裁判字號：臺灣高雄地方法院104年訴字第304號刑事判決
裁判日期：民國104年09月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決104年度訴字第304號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告陳振偉選任辯護人洪千琪律師（財團法人法律扶助基金會）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
104年度偵字第358號），本院判決如下：
主文陳振偉犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑肆年。扣案第二級毒品甲基安非他命壹大包（檢驗前淨重玖玖叁點叁叁公克，檢驗後淨重玖玖叁點貳伍公克），沒收銷燬之。
事實
一、陳振偉明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得販賣及持有，竟仍基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國103年12月13日下午某時，攜帶新臺幣（下同）15萬元，自屏東縣枋寮鄉水底寮駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車前往高雄市區，於同日18時許抵達高雄市○○區○○路「太子酒店」旁停車場，向真實姓名年籍不詳綽號「 阿風 」之成年男子，以15萬元之代價購入第二級毒品甲基安非他命1大包。嗣陳振偉於同日23時10分許，駕駛前揭車輛行至高雄市○○區○○○路直行至自立路口左轉上自立陸橋時，因左轉彎未打方向燈，為警發現並緊跟陳振偉至下橋後，在建國路與自立路口對陳振偉進行攔檢，發現其為通緝犯且車內後座有不明之手提袋，陳振偉遂於員警尚未知悉上開犯行前，主動向員警表示該手提袋內裝有第二級毒品甲基安非他命1大包（毛重1009.49公克、檢驗前淨重993.33公克，純度約92％，驗前純質淨重913.86公克），因而查獲上情。
二、案經高雄市政府警察局保安警察大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之判斷：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而本件做為證據使用而不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之相關審判外陳述，未經檢察官、辯護人及被告陳振偉於本院審理過程中聲明異議，本院並審酌各該陳述作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。
二、犯罪事實部分：被告對於持有大量第二級毒品甲基安非他命之事實坦承不諱，惟矢口否認有販賣之故意，辯稱：扣案毒品係買來供自己施用等語；其辯護人則以：本件並無證據可證明被告確有販賣之意圖，且被告已坦承持有逾量第二級毒品之犯行等語為被告辯護。經查：
㈠被告確於事實欄所載時、地，購入第二級毒品甲基安非他命
，嗣為警查獲等客觀事實，業據證人即查獲之員警 陳偉興 於本院審理中證述明確（本院訴卷第62至63頁），而扣案之白色晶體，經送驗結果，檢出甲基安非他命成分，驗前毛重10
09.49公克（包裝塑膠袋重16.16公克），驗前淨重993.33公克，取0.08公克鑑定用罄，驗後餘993.25公克；純度約92％，檢驗前純質淨重913.86公克等情，亦有扣案之白色晶體
1大包及內政部警政署刑事警察局104年1月27日刑鑑字第0000000000號鑑定書1紙在卷足憑（偵二卷第27頁），並有高雄市政府警察局保安警察大隊特勤中隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、扣案毒品照片2張在卷可資佐證（警卷第22至27頁），復經被告自承在卷（警卷第3至5頁背面、偵二卷第33至35頁），堪認被告自白其確有購入並持有扣案之大量第二級毒品甲基安非他命及遭查獲等事實，核符真實，堪可認定；惟被告以上揭情詞置辯，茲分述如後。
㈡被告購入本案大量毒品，係基於販賣之目的：
1.本案扣得之甲基安非他命毒品數量之毛重約達1公斤，與一般施用毒品者少量購入之情形明顯有異，是其辯稱係供自己施用，已與常情有違；而被告就自己施用毒品之頻率、數量，先於警詢中供稱：我有施用甲基安非他命，但施用時間、地點我不記得了等語（警卷第5頁）；至偵查中則稱：施用約7、8年了，被通緝這2、3年用的比較兇，一天施用大約10克，約隔2、3小時施用2、3克，都是用鋁箔紙燒烤施用等語（偵二卷第34至35頁）；至本院審理中則稱：幾乎每天都施用，查獲當天不記得有無施用，但前一、二天應該都有施用等語（本院訴卷第67頁），是被告就其施用習慣及頻率，前後供述不一；且被告施用頻率若如其所稱，係每天施用1次或多次之密度，則於查獲當時就當天或前一天何時、何地施用乙節，並無時間經過甚久而有難以記憶之情形，然其竟稱不記得等語，真實性令人存疑
2.又甲基安非他命之每日口服劑量為2.5至25毫克，最低致死劑量為1公克。人體每日之耐受劑量，則受當日使用次數及方式、每次使用劑量、使用密集度及個人耐藥性等因素影響；另久用成癮者之耐藥性，其程度因個人體質、使用頻率與接觸時間長短而異，可使其耐受劑量增至數倍或10倍以上，又依94年度之科技研究，甲基安非他命毒癮者自述其每日使用量平均約為0.8公克，使用量範圍自0.1至4.5公克之間等情，有行政院衛生署（現更名為衛生福利部）管制藥品管理局95年11月30日管檢字第0000000000號函在卷可憑（本院訴卷第27頁正、背面）。而被告年僅20餘歲，年紀尚輕，且從未因施用毒品而送觀察勒戒之情形，有其年籍資料、臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按（本院訴卷第3至5頁），則依扣案毒品之純度高達92％，被告於偵查中自稱其每隔2、3小時施用2、3克，每日施用10克等語，其使用量已顯然超乎一般長期成癮者甚多，尚難認其於偵查中就其施用量及施用頻率之陳述，係與一般成癮者之使用情形合理或相當。況甲基安非他命之人體代謝時間約為24小時以上，若被告每日為1次以上之施用頻率，其於本案查獲時，所採尿送驗結果，亦應呈現甲基安非他命或安非他命之陽性反應，方屬合理；然被告於本件查獲之採尿送驗結果，仍無送觀察勒戒或強制戒治之紀錄，除前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表外，另有被告之警詢筆錄、高雄市政府警察局保安警察大隊刑案移送專責組偵辦毒品危害防制條例嫌疑人尿液採證代碼對照表在卷可按（警卷第6、28頁），堪認被告於偵查中所陳其每2、3小時施用2、3克，每日施用10克等語，與事實不符。
3.且一般施用毒品之人，囿於毒品價格昂貴、個人財力有限等因素考量，多僅持有可供短期施用之少量毒品，罕有僅為自己吸食所需，即一次大量購入毒品者，蓋此舉不唯將排擠日常支用，亦非其資力所能負荷，尚徒增保存、藏置毒品及躲避查緝之風險。是本件縱認被告自身亦有施用甲基安非他命毒品之情形（依前述被告採尿送驗結果並無送觀察勒戒之結果，其至少於採尿時回溯24小時內並無施用之情形，故非每日施用），若依每日施用1次，每次施用2公克之使用習慣而言，被告購入之檢驗前淨重993.33公克之甲基安非他命，約可供其施用約497日，長達1年又4個月有餘，堪認可供其個人施用之期間甚長；而被告於99年間因持有逾量之第三級毒品而遭查獲並經判刑確定後，因未到案執行而遭通緝等節，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按（本院訴卷第3至5頁），其因遭通緝，平時會將全部財產即現金17萬餘元隨身攜帶等情，業據其自承在卷（偵二卷第34頁、本院訴卷第18頁），顯見其隨時可能遭警方查緝到案，且經濟狀況並非甚佳，全部財產僅有現金十餘萬元，實無需一次花用絕大部分之財產（15萬元），購入高額且數量龐大之毒品並長期持有之，徒增自己被查緝之機會，並隨時可能因通緝到案而使所持有之毒品全數遭沒收銷燬；復佐以被告已有因持有大量毒品遭查獲之經驗，對於一次購入大量毒品之風險，並非不能預見，猶願冒此鉅大風險一次購入鉅量毒品，並非合理，堪認其應無長期持有之意思。另參被告於偵查中自承：因跨年將近，想說要辦PARTY助興等語（偵二卷第8、35頁），則被告除供自己施用外，若非一併提供他人使用，又何來助興之可言。益證被告購入本案毒品，顯與一般欲購買毒品供己施用者之方式有別，其雖否認有販賣之意圖，惟依其經濟並非甚佳、自身施用量並非甚大、隨時有遭查緝到案可能、無需長期持有而增加風險等情綜合觀之，若無販賣之意圖，實無必要一次花費鉅資購入大量毒品並長期供己施用及持有，無端增加遭查緝及被沒收銷燬之風險。是堪認被告購入扣案之大量毒品，應係為把握跨年時機，而計畫於短期內再行售出轉手他人，至堪認定。
㈢被告主觀上具有營利之意圖：
1.販賣毒品之行為，並無一定之公定價格，每次買賣之價格亦有差異，隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何與殷切與否，及政府查緝之態度，進而為各種之風險評估，而有各種不同之標準，並非一成不變。販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。本件雖因被告否認販賣毒品犯行，且尚未售出，致無從得知其欲如何從中圖取利益。惟一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年臺上字3164號判決意旨）。又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（93年台上字1651號判決意旨）。
2.本案被告係為販賣第二級毒品甲基安非他命予他人，方以15萬元購入扣案之毒品，已如前述，而販賣毒品刑責甚重，凡非法販毒者，苟無利潤可圖，豈有甘冒遭查緝法辦重刑之危險，將毒品無端平價供應他人之理，且被告於查獲當時正遭通緝中，身上財產有限，若無營利意圖，何有一次花費身上絕大部分財產購入大量毒品之必要，堪認被告確擬於販入扣案之毒品後，再轉賣賺取差價以營利無疑。
㈣綜上，足認被告購入本件之大量甲基安非他命毒品，主觀上
應有販賣以牟利之故意無訛。本件事證明確，被告販賣第二級毒品之犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪：㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
定之第二級毒品，依法不得販賣、轉讓及持有；而刑事法之販賣罪，唯有出賣人將販賣物之所有權交付移轉於買受人，始具備販賣罪構成要件之所有要素，而為犯罪既遂。如行為人僅實行犯意，而販入標的物，尚未移轉交付予買受人，充其量祇是犯罪行為之著手，難認已達於犯罪既遂之程度。換言之，刑法上販賣行為之既、未遂，端賴標的物之是否交付而定。又毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當。是倘同時符合販賣罪及意圖販賣而持有罪之構成要件時，自有法規競合之適用（最高法院101年度臺上第5830號判決意旨參照）。
㈡是核被告意圖營利而販入第二級毒品甲基安非他命，未及販
出即被查獲，揆諸前揭說明，係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第6項販賣第二級毒品未遂罪；被告上開犯行固亦構成意圖販賣而持有第二級毒品罪，然因該罪與販賣第二級毒品未遂罪有法規競合之關係，已為販賣第二級毒品未遂罪所吸收，故不另論意圖販賣而持有第二級毒品罪。復被告持有第二級毒品純質淨重10公克以上之低度行為，亦為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨認被告應構成販賣既遂及運輸罪（運輸罪名部分詳後述），均有未洽。
四、科刑：㈠刑罰加重及減輕事由：
1.按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。又犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員告知其犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定自首之條件相符，不以言明「自首」並「願受裁判」為必要；刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑，最高法院63年臺上字第1101號、72年臺上字第641號著有判例可供參照。又刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；而具有裁判上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，仍生全部自首之效力（最高法院90年度臺上第5435號判決意旨參照）。查被告因駕車左轉未打方向燈而為警攔查，證人即查獲被告之員警陳偉興於本院審理中到庭結證稱：被告因未打方向燈左轉經我們攔停後，被告沒有帶證件，由其提供之身分證號碼查知其為毒品通緝犯，我用手電筒照右後座腳踏墊處，見有一紅色袋子，就問被告袋子內裝何物，被告就承認裡面是甲基安非他命，因我所查獲過的，均僅有零點幾公克，突然看到那麼大包，直覺認為那是冰糖等語（本院訴卷第62頁背面至63頁），堪認員警雖查知被告係毒品通緝犯，然尚無任何客觀具體之事證，可使查獲之員警合理懷疑被告涉有相關毒品之犯行，而於員警尚未知悉其持有大量毒品犯行前，被告即就其持有逾量第二級毒品之事實為坦承，核與自首之要件相符，堪以認定。又被告雖否認其主觀上有販賣第二級毒品之意圖，然其持有逾量第二級毒品之犯行，既為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，二者具有實質上一罪關係，如前所述。則依前揭裁判意旨及說明，被告就犯罪行為之一部分為自首，仍生全部自首之效力，故本件被告有自首減刑規定之適用，爰依刑法第62條前段規定，予以減輕其刑。
2.又被告已著手於販賣第二級毒品之行為實施而販入毒品，然尚未生販賣之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑；被告就本件販賣第二級毒品未遂犯行，同時有未遂、自首等減輕事由，爰依法遞減之。
㈡量刑：
本院審酌被告明知甲基安非他命為毒品，且明知國家對於查緝毒品之相關禁令甚嚴，施用毒品後容易成癮，非但對施用者身心造成傷害，且一般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，甚而連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安造成潛在風險甚鉅，猶為圖一己私利而販入欲轉售牟利，所為將助長毒品氾濫，實有不該；復被告始終否認犯行，且曾於99年間因持有逾量之第三級毒品而遭判決處刑確定（未構成累犯），亦有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按（本院訴卷第3頁背面至第4頁），未見其有絲毫悔意。惟念其年紀尚輕，且因甫購入即為警查獲，幸而未對社會造成具體毒害，暨被告為高職肄業之智識程度，平日以水電工為業，家境勉持（見警卷教育程度欄、職業欄及家庭經濟狀況欄之記載）之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑（沒收部分如後述），以資懲儆。
㈢沒收：
按查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。查本件被告所為販賣第二級毒品未遂之犯行而遭查獲時，扣案之白色結晶物品1大包，經送驗結果，其內含有第二級毒品甲基安非他命成分，已如前述，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，為沒收銷燬之諭知。至鑑驗所耗用之甲基安非他命部分既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬。
五、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告自屏東枋寮鄉攜帶15萬元駕車前來高雄
市購入前揭甲基安非他命後，欲駕車返回屏東，因認被告所為亦符合毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪嫌等語。
㈡訊據被告堅詞否認其有運輸之意思，辯稱：係自己要施用等
語；辯護人亦以：本件並無證據可證明被告有運輸之主觀犯意等語為被告辯護。公訴意旨認被告亦涉有此部分之犯行，無非係依扣案甲基安他命1大包，及被告自白扣案毒品為其所有，及其購入毒品後，欲帶回屏東之供述等資為論據。
㈢按毒品危害防制條例第4條所稱之「運輸」毒品，係指轉運
輸送毒品而言，固不以國外輸入國內或國內輸出國外者為限，其在國內運送者，亦屬之，且不以為他人輸送為必要，即為自己輸送者，亦包括在內。又該法條所稱之運輸，係指單純運輸毒品並無他項目的者而言，若係意圖營利基於販賣毒品目的之犯意，於國內甲地販入後，所從事於運送至國內乙地出售之行為，應認該搬運輸送毒品之行為，包含於販賣行為之內，仍僅成立販賣毒品之罪（最高法院24年上字第1673號判例、97年度臺上第1249號判決意旨參照）。
㈣查被告基於販賣之目的而販入本案之大量毒品，應成立販賣
第二級毒品未遂罪等情，業經本院認定如前。而依前揭最高法院判例及裁判之意旨，被告主觀上既係意圖營利基於販賣毒品目的之犯意，於販入上開毒品後，欲運回屏東住處等待出售，該搬運輸送毒品之行為，應僅成立販賣毒品之罪，而無再論其運輸第二級毒品罪名之餘地。
㈤綜上，應認被告僅確有意圖營利而販賣之主觀犯意，而就其
運輸甲基安非他命之行為部分，則屬無從證明（亦不另論罪）。此部分因檢察官認係屬前階段犯行，而為前開經認定有罪之販賣第二級毒品未遂罪之後階段犯行所吸收，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第18條第1項前段、刑法第11條、第25條第2項、第62條前段，判決如主文。
本案經檢察官靳隆坤到庭執行職務。
中華民國104年9月18日
刑事第二十二庭審判長法官陳君杰
法官張雅文法官呂明燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年9月18日
書記官陳正附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。