裁判字號：臺灣高雄地方法院104年訴字第439號刑事判決
裁判日期：民國104年09月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決104年度訴字第439號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告陳弼翔選任辯護人林嘉柏律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4年度偵字第10913號、104年度偵字第12418號），本院判決如下：
主文陳弼翔犯如附表編號一至六所示之罪，共陸罪，各處如附表編號一至六所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑肆年陸月；扣案之MDA共伍顆，均沒收銷燬;扣案之愷他命肆包（驗餘淨重拾點貳貳公克）、門號0000000000號之行動電話壹支（含前揭門號SIM卡壹張）、電子磅秤壹臺、夾鏈袋貳包，均沒收;未扣案之販賣毒品所得新臺幣肆仟元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、陳弼翔明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得販賣，又MDA係屬同條第2項第4款所列之第二級毒品，不得持有，仍基於意圖營利而販賣第三級毒品愷他命之犯意，以其所有之門號0000000000號行動電話作為販賣愷他命之聯絡工具，於附表編號1至5所示時間、地點，以附表編號1至5所示方式，以附表編號1至5所示數量、價格販賣第三級毒品愷他命予 葛彥宏 、 李佳鎂 、 凃昱璇 。其另行基於持有第二級毒品MDA之犯意，於附表編號6之時、地持有MDA5顆。嗣於104年4月22日11時30分許，經高雄市政府警察局刑事警察大隊員警持本院核發之搜索票，前往陳弼翔所經營位於高雄市○○區○○○路○○號之汽車美容店執行搜索，扣得愷他命4包（毛重共計11.45公克，驗餘淨重合計10.22公克）、陳弼翔所有供其與上開購毒者聯絡購買愷他命所用之HTC手機1支（門號0000000000號、序號000000000000000號）、預備供分裝愷他命之夾鏈袋
1包、分裝用之電子磅秤1臺，並逮捕在場之陳弼翔；另在其位於高雄市○○區○○○路○○○號3樓之2住所執行搜索，扣得MDA5顆及預備供分裝愷他命之夾鏈袋1包。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：被告陳弼翔及其辯護人對於公訴人提出之證據資料，均同意具有證據能力（見院卷第24頁、第34頁），本院審酌該等言詞供述及書面做成時之狀況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5第1項，得作為證據。至其他物證、書證部分，亦查無非法取供或其他依法應排除證據能力之情形，以之作為本案證據均屬適當，亦應認有證據能力。
貳、認定事實所憑證據及理由：
一、上開犯罪事實，迭據被告於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱（見警卷第6-9頁、第12-15頁、偵二卷第35-38頁、院卷第21-27頁、第62頁），核與證人即購毒者凃昱璇於偵查中之證述（附表編號4、5部分，見警卷第17-20頁）;證人即購毒者葛彥宏於偵查中之證述（附表編號1、2部分，見警卷第32-38頁）;證人即購毒者李佳鎂於偵查中之證述（附表編號3部分，見警卷第46-48頁、偵卷第28-31頁）相符，且有門號0000000000號之通訊監察譯文1份（見警卷第10頁、第41-42頁、第49頁）、相片指認資料1紙（見警卷第16頁）、高雄市政府警察局刑事警察大隊偵辦毒品案件尿液採證檢驗對照表1紙（見警卷第21頁）、臺灣高雄地方法院檢察署鑑定許可書1紙（受鑑定人：凃昱璇，見警卷第24頁）、被告與證人凃昱璇毒品交易之蒐證照片共12張（見警卷第28-29頁）、臺灣高雄地方法院檢察署鑑定許可書1紙（受鑑定人：葛彥宏，見警卷第40頁）、高雄市政府警察局刑事警察大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表1份（指認人：葛彥宏，見警卷第43-44頁）、高雄市政府警察局刑事警察大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表1份（指認人：李佳鎂，見警卷第50-51頁）、臺灣高雄地方法院檢察署鑑定許可書1紙（受鑑定人：李佳鎂，見警卷第53頁）、高雄市政府警察局嫌疑犯尿液採證檢驗對照表1紙（見警卷第54頁）、門號0000000000用戶資料1紙（見警卷第55頁）、本院搜索票影本2紙（見警卷第62-63頁）、高雄市政府警察局刑事警察大隊偵辦毒品案件尿液採證檢驗對照表1紙（見警卷第64頁）、高雄市政府警察局刑事警察大隊查扣毒品照片共3張（見警卷第65-66頁）、門號0000000000號用戶資料1紙（見警卷第67頁）、本院103年度聲監字第2527號通訊監察書影本1份（見偵一卷第7-9頁）、高雄市政府警察局刑事警察大隊104年4月14日高市警刑大偵20字第00000000000號函文1份（見偵一卷第15-17頁）、台灣檢驗科技股份公司濫用藥物實驗室-高雄之濫用藥物檢驗報告影本共4紙（見偵二卷第74-77頁）、高雄市政府警察局刑事警察大隊偵辦毒品案件嫌疑人尿液採證代碼對照表影本1紙（見偵二卷第81頁）、高雄市政府警察局刑事警察大隊扣押物品清單2紙（見偵三卷第7-8頁）、扣押物品照片2張（見偵三卷第9頁）、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索及扣押筆錄及扣押物品目錄表及扣押物品收據影本各2份（見偵三卷第12-13頁、第14-15頁）、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書影本
1紙（見偵二卷第73頁）在卷可參及扣案之K他命4包(毛重2.02公克，驗餘淨重總計10.22公克)、MDA5顆、電子磅秤1台、夾鏈袋2包、HTC手機1支(含門號0000000000號
SIM卡1枚）可佐。綜上事證，足見被告上開任意性自白，核與事實相符，堪予採信。
二、販賣第三級毒品愷他命係違法行為，非可公然為之，且其法定刑責甚高，苟販賣者無利可圖，絕無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之風險，而以平價或低價甚或無利益販賣毒品之理，而被告自承藉販賣愷他命從中獲取利潤（見警卷第14頁），核與上揭證人葛彥宏、李佳鎂、凃昱璇於警詢、偵查中分別證述渠等係分別以如附表編號1至5所示金額向被告購買愷他命等語相符，足認被告販賣第三級毒品愷他命之各次犯行，均有營利之意圖甚明。綜上所述，本件事證明確，被告上開附表編號1至5販賣第三級毒品及附表編號6之持有第二級毒品犯行，均堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，此為刑法第2條第1項所明定。查本件被告所為附表編號1所示販賣行為後，毒品危害防制條例第4條第3項業經修正，經總統於104年2月4日以華總一義字第00000000000號令公布施行，並自同年月6日生效，修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定為「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防制條例第4條第3項則規定為「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，將有期徒刑由5年以上提高至7年以上，經比較新舊法，修正後之規定顯較不利於被告，依刑法第
2條第1項前段規定，被告就附表編號1所為，仍應適用被告行為時之法律即修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定處斷。至附表編號2至5所示之販賣第三級毒品之犯行，均在上開新法修正施行後所犯，自應逕依新法之規定論罪科刑，附此敘明。
二、按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，不得非法販賣。是核被告就附表編號1所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；就附表編號2至5所為，均係犯修正後毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告就附表編號6所為，則係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。被告所為上開5次販賣第三級毒品及1次持有第二級毒品之犯行，時、地有異，顯係出於各別犯意而為，應予分論併罰。
三、偵審自白之減刑─毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所謂偵查及審判中均自白，祇須被告於偵查、審判中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。查被告就附表編號1至5所示之各次販毒犯行，於偵查中及本院審判程序中均坦認不諱，此有被告警詢、偵訊、本院筆錄在卷可參（見警卷第6-9頁、第12-15頁、偵二卷第35-38頁、院卷第21-27頁、第62頁），爰就被告所犯附表編號1至5所示各次販毒犯行，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
四、不適用毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定－被告雖供出愷他命之毒品來源為綽號「溫泉」之 陳玟權 ，然經警方向檢察官、本院核調其通信紀錄，並未發覺該綽號「溫泉」之人有販賣毒品情事，有高雄市政府警察局刑事警察大隊104年8月6日高市警刑大偵20字第00000000000函在卷可查（院卷第38頁）;至被告另向本院供承其所持有之MD
A係向身分不詳之綽號「蛤蟆」之人購買等語，惟未見被告向檢、警提供該人具體之年籍資料以供調查，此見前揭警詢及偵訊筆錄可明，卷內亦無相關因其供述而查獲持有第二級毒品來源之具體資料，因而被告所犯附表編號1至6所示之犯行，均無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，附此敘明。
五、不適用刑法第59條之減刑─犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條固定有明文，惟刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，或因立法至嚴，確有情輕法重之情形，始有其適用，最高法院著有51年台上字第899號判例、98年度台上字第4603號判決意旨可資參照。
因毒品殘害國民身體健康、危害社會治安甚鉅，向為政府嚴厲查禁之物，被告無視政府杜絕毒品禁令，仍意圖營利而於附表編號1至5所示時、地販賣愷他命，對象3人，販毒次數5次，所為毒害他人身心，衡其犯罪情節，客觀上尚無犯罪情狀顯可憫恕之情形，況且，販賣第三級毒品罪之法定刑修正前、後分別為5年以上、7年以上有期徒刑，本非至苛之刑度，又被告所為5次販賣第三級毒品犯行均符合偵審自白得減輕其刑之規定，其各罪之法定最低度刑已減輕至有期徒刑2年6月或3年6月，即非屬科以最低度刑仍嫌過重之情形，自無依刑法第59條酌予減輕其刑之必要，辯護人請求就被告所為販賣第三級毒品罪均依上開規定酌減其刑（見院卷第40頁反面），尚非可採。
六、量刑㈠以行為人責任為基礎，審酌被告明知毒品戕害人身至深且鉅
，現代國家無不採嚴厲手段防止其氾濫、擴散，蓋其氾濫結果不僅嚴重侵蝕社會，影響社會治安，更使無數家庭因而破毀，危害難以估計，竟貪圖不法利得，販賣愷他命牟利，販賣次數達5次，及持有第二級毒品MDA5顆以供已施用，所為誠屬可議，惟念被告販賣毒品之數量及金額非鉅，非屬大量販賣之大盤毒梟，又其於犯後坦承全部犯行，態度尚稱良好，兼衡其投身志工服務及公益捐款（見院卷第69-74頁），其犯後顯有誠心悔悟向善之跡，暨其犯罪動機、手段、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，酌情就被告所犯6罪，分別量處如主文（詳附表編號1至6）所示之刑。
㈡定執行刑
考量刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制加重原則，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，並考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），審酌被告就附表編號1至5所犯販賣第三級毒品罪共5罪，犯罪時間集中在104年1月2日起至同年4月之期間，且犯罪手法相同暨另犯持有第二級毒品等罪質，爰就被告所犯上開6罪，定其應執行刑如主文所示。
七、沒收部分：㈠本件被告販賣愷他命所得合計新台幣4000元，業經認定如前
，且依其與購毒者交易情形，足認均已收取，故雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈡扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）、
磅秤1台，俱為被告所有，均供本件販賣愷他命之用等節，業經被告本院審理中證述明確（見院卷第59頁），並有前述相關通訊監察譯文、門號0000000000號用戶資料等在卷為憑，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯如附表編號1至5所示各該罪刑項下，均宣告沒收之。
㈢扣案之第三級毒品愷他命4小包（驗前淨重合計共10.22公
克），係供本案販賣第三級毒品犯行所剩餘，業據被告自承在卷（見院卷第23、59頁），應依刑法第38條第1項第1款之規定，於其所犯最後一次販賣第三級毒品罪，即附表編號
5所示之罪刑項下，宣告沒收之。㈣扣案之綠色藥丸5顆，經送高雄市立凱旋醫院鑑定後，檢驗
結果確含第二級毒品MDA之成分，有上開鑑定書在卷可稽，自屬第二級毒品無訛，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，於被告所犯附表編號6之罪刑項下宣告沒收銷燬之。
㈤另扣案之空夾鍊袋2包，為被告所有，預備供本件販賣愷他
命之用，業據其陳明在卷（見院卷第59-60頁），自應依刑法第38條第1項第2款之規定，於被告所犯如附表編號1至
5所示各罪之罪刑項下，均宣告沒收。㈥至扣案之K盤2組、門號0000000000號LG手機1支等物，被
告雖供承為其所有，然無證據證明各該扣案物與本案犯罪之關聯性，爰均不予諭知沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項，現行毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第2條第
1項前段、第11條、第38條第1項第1款、第2款、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官張雅婷到庭執行職務。
中華民國104年9月18日
刑事第十五庭審判長法官石家禎
法官陳紀璋法官沈宗興以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年9月18日
書記官黃振法◎、附錄本件論罪科刑法條：
《104年2月4日修正公布前毒品危害防制條例第4條第3項》製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
《104年2月4日修正公布後毒品危害防制條例第4條第3項》製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
附表：
┌──┬───┬─────┬──────┬─────┬─────┬──────────────┬─────────────────┐│編號│交易│時間│地點│價格│毒品數量│方式│主文│││對象│││（新臺幣）││││├──┼───┼─────┼──────┼─────┼─────┼──────────────┼─────────────────┤│1│葛彥宏│104年1月2│高雄市○○路│500元│愷他命1包│葛彥宏以0000000000號行動電話│陳弼翔犯販賣第三級毒品罪，處有期徒││││日23時11分│與 林森路 交岔│││與陳弼翔之門號0000000000號行│刑貳年捌月。扣案之門號0000000000號││││許│路口某處│││動電話聯繫，經葛彥宏表示欲購│之行動電話壹支（含前揭門號SIM卡壹│││││（起訴書誤載│││買毒品，與陳弼翔在左述時間、│張）、電子磅秤壹臺、夾鏈袋貳包，均│││││為高雄市前金│││地點見面，陳弼翔以左述價格將│沒收;未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍││○○○區○○○路95│││愷他命1包售與葛彥宏，並當場│佰元，沒收，如全部或一部不能沒收時│││││號，應予更正│││收受購毒價金。│，以其財產抵償之。│││││）│││││├──┼───┼─────┼──────┼─────┼─────┼──────────────┼─────────────────┤│2│葛彥宏│104年3月3│高雄市前金區│500元│愷他命1包│葛彥宏以0000000000號電話與陳│陳弼翔犯販賣第三級毒品罪，處有期徒││││日12時20分│河南二路95號│││弼翔之0000000000號行動電話聯│刑參年柒月。扣案之門號0000000000號││││許││││絡，經葛彥宏表示欲購買毒品，│之行動電話壹支（含前揭門號SIM卡壹││││││││與陳弼翔在左述時間、地點見面│張）、電子磅秤壹臺、夾鏈袋貳包，均││││││││，陳弼翔以左述價格將愷他命1│沒收;未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍││││││││包售與葛彥宏，並當場收受購毒│佰元，沒收，如全部或一部不能沒收時││││││││價金。│，以其財產抵償之。│├──┼───┼─────┼──────┼─────┼─────┼──────────────┼─────────────────┤│3│李佳鎂│104年3月1│高雄市前金區│1000元│愷他命1包│李佳鎂以0000000000號行動電話│陳弼翔犯販賣第三級毒品罪，處有期徒││││日22時29分│河南二路95號│││與陳弼翔之0000000000號行動電│刑參年捌月。扣案之門號0000000000號││││許││││話聯絡，經李佳鎂表示欲購買毒│之行動電話壹支（含前揭門號SIM卡壹││││││││品，與陳弼翔在左述時間、地點│張）、電子磅秤壹臺、夾鏈袋貳包，均││││││││見面，陳弼翔以左述價格將愷他│沒收;未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹││││││││命1包售與李佳鎂，並當場收受│仟元，沒收，如全部或一部不能沒收時││││││││購毒價金。│，以其財產抵償之。│├──┼───┼─────┼──────┼─────┼─────┼──────────────┼─────────────────┤│4│凃昱璇│104年3月6│高雄市前金區│1000元│愷他命1包│凃昱璇以網路通訊軟體LINE傳送│陳弼翔犯販賣第三級毒品罪，處有期徒││││日13時34分│河南二路95號│││訊息及貼圖予陳弼翔表示欲購買│刑參年捌月。扣案之門號0000000000號││││許││││愷他命，而凃昱璇到左述地點後│之行動電話壹支（含前揭門號SIM卡壹││││││││，再由凃昱璇以其持用之097627│張）、電子磅秤壹臺、夾鏈袋貳包，均││││││││2290號行動行動電話撥打陳弼翔│沒收;未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹││││││││之門號0000000000號行動電話告│仟元，沒收，如全部或一部不能沒收時││││││││知陳弼翔其已到達，陳弼翔遂在│，以其財產抵償之。││││││││左述時間，當面以左述價格將愷│││││││││他命1包售與凃昱璇，並當場收│││││││││受購毒價金。││├──┼───┼─────┼──────┼─────┼─────┼──────────────┼─────────────────┤│5│凃昱璇│104年4月│高雄市前金區│1000元│愷他命1包│凃昱璇以同編號4之聯絡方式與│陳弼翔犯販賣第三級毒品罪，處有期徒││││18日中午│河南二路95號│││陳弼翔聯絡後，由陳弼翔在左述│刑參年捌月。扣案之愷他命肆包（驗餘││││││││時間、地點，當面以左述價格將│淨重拾點貳貳公克）、門號0000000000││││││││愷他命1包售與凃昱璇，並當場│號之行動電話壹支（含前揭門號SIM卡││││││││收受購毒價金。│壹張）、電子磅秤壹臺、夾鏈袋貳包，│││││││││均沒收;未扣案之販賣毒品所得新臺幣│││││││││壹仟元，沒收，如全部或一部不能沒收│││││││││時，以其財產抵償之。│├──┼───┼─────┼──────┼─────┴─────┴──────────────┼─────────────────┤│6││104年4月│高雄市某處│以2000元向身分不詳，綽號「蛤蟆」之成年男子，購得第二│陳弼翔犯持有第二級毒品罪，處有期徒││││中旬某日││級毒品MDA5顆而持有之。│刑柒月，扣案之MDA伍顆，均沒收銷燬│││││││。│└──┴───┴─────┴──────┴──────────────────────────┴─────────────────┘