字第一三一五號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，已由台灣高雄地方法院檢察署於八十七年八月二十七日以八十七年度偵字第一四八二三號不起訴處分確定，此有台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可稽，被告於五年內再犯有期徒刑以上之本罪，應依刑法第四十七條累犯之規定，加重其刑。
三、原審以被告罪證明確，而予論罪科刑，固非無見；惟查：（一）被告於八十五年間曾違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑四月，於八十六年一月十七日易科罰金執行完畢，原審竟記載為乙○○於八十五年間曾違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑五月，於八十六年一月十七日易科罰金執行完畢，尚有未洽。（二）本案所扣得之毒品為第二級毒品甲基安非他命乙包，原審竟於事實欄記載為海洛因乙包，事實與理由、主文相矛盾，亦有未洽。（三）扣案之吸食器一組，係由嬰兒奶瓶及二支吸管製造而成，並非專供施用毒品之器具甚明，因此原審認定該查扣之施用毒品器具吸食器一組，係專供施用毒品之器具，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收併銷燬之，亦有未洽。又該扣案之吸食器一組，並非專供施用毒品之器具，已詳如前所述，因此原審認定被告持有專供施用毒品之器具之行為，係犯毒品危害防制條例第十一條第三項之持有專供施用毒品器具罪，甲訴意旨疏未論及被告所犯毒品危害防制條例第十一條第三項罪名，惟此部分與已起訴部分有吸收犯之實質一罪關係，為起訴效力所及，本院自得一併審理；又被告持有施用器具後進而施用，其持有施用毒品器具之低度行為已被施用毒品之高度行為吸收，不另論其持有施用毒品器具罪之論述，均尚有未洽。（四）被告施用第二級毒品之行為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪，原審於理由欄亦為相同之論斷，然於據上論斷欄竟引用毒品危害防制條例第十條第一項，亦有未洽。被告上訴意旨，以量刑過重為由，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告之品行、智識、其因受損友誘惑致罹刑章之犯罪動機、又被告施用毒品雖屬自戕身心，但被告屢誡不悛，及其坦承犯行態度良好等一切情狀，爰量處有期徒刑七月。至扣案第二級毒品甲基安非他命乙包（驗後毛重一．一八甲克），係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段併予宣告沒收併銷燬之。又查扣之施用毒品器具吸食器一組，為被告所有，已經被告供明在卷，且係供被告施用第二級毒品所用之物，依刑法第三十八條第一項第二款規定，併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中華民國八十九年四月十二日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官王光照法官黃憲文
法官黃壽燕右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蘇恆仁中華民國八十九年四月十三日附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品毒品危害防制條例第十條第二項：
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
Ａ