裁判字號：最高法院105年台上字第2404號刑事判決
裁判日期：民國105年09月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○五年度台上字第二四○四號上訴人 陳振偉 選任辯護人 陳世明 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○五年一月十二日第二審判決（一○四年度上訴字第九四五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○四年度偵字第三五八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人陳振偉上訴意旨略稱：㈠、原審在查無上訴人欲將所購入而經扣案之第二級毒品甲基安非他命販出之實證，即僅憑主觀之推想，遽論上訴人有意圖營利而販賣該甲基安非他命之犯意，顯已違反證據法則。㈡、上訴人於第一審行準備程序時，曾供稱：「……當時是他（按指偵查中之選任辯護人）問我『有沒有想過要賣』，我當時反問他『想過也算是有罪嗎？』他是有回答我『這樣的話可以爭取自白減刑』，但是我就是有想過也是一、兩秒而已，但是後來也是被我自己打消念頭。之後律師有跟我講說『在收到起訴書之前，都有自白減刑的機會，要幫我打一份狀紙爭取自白減刑』，我有同意，但我沒有提到是為了賺取生活費用」、「（所謂爭取自白的意思為何？）我認為只要想過販賣就有可能構成犯罪」等語，足見上訴人當時已自白犯罪，上訴人在偵查中所選任之辯護人，亦已為上訴人提出認罪書狀，原判決卻未依毒品危害防制條例第十七條第二項規定，對上訴人減輕其刑，又未加說明；另依上訴人於前開第一審行準備程序時所稱：「……但是我就是有想過也是一、兩秒而已，但是後來也是被我自己打消念頭……」等語，倘上訴人曾基於意圖營利而販入扣案甲基安非他命，但在其遭警查獲前，即已打消販賣該毒品之意圖，所為核屬「中止未遂」，原判決對上訴人未依刑法第二十七條第一項規定減輕或免除其刑，復不予說明，亦嫌理由不備云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有其事實欄所載之犯行。因而維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品未遂（依刑法第二十五條第二項、第六十二條前段規定，減輕及遞減其刑後，量處有期徒刑四年）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。且查：㈠、證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信裁量判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。原判決主要係依憑上訴人已坦認購入及持有扣案之甲基安非他命；經警查獲扣案之白色晶體，經送鑑驗結果，檢出甲基安非他命成分，驗前淨重993.33公克，純度約92％，驗前純質淨重約913.86公克，有內政部警政署刑事警察局鑑定書及高雄市政府警察局保安警察大隊特勤中隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案毒品照片在卷可稽；上訴人雖辯稱其購入甲基安非他命係為供己施用，其約每隔二、三小時施用二、三公克甲基安非他命云云，但上訴人於遭查獲之翌日，經警採取其尿液送請檢驗結果，甲基安非他命、安非他命、可待因及嗎啡均呈陰性反應，有正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告存卷可憑；甲基安非他命之每日口服劑量為2.5至25毫克，最低致死劑量為一公克，且依九十四年度之科技研究，甲基安非他命之毒癮者自述每日平均使用量約為0.8公克，使用量範圍自0.1至4.5公克之間等情，有行政院衛生署管制藥品管理局（現已改制為衛生福利部食品藥物管理署）民國九十五年十一月三十日管檢字第0000000000號函可按；上訴人年僅二十餘歲，又無因施用毒品而經送觀察、勒戒之情形，有台灣高等法院被告前案紀錄表可證，其卻供陳○遠高於一般甲基安非他命毒癮者每日平均使用量及施用甲基安非他命最低致死劑量，施用甲基安非他命，並耗費至少數個月薪資，一次販入足供其施用長達三個月以上數量之甲基安非他命云云，顯與事理有違；上訴人前於九十九年十月間，曾因持有大量之第三級毒品愷他命而被警查獲，嗣並經發佈通緝在案，有原審法院一○○年度上易字第一一○四號刑事判決及上揭前案紀錄表可佐；上訴人為非毫無智識之人，其對於毒品之價格昂貴，取得不易，販賣毒品為政府檢、警機關嚴予取締之犯罪，法律就此並定有重罰等情，當知之甚稔，倘無利可圖，其當無甘冒遭受重罰之風險，而一次花費大筆金錢販入大量甲基安非他命之理等由，據以認定上訴人係意圖販賣營利而販入扣案之甲基安非他命。此乃原審於踐行證據調查程序後，本諸合理性裁量而為前開證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，要無上訴意旨㈠所指之違法。㈡、毒品危害防制條例第十七條第二項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。須於偵查及審判中皆自白，始有適用，此所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。而販賣毒品與單純持有毒品，係不同之犯罪事實，倘行為人僅承認單純持有毒品，即難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用。稽之卷內資料，上訴人之選任辯護人雖於偵查時曾提出記載「被告（上訴人）坦承因意圖販賣而持有（甲基）安非他命」、「……另基於若他人有需要，亦可販賣藉以賺取生活費……」等語之答辯狀（見偵字第三五八號卷第五十一頁、第五十二頁），但上訴人嗣於第一審及原審中，則均否認其係意圖販賣營利而販入甲基安非他命（見第一審卷第十七頁、第四十頁反面、第六十一頁反面、第六十七頁反面；原審卷第三十六頁、第五十五頁）。至上訴人於第一審行準備程序時供稱：「……當時是他問我『有沒有想過要賣』，我當時反問他『想過也算是有罪嗎？』他是有回答我『這樣的話可以爭取自白減刑』，但是我就是有想過也是一、兩秒而已，但是後來也是被我自己打消念頭。之後律師有跟我講說『在收到起訴書之前，都有自白減刑的機會，要幫我打一份狀紙爭取自白減刑』，我有同意，但我沒有提到是為了賺取生活費用」、「（所謂爭取自白的意思為何？）我認為只要想過販賣就有可能構成犯罪」等語（見第一審卷第十八頁），僅係在法官提示卷附辯護人於偵查中所出具之前開答辯狀時，表示其意見而已，並無自白意圖販賣營利而販入甲基安非他命之意。另前揭答辯狀所載「但是後來也是被我自己打消念頭」云云，其真意為何？尚非無疑，即縱如上訴意旨㈡所稱，此係指上訴人有打消販賣甲基安非他命之念頭，但此既與上訴人始終否認有販賣甲基安非他命之意圖乙情，矛盾不一，且查無其他證據可資佐證，亦難認為真實。原審因而未依毒品危害防制條例第十七條第二項或刑法第二十七條第一項規定，減輕或免除上訴人之刑，於法尚無不合，原判決就此雖疏未說明，因顯然於判決結果無影響，亦不得執為上訴第三審之理由。茲上訴意旨或對原審之論斷，究有何違背法令之情形，並未依據卷內資料具體指摘，或就原判決採證認事職權之適法行使，並已明白論斷之事項，再漫為事實之爭辯，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○五年九月二十二日
最高法院刑事第九庭
審判長法官洪昌宏
法官許錦印法官王國棟法官李釱任法官吳信銘本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年十月四日
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