裁判字號：最高法院96年台上字第2822號刑事判決
裁判日期：民國96年05月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第二八二二號上訴人甲○○選任辯護人 游琦俊 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年三月二十二日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度偵字第一六三０號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○明知海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣海洛因之概括犯意，自民國九十四年九月間起至九十五年一月十六日止，經 李明庭 以０四─00000000號家用市內電話或0000000000號行動電話撥打上訴人所有之行動電話（內含電信公司所有之0000000000號門號ＳＩＭ晶片卡一張），約在台中縣○○鄉○○街某7-11便利超商門口、同縣東勢鎮街上、東勢麥當勞、東勢加油站等不特定地點會面，而由上訴人以新台幣（下同）一千元（十一次）、二千元（二次）、七千元（二次）、一萬元（一次）不等之價格，先後多次將數量不詳之海洛因，販賣予李明庭，並向其收取價款計三萬九千元。最後一次係於九十五年一月十六日上午十一時十分許，經李明庭以上開市內電話撥打上訴人之同上行動電話，再度向其購買三包海洛因，價款三千元，上訴人即依約定，於同日中午十二時許，前往台中縣○○鄉○○路○段○○○號李明庭住處，將該三包海洛因以香菸盒裝盛，置於 李某 該住處前之電線桿下方，正待向李明庭收取價款之際，因李明庭之母 張玉新 發覺有異，經撿拾起該香菸盒，發覺內藏為疑似毒品之物，乃入內呼喚李明庭之父 李武郎 出外察看，上訴人見情況不對，拔腿逃逸，惟因李武郎沿途追呼「搶劫！」，仍為李武郎與聞聲趕至之不知名路人及 陳文涼 （為休假警員，其時適於附近修理機車），在同路二段「國泰汽車修配廠」旁，合力加以逮捕，並扣得該置於李明庭住宅前電線桿下方之海洛因三包（驗餘合計淨重０‧二七公克，空包裝重０‧八二公克），致該次販賣行為未能得逞等情。因而撤銷第一審所為科刑之判決，經比較刑法新舊規定後，改判仍論處上訴人連續販賣第一級毒品罪刑。固非無見。
惟查：㈠、依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為審判外陳述，須與其在審判中所供者不符，而其先前之審判外陳述又具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，始例外得認該被告以外之人審判外陳述，具有證據能力。原判決於理由內既認證人李明庭、張玉新於審判中所為供證與渠等警詢所述並無不符，卻又以渠二人警詢所述具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，乃依上開傳聞法則例外規定，認其應具證據能力，此項採證之論斷已嫌矛盾，且有判決不適用法則之違法。㈡、原判決理由係以證人李明庭於警詢、偵查中、第一審及原審更審前審理時之供證，資為認定上訴人確有本件販賣海洛因犯行之主要論據。然李明庭於偵查中結稱伊係自九十四年九月間起，向上訴人購買海洛因，約一星期買一次，每次買的量約一、二千元，一千元可以買一包，一包可以用兩次，伊那時約兩、三天要用一次等語，並未供稱曾以單次七千元及一萬元之價格，向上訴人購買海洛因之情；乃 渠嗣 於第一審審理時關於先前向上訴人購買海洛因之次數及金額，則證稱伊向上訴人購買海洛因金額，少的時候一千元，多的時候一次拿一萬元，伊購買之金額除一千元、二千元、三千元、一萬元外，另有買過七千元二次；迨原審更審前審理時到庭結證又稱伊向上訴人購買海洛因金額有一千元、二千元、三千元、一萬元，其每項金額之購買次數若干，已不復記憶等語（見偵卷第三十六頁，一審卷第八十六、九十五頁，原審上訴卷第四十八頁）。 是渠 就向上訴人購買海洛因每次交易金額及其次數若干，先後所供出入頗大，究以何者為可採？事關上訴人本件販賣海洛因犯罪所得金額，乃至影響其應沒收金額之認定，原判決對此未說明其取捨論斷之理由，乃併採李明庭上開前後歧異之供證，資為認定依據，尚嫌理由不備，且有採證違法情事。㈢、原判決於理由內係以該0000000000號門號之用戶名稱為上訴人，有中華電信（行動）資料查詢在卷可稽，復為上訴人所不諱言，乃認該門號所依附之行動電話機具一支，應屬上訴人所有，因該行動電話機具係上訴人供販賣海洛因所用之物，雖未扣案，惟並無證據證明已滅失，而依毒品危害防制條例第十九條第一項規定諭知該行動電話機具應予沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。然行動電話「門號」其登記之用戶名義人，與該行動電話機具之所有人係屬兩事，原判決理由以該0000000000號行動電話門號之用戶名稱為上訴人，即認該門號所依附之行動電話機具係屬上訴人所有，即未免速斷。且該應沒收之行動電話機具，縱屬上訴人所有，因係屬特定之物，既未扣案，原判決未諭知於其不能沒收時，應追徵價額之旨，亦與毒品危害防制條例第十九條第一項規定不符，同非適法。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年五月二十三日
最高法院刑事第七庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官張春福法官洪昌宏法官蔡彩貞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年五月三十日
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