裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年重上更(三)字第161號刑事判決
裁判日期：民國97年04月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度重上更(三)字第161號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列上訴人等因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第670號，中華民國95年6月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第1630號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年貳月。扣案之第一級毒品海洛因參包（驗餘合計淨重零點貳柒公克，空包裝重零點捌貳公克）均沒收銷燬之。扣案之香菸盒壹個沒收。販賣所得財物新臺幣參萬玖仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之行動電話機具壹支（含0000000000門號ＳＩＭ晶片卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，或以其財產抵償之。
事實
一、丙○○明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，自民國（下同）94年9月間起至95年1月16日止之期間，經由 李明庭 以00-00000000號之家用市內電話或0000000000號之行動電話撥打丙○○所有之0000000000號行動電話（內含ＳＩＭ晶片卡一張），約在臺中縣○○鄉○○街某7-11便利超商門口、臺中縣東勢鎮街上、東勢麥當勞、東勢加油站等地點會面，而以新臺幣（下同）1千元（10次）、2千元（1次）、3千元（1次）、7千元（2次）、1萬元（1次）不等之價格，先後15次將數量不詳之第一級毒品海洛因，販賣予李明庭，並向李明庭收取價款（總計為3萬9千元），最後一次係於95年1月16日上午11時10分許，經李明庭以00-00000000號電話撥打丙○○持用之0000000000號行動電話，再度向丙○○購買3包海洛因（驗餘合計淨重0.27公克，空包裝重0.82公克），價款為3千元，丙○○即依約定，於同日中午12時許，前往臺中縣○○鄉○○路○段○○號李明庭住處交易，將該3包海洛因以香菸盒裝盛，置於李明庭住處前之電線桿下方後，正待向李明庭收取價款之際，因李明庭之母 張玉新 發覺有異，經撿拾起該香菸盒，發覺內藏為疑似毒品之物，復經入內呼喚李明庭之父 李武郎 出外查看，丙○○見情況不對，隨即拔腿逃逸，惟因李武郎沿途追呼「搶劫！」，仍為不知名之路人、李武郎及自後趕到之 陳文涼 （為休假警員，其時適於近旁修理機車，因聽聞李武郎之叫喊，乃加入追捕行列），在臺中縣○○鄉○○路○段「國泰汽車修配廠」旁，合力加以逮捕，並扣得該置於李明庭住處宅前電線桿下方之第一級毒品海洛因3包（驗餘合計淨重0.27公克，空包裝重0.82公克），丙○○最後一次販賣海洛因之行為始未得逞，案經警循線查獲上情。
二、案經臺中縣警察局東勢分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、上訴人即被告丙○○於原審爭執其於95年1月16日下午2時45分起，在臺中縣警察局東勢分局新社分駐所所作第1次警詢筆錄之證據能力，辯稱：「第1份筆錄是我受陳文涼警員的壓迫，才會作這樣的陳述」、「在製作筆錄之前，陳文涼叫我坐在角落，拿安全帽給我戴，拿一根木棍跟我說：如果我講一些他不喜歡聽的話，我就死定了！他還說他當天沒有上班，沒有穿制服，所以他沒有差」、「筆錄製作過程中，他問我說有沒有賣，我說沒有賣時，他口氣就變不好，並且說：你還說你沒有賣！」、「送到地檢署關於第1份筆錄的錄音帶應該是第2捲，第1捲部分他問我時，我一直說沒有，時間過太久他就說：你還說沒有！錄音帶超過，他就乾脆拿另外1捲錄音帶，叫我照著唸，當時筆錄已經整個作完了」、「（問：員警從逮捕到前往警局過程中，有無毆打你？）在逮捕當時有，坐警車前往警局的路上沒有。是陳文涼警員毆打我」、「當時一開始不是陳文涼抓到我，是旁邊路人抓到我，抓到後，陳文涼才到，他把我手折到身後，我跟他說我的手快斷了，他就說：斷掉好！把我整個人壓到旁邊不曉得是（不是）果園的圍籬，（使我）整個身體和頭去撞圍籬。之後又把我壓在地上，用我的臉去摩擦地面」等語（見原審卷第26頁至第28頁）。經原審依檢察官之聲請，傳訊證人李武郎、陳文涼及張玉新， 依渠 等於原審審理中之證述，固無從認定陳文涼於逮捕被告之時，有使用超乎必要之強制力之故意傷害被告行為存在（見原審卷第74頁、第81頁），或於警詢過程前後，有以言詞恐嚇被告之行為（見原審卷第76頁、第98頁、第99頁）。惟經原審勘驗被告之第1次警詢錄音結果載明：⑴錄音內容雖然完整，惟其長度僅約10分鐘，與筆錄記載之警詢時間約有55分鐘相去甚遠。⑵錄音內容雖然相當清晰，然詢答過程過於迅速、平順，復無法聽出有打字之聲音等情（見原審卷第46頁），是以，據上情觀之實難認該警詢筆錄，係以一問一答之方式、當場依被告之陳述所製作。是被告辯稱：筆錄係預先製作完成，再交由其照唸等情，乃不無可能。該警詢錄音形式上雖具備全程連續錄音之外觀，實則有違反刑事訴訟法第100條之1第1項前段規定基本精神之虞，復無從證明該次被告之警詢陳述，係出於其任意性之供述，是除被告於原審勘驗期日自承屬於其任意性供述之部分外（見原審卷第47頁、第48頁），其餘部分即警詢筆錄第六行「我於九十五年一月十三日...當場販賣毒品三小包給李明庭」、「被李明庭母親發現立即報警」、「三小包重約一公克左右，賣給李明庭新台幣三千元一次」、「李明庭打我的電話聯絡我後，叫我帶海洛因賣給他才被警查獲」及最後一段警員問我是否實在，我回答「實在」等記載，無論從刑事訴訟法第100條之2、第100條之1第2項、第156條第3項、第1項規定之精神觀之，審酌本案屬於死刑及無期徒刑以上之重罪，均應認無證據能力（另參刑事訴訟法第158條之4）。
二、按為保障被告之反對詰問權，並符合直接審理主義、言詞審理主義之要求，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，原則上屬於傳聞證據，除法律另有規定外，無證據能力。刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款，對於除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，因係公務員依其職權所為，與其責任、信譽攸關，如有錯誤、虛偽，該公務員可能因此擔負刑事及行政責任，故其正確性高，而該文書又經常處於可受公開檢查之狀態，若有錯誤，甚易發現而予及時糾正，乃在兼具公示性、例行性等原則下，例外的容許作為證據使用；因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之公務過程中，基於觀察或發現而當場或及時記載之特徵。至警員陳文涼之職務報告書，雖係依其職務上製作逮捕上訴人經過之紀錄文書（見警卷第十三頁），惟該職務報告，首載其適逢輪休前往友人住處聊天，聽聞有人呼喊搶劫，因與民眾共同追捕被告之經過情形，顯非屬例行性之公務過程，且觀該報告基於觀察或發現而當場及時之記載似以搶劫犯嫌逮捕被告，最終卻記載被告有販毒情節，本院審認該職務報告欠缺例行性、公示性，尚難謂有證據能力，無從採為判決之基礎。
三、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本件其餘證人李明庭、張玉新、陳文涼於檢察官訊問中之陳述，以及本案以下所引用之非供述證據，固屬被告以外之人於審判外之陳述，惟上開證據業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告及辯護人表示意見。當事人已知上述證據乃傳聞證據，且迄言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是應認已同意作為證據，且經本院審酌後，無取得證據違法、欠缺供述之任意性或證據證明力顯然偏低等不適當之情形，認均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分
一、訊據被告丙○○對於其於95年1月16日，經由李明庭以00-00000000號之電話撥打其持用之0000000000號行動電話聯絡後，前往李明庭位於臺中縣○○鄉○○路○段○○號之住處，將扣案之3包海洛因，以香菸盒裝盛，置於李明庭宅前之電線桿下方，惟於尚未離去之際，即因李明庭之父李武郎追呼搶劫，致在臺中縣○○鄉○○路○段「國泰汽車修配廠」前，為路人、李武郎及陳文涼合力逮捕等情，固不諱言。惟否認有何販賣第一級毒品海洛因予李明庭之犯行，並先後為如下之辯解，然其就與李明庭間究係受託購買毒品海洛因、無償轉讓或前借此還，或之前雙方買賣之次數，及該次約定交貨地點等說詞反覆不一，已值存疑，茲摘記其要如下：
⒈於95年1月16日第2次警詢時辯稱：是李明庭於今日（指95年
1月16日）10時許打電話給我，要我幫他拿3千元的海洛因給他，今天我拿給他的海洛因是我自己要服用的，是李明庭拜託我拿給他，結果被李明庭家人知道，李明庭父母就說是我賣給李明庭的，但事實上是我幫李明庭拿毒品而已，我沒有賣毒品 云云 （見警卷第6頁，原審勘驗警詢錄音時，被告對此部分供述之任意性不爭執）⒉於95年1月17日偵訊時辯稱：李明庭一直拜託我去跟朋友拿
海洛因，因我之前有欠李明庭錢，所以我才幫他拿，只有幫他拿這1次而已。我去向朋友拿時，我先給3千元，之後我將毒品丟在（李明庭住處）外面，結果他母親看到外面有1包香菸就過去撿，就說我拿毒品賣給他云云（見偵查卷第9頁）。
⒊於95年1月17日原審羈押訊問時辯稱：因為李明庭打電話叫
我拿藥（指毒品海洛因）給他，就約在他家巷子旁的便利商店，我拿3包給他，要收3千元。因為李明庭藥癮發作，一直打電話給我吵著要拿貨，我才拿3千元海洛因給他，這次我是買3千元，賣他也是3千元，我沒有賺云云（見原審法院95年度聲羈字第59號卷第5頁反面）。
⒋於95年3月10日偵訊時辯稱：李明庭拜託我去他家，他說他
當時很難過，要我拿毒品給他，我的意思是要請他，因為我沒有毒品時，李明庭也會請我，我沒有要向李明庭的母親收3千元云云（見偵查卷第49頁、第50頁）。
⒌於95年3月16日原審訊問時辯稱：李明庭一直拜託我，說他
很難過，我才送他3包海洛因，我是純粹送他云云（見原審卷第13頁）。
⒍於95年6月6日原審審理時辯稱：因我曾於94年12月中旬，向
李明庭調借5包海洛因，當日係欲先將該3包海洛因返還予李明庭，且我於過程中，從未向李明庭之母張玉新索取3千元云云（見原審卷第101頁、第102頁）。
⒎於95年8月28日本院上訴審準備程序時辯稱：李明庭一直拜
託我，我看他毒癮發作，我才利用原價賣給他，只有2次，1次1千元，94年年底1次，那是1千元，他來找我，95年被抓那次是3千元云云（見本院上訴審卷第31頁反面）。
⒏於95年10月3日本院上訴審審理時辯稱：我根本沒有跟李明
庭收錢，我沒有販賣毒品。李明庭叫我（將海洛因）丟在電線桿，我要走，我打電話給他，他母親跑出來，我沒有收錢，他母親問我要做什麼。他說他不能出來，他拜託我過去云云（見本院上訴審卷第50頁反面）。
⒐於96年1月26日本院更一審準備程序時辯稱：95年1月16日那
天，李明庭一直打電話給我，叫我幫他買海洛因，我買回來之後以3千元賣給他，並未獲利云云（見本院更一審卷第40-41頁）。
⒑於96年3月8日本院更一審審理時辯稱：我賣海洛因給李明庭
只有兩次，一次是在94年10或11月的時候，以一包1千元的價格賣給李明庭，沒有賺他的錢，也沒有實質的好處，第2次就是被抓到那一次，那次也沒有賺他的錢云云（見本院更一審卷第69頁）。
⒒於96年6月27日本院更二審準備程序時辯稱：95年1月16日我
要去拿毒品的時候，剛好李明庭打電話給我，他說他不能出門，是否順便幫他拿毒品，我才拿去給他，我用3千元幫他買海洛因，所以才要跟他收3千元，還有一次是94年底的時候，我們2人合資去跟 阿文 買海洛因，由我去買2千元的海洛因，一人1千元，買回來時，我在便利商店交給他云云（見本院更二審卷96年6月27日準備程序筆錄第2頁）。
⒓於96年7月18日本院更二審審理時辯稱：95年1月16日我只是
受李明庭所託幫他買海洛因，其餘均沒有云云（見本院更二審卷96年7月18日審判筆錄第11頁）。
⒔於97年4月1日本院本審審理時辯稱：李明庭拜託我去幫他買
毒品，他說他沒有辦法去，要我先幫他買，並要我先墊錢，我並不是賣給他的云云（見本院本審卷97年4月1日審判筆錄第6頁）。
二、惟查：
（一）證人李明庭於所陳向被告購買毒品海洛因期間，係以00-00000000號之家用電話或0000000000號之行動電話，撥打被告持用之0000000000號行動電話聯絡後，約在臺中縣○○鄉○○街某7-11便利超商門口、臺中縣東勢鎮街上、東勢麥當勞、東勢加油站等不特定地點會面，而以1千元（至少10次）、2千元（1次）、3千元（1次）、7千元（2次）、1萬元（1次）不等之價格，向被告購得數量不詳之第一級毒品海洛因，每次都是在電話中告訴被告想要的海洛因金額，被告騎乘機車來，一手交錢，一手交貨完就走了等情，迭據證人李明庭於檢察官訊問（見偵查卷第36、37頁）、原審審理（見原審卷第85-95頁、本院上訴審審理（見本院上訴審卷第47、48頁）及本院更二審審理（見本院更二審卷96年7月18日審判筆錄第6-7頁）證述甚詳，核屬一致，堪以採憑。雖證人李明庭於本院更二審審理時另辯稱：伊先用電話聯絡被告，講明要買的金額與數量，看當時人在那裡，約定好地點，把錢交給被告，被告再去購買云云，惟與證人於上開偵審時明確證稱與被告交易毒品均是一手交錢一手交貨等節迥然不符，堪認上開於更二審之此證詞係迴護被告之詞，不足採信。
（二）又證人李明庭於95年1月16日上午，因毒癮難耐，乃於11時10分許，以00-00000000號之家用電話，撥打被告持用之0000000000號行動電話，約定向被告購買3千元之海洛因，嗣被告即於同日中午12時許，攜扣案之3包海洛因，前往臺中縣○○鄉○○路○段○○號李明庭住處外，依李明庭於電話中之指示，將該3包海洛因以香菸盒裝盛之方式，置於李明庭住處前之電線桿下方，嗣被告於放置妥當後，欲待向李明庭收取3千元之際，即為李明庭之母張玉新發覺有異，經撿拾起該香菸盒查看，發覺內藏為疑似毒品之物，乃入內呼喚李明庭之父李武郎出面處理，李武郎正待向被告詢問，被告見機不對，立即拔腿逃逸，李武郎遂自後追呼「搶劫！」，適警員陳文涼輪休在附近訪友聽聞，而與其他民眾共同追捕，致被告於距離不遠之「國泰汽車修配廠」前，為不知名之路人、李武郎及自後趕到之休假員警陳文涼合力逮捕，並扣得海洛因3包（驗餘合計淨重0.27公克，空包裝重0.82公克）等情，業經證人李明庭、張玉新、李武郎、陳文涼等人，分別於檢察官訊問（見偵查卷第24、25、36、37頁）、原審審理（見原審卷第73-75、80-99頁）或本院上訴審審理（見本院上訴審卷第
47、48頁）證述甚詳，所證情節大致相符；並有被告持用之0000000000號行動電話聯絡雙向通聯紀錄、臺中縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、查獲現場與扣案物品相片多張在卷可稽。而扣押之白粉3包經送法務部調查局鑑定結果，均含毒品海洛因之成分（驗餘合計淨重
0.27公克，空包裝重0.82公克），亦有該局95年3月13日調科壹字第120017470號鑑定通知書一紙（見原審卷第68頁）在卷可佐。
（三）再者，觀諸被告上開所辯，或稱僅係幫忙李明庭拿取海洛因，或稱係以原價賣給李明庭海洛因，並未獲利，或稱係免費無償交付海洛因給李明庭，或稱係因前曾向李明庭調借海洛因5包，乃先返還3包海洛因給李明庭云云，前後反覆不一，已值存疑。況查，證人李明庭於95年1月16日係主動撥打電話予被告，並於電話中，即已約明購買3千元之海洛因等情，迭據證人李明庭於檢察官訊問、原審及本院上訴審審理中證述甚詳，已如前述；而證人張玉新證述於查獲當日因發覺被告行徑有異，出外查看後，被告尚且向張玉新表明是李明庭欠其3千元，李明庭亦在旁附和稱：我欠朋友（指被告）3千元等情，亦據證人張玉新、李明庭於檢察官訊問及原審審理中證述甚明（見偵卷第24-28頁），亦核與證人李武郎於原審審理證述：我太太事後有說被告要拿3千元等語（見原審卷第83、84頁）一致。
被告如於案發當時未曾開口向張玉新或李明庭索討3千元，或李明庭未向張玉新索討3千元佯稱欲用以償還被告欠款，證人張玉新或李武郎又如何能憑空杜撰該有關於「3千元」欠款之證述？併審酌被告於警詢、甚至於原審法院法官羈押訊問時之供述「今天李明庭打電話給我要我幫他拿3千元海洛因」（見警詢卷第6頁）、「我拿3包給他要收3千元」、「因為李明庭藥癮發作，我才拿3千元海洛因給他」、「賣他也是3千元」等語（見原審法院95年度聲羈字第59號第5頁反面）， 益徵 被告提供該3包海洛因，確有3千元之約定對價，是被告辯稱僅係幫忙李明庭拿取海洛因或免費無償交付海洛因或係用以償還先前向李明庭調借之海洛因云云，自非可採。
（四）又被告於原審之指定辯護人雖為被告辯稱：證人李明庭因施用海洛因，而染有法定傳染病（病名詳卷），對於提供毒品之人，自有可能懷恨在心，因之，其所為之證述，不無出於報復之可能，於別無其他證據可佐之情形下，不能盡信等語（見原審卷第105頁）。然查：證人李明庭施用毒品之時間，非僅一朝一夕，而係連證人張玉新與李武郎，亦久已知悉（見原審卷第84、96頁），然觀諸本案上開查獲之過程，顯然並非證人李明庭或其他任何人預先設計之結果；再證人李明庭亦因本案之案發，經查獲有施用毒品之行為，而經裁定送勒戒處所觀察、勒戒。是從本案之案發過程言，實不能認係證人李明庭挾怨而對被告採取之報復行動。另證人李明庭自警詢、檢察官訊問、原審以迄本院前審審理中，所為之證述意旨相符，對於無法肯認之部分，亦均以「不清楚」、「不能確定」等語答之，實未見有何故為陷害被告或輕率回答之處。再從證人李明庭係因毒癮難耐，而請求被告將海洛因送至其住處外，其稱與被告認識而已，沒有仇恨、之前沒有爭執、沒有欠他錢等語，與被告所供兩人素無仇怨（見偵查卷第27頁、50頁）等情一致觀之，實難認證人李明庭有何故為不利於被告之虛偽證言動機存在，證人李明庭之證言應堪採憑。
（五）被告雖另辯稱：李明庭是學生，他說他跟我購買毒品最少10幾次，他還有跟別人買，他怎麼可能有那麼多錢買毒品云云（見本院上訴審卷第31頁反面）。惟據證人李明庭於原審及本院上訴審證稱：我白日唸書，晚上在餐廳工作，有固定薪水，家人也會給我生活費等語（見原審卷第91頁、本院上訴審卷第47頁反面）；參諸證人李明庭所證其向被告購買海洛因之時間約有4、5月之久，購買金額共約3、4萬元，於本院更二審明確證述：「...有買過一萬元一次，（問：你以前是否有買過三千元？）有，有二次，（問：你最少有買過幾次？）一千元的最少十次，（問：
有無買過二千元的？）有，至少有一次，（問：七千元的買過幾次？你以前說買過二次，是否正確？）應該以前所言正確，（問：你所謂向被告買過幾次，都是拿錢給被告，被告去買的？）對。（見本院更二審卷第54-55頁），觀諸證人李明庭向被告購買海洛因之金額及次數於偵審先後所供稍有不一，惟以其前後向被告購買海洛因之次數非少，買價金額亦非單一，難免有記憶不清而致前後略有不一之情形，然經本院更二審審理時證人李明庭到庭確認證述向被告購毒付費之上情，被告當庭除供稱賣三千元予李明庭一次，餘均稱忘記了，本院綜核上情，依最有利於被告之計算方式，認被告丙○○販賣予證人李明庭海洛因一千元者十次、二千元者一次、三千元者一次、七千元者二次、一萬元者一次，據此計算，被告因販賣海洛因而向證人李明庭取得之全部價款，應為三萬九千元【計算式為：
（1000元10）＋（2000元1）＋（3000元1）＋（7000元2）＋（10000元1）＝39000元】等情，則以證人李明庭購毒四、五月之期間反推，其平均每月向被告購買海洛因之金額尚未及1萬元，尚非鉅額，雖證人李明庭亦稱有向他人購買毒品，但以證人李明庭有固定工作報酬及家人有給付生活費觀之，其有金錢向被告購買海洛因，亦非難事，並無不符情理之處，是被告上開所辯，亦難採為有利之認定。
（六）被告雖否認有營利之意圖，辯稱：「沒有獲取利益」、「我是買三千元，賣他也是三千元，我沒有賺」云云。然查：依被告與證人李明庭所述，渠等於案發前，僅認識近半年，並係經由朋友介紹始認識，期間雖曾一同出遊一至二次（並有一同施用毒品之行為），然彼此之關係，依證人李明庭所述，僅「認識而已」（見偵查卷第37頁）、「不熟」（見原審卷第90頁），依被告所述，二人之交情亦僅為「普通好」（見偵查卷第51頁），則被告若無營利之意圖，又何有十餘次，迭經證人李明庭以電話聯絡後，即專程約在臺中縣○○鄉○○街某7-11便利超商門口、臺中縣東勢鎮街上、東勢麥當勞、東勢加油站等不特定地點會面，僅為當面交付海洛因予證人李明庭之可能？甚至如查獲當日，被告係親自將海洛因送往證人李明庭之住處，然依被告之供述，其從未到過證人李明庭之住處（見偵查卷第
50頁）？若謂被告僅基於幫助友人紓解毒癮之動機，而迭次提供毒品，則何以每次交付毒品之時，均同時向證人李明庭收取現金，甚至如查獲當日，於證人李明庭本不便出門、張玉新亦已發覺情形有異之際，仍未肯於放置海洛因後，即離去現場，而有執意收取該3千元價款之意？由此均足見：依被告與證人李明庭之交情，實不足以作為被告十餘次專程將海洛因交予證人李明庭，僅出於幫助友人之動機而收取購買海洛因成本價之合理解釋，是其提供證人李明庭海洛因，意在取得證人李明庭交付之對價甚明，而能驅使其10餘次專程將海洛因送到之動力者，實為其中有利可圖而已。另按我國查緝販賣毒品海洛因執法甚嚴，對於販賣海洛因者 尤科 以重度刑責，又販賣海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之情評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因海洛因量微價高，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而提供海洛因。本件被告既出資購買海洛因，復多次交付海洛因予證人李明庭，參以被告於警詢時自承當時無業，家庭經濟狀況「免持」（見警卷第1頁，原審勘驗時，被告對此部分之供述任意性並無爭執），足見被告販賣海洛因予證人李明庭之行為，具有營利之意圖至明，被告辯稱無營利意圖云云，自非可採。
（七）綜上所述，本件事證業臻明確，被告上開所辯均係事後卸責之詞，委無足採。被告犯行堪以認定，自應依法論科。
三、被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行，且按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定，以決定適用之刑罰法律，先予敘明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年5月23日著有95年度第8次刑庭會議決議可資參照。經查：
（一）法定刑中罰金刑部分：刑法第33條第5款業經修正公布，修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：（銀元）1元以上」不同。比較新舊法結果，以舊法即行為時法較有利於被告，故依刑法第2條第1項前段規定，本案被告所犯之罪，其法定刑併科罰金部分，自應適用行為時之法律規定決定其罰金部分之法定刑。
（二）連續犯部分：本件被告所犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，應成立連續犯，因其得處徒刑之範圍乃依各該罪之本刑得加重至二分之一而已（況其中法定刑中死刑、無期徒刑部分尚且不得加重之），顯然比依新刑法規定，應將各該罪之數次行為分論併罰之結果為輕，依裁判時之新法第2條第1項比較之結果，以修正前刑法較有利於被告，應依修正刪除前刑法第56條規定，以連續犯論處。
（三）刑法第64條第2項原規定為：「死刑減輕者，為無期徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑」；修正後之該條項規定為：「死刑減輕者，為無期徒刑」。另刑法第65條第2項原規定為：「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑」；修正後之該條項規定為：「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」。被告所犯之毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，如後所述，本院爰依刑法第59條規定減輕其刑。而該罪法定本刑中有死刑、無期徒刑之規定，經比較結果，自以修正前之刑法第64條第2項、第65條第2項規定有利於被告等，自應適用該修正前之規定。
（四）綜上被告全部罪刑之結果而為新、舊法比較，揆諸前揭最高法院決議及刑法第2條第1項所定之「從舊從輕」原則，適用被告行為時法律，對被告較為有利，自應適用修正前之刑法規定。
（五）至修正前刑法第59條規定「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」。修正後刑法第59條規定「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，僅係酌減標準見解法律之明文化，非屬法律變更，故不生新舊法比較適用之問題（最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議第六點第一項參照），附此敘明。
四、按毒品危害防制條例第四條所規定之販賣毒品罪，雖不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。惟其行為態樣，可分為販入、賣出、販入後復行賣出等三種情形。其中販入或賣出，有一於此，其犯罪固屬完成；但在販入後復行賣出之場合，行為人意圖營利而販入毒品後，至首次賣出，乃二個舉動之接續實行，仍祇成立一個販賣既遂罪。然而，其後之販賣行為（即第二次以後之賣出），倘成立連續犯（或數罪）時則屬另一次行為，應視其販賣既遂或未遂予以評價，如第二次以後之賣出行為著手後尚未完成，仍有未遂犯之適用，不能因原始之販入行為已經既遂，即認為第二次以後之賣出未遂行為，亦屬既遂；更不能將第二次以後之各次賣出行為，重復併入原始之販入行為合併為一次之評價，反覆論以一個販賣既遂罪。最高法院九十六年台上字第三五五一號裁判意旨足參。況以販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院九十三年度臺上字第一六五一號刑事判決意旨參照）。又按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款明定列管之第一級毒品，不得販賣、持有。是核被告所為，就其在臺中縣○○鄉○○街某7-11便利超商門口、臺中縣東勢鎮街上、東勢麥當勞、東勢加油站等不特定地點，以1千元（10次）、2千元（1次）、3千元（1次）、7千元（2次）、1萬元（1次）不等之價格，先後多次將數量不詳之第一級毒品海洛因，販賣予李明庭部分，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。另就被告於95年1月16日著手販賣海洛因3包予證人李明庭，然尚未及交付海洛因，即被查獲部分，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪，公訴意旨併認被告此部分所為成立販賣第一級毒品既遂罪，尚有未洽。被告因販賣而持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告多次販賣第一級毒品既遂、未遂之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依修正刪除前刑法第56條規定，以一罪論，即論以毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品既遂罪，並依法加重其刑（販賣第一級毒品罪之法定本刑中死刑、無期徒刑部分，依法不得加重其刑，僅就罰金刑部分加重）。又被告販賣第一級毒品海洛因予證人李明庭，固戕害證人李明庭之身心，但證人李明庭係依憑個人意志來向被告購買第一級毒品海洛因施用，被告並非居於主動兜售或推銷之地位，且依現有證據，只能證明被告曾販賣第一級毒品海洛因予證人李明庭一人，販賣次數僅十餘次，所得僅三萬九千元，尚非鉅額，而其年紀尚輕，雖有少年非行紀錄存在（詳其前案紀錄表所載），於案發之前畢竟從未曾因判刑而入監執行，其或因一時貪念思慮未周，致為本案之犯行，然其犯罪之情節，既與一般長期、大量販賣毒品之人有別，如仍處以法定最低之無期徒刑，仍嫌過重，亦與憲法明文規定之「比例原則」或刑法上之「罪刑相當原則」有違，是其犯罪之情狀，相較於毒品危害防制條例第四條第一項之法定刑言，在客觀上仍足以引起一般人之同情，尚堪憫恕，爰依刑法第五十九條之規定，予以酌減其刑。
五、原審經審理結果，認為被告觸犯連續販賣第一級毒品罪之事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠原審判決於理由內既認證人李明庭、張玉新於審判中所為供證與渠等警詢所述並無不符，卻又引用刑事訴訟法第159條之2規定（被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為審判外陳述，須與其在審判中所供者不符情形），採證之論斷已有矛盾，有判決不適用法則之違法。㈡又證人李明庭就向被告購買海洛因每次交易金額及其次數若干，先後所供有所不一，原審判決併採李明庭前後歧異之供證，資為認定依據，尚有未洽。㈢另按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」；本件被告販賣第一級毒品所使用之行動電話機具一支（含ＳＩＭ卡一張）及香菸盒一個，原審並未說明任何有關是否宣告沒收或追徵其價額之理由，亦有未洽。㈣又被告於95年
1月16日著手販賣海洛因3包予證人李明庭，然尚未及交付海洛因，即被查獲部分，此部分販賣行為應止於未遂，原審就被告該次販賣海洛因行為，未予釐清認定係未遂犯，亦有未合。㈤原判決事實認定「被告係基於營利之意圖及販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，於不詳時、地，自真實姓名年籍不詳綽號阿文之男子處，購入數量不明之第一級毒品海洛因」；但對於如何認定被告係基於營利意圖及販賣犯意而向綽號「阿文」之人購入海洛因，並未說明其所憑之依據，亦有未合。檢察官上訴意旨以本件並無犯罪情輕法重得以適用刑法第五十九條之情形，及被告猶執前詞否認犯行，而均提起上訴指摘原審判決不當，雖均無理由，惟原審判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告販賣第一級毒品海洛因之行為，藉以牟利，獲取利益，戕害李明庭之健康，影響李明庭家庭生活之穩定性，並對於社會秩序或公共安全有潛在危害，且其犯後未能坦承犯行，供述前後不一，未見悔意，然其畢竟年紀尚輕、犯罪之情節亦非至重，及其素行、犯罪之動機與目的及犯罪次數、所得等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。
六、沒收：
（一）扣案之海洛因3包（驗餘合計淨重0.27公克，空包裝重0.8
2公克），其海洛因及海洛因之外包裝因有海洛因殘留，難以析離（可參考法務部調查局93年3月19日調科壹字第09300113060號函），均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。
（二）上開三包毒品海洛因係以香菸盒裝盛，則該香菸盒既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於運輸，可與毒品分離，自屬供販賣本案犯罪所用之物，且屬被告所有，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定宣告沒收。
（三）被告因販賣第一級毒品所得之3萬9千元，係被告所有因犯罪所得之物，業經本院審認如前，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
（四）門號0000000000號之用戶名稱為被告丙○○，此有中華電信（行動）資料查詢在卷可稽，而被告於本院更二審審理時自承該門號所依附之行動電話機具1支為其所有，且該行動電話機具1支係被告供販賣毒品海洛因所用之物，亦經本院認定在案，又該門號之SIM卡自租用日起，即為消費者所有，有中華電信行動通信分公司客戶服務處96年5月4日行客二警（96）字第137號函在卷可憑（本院卷第64頁），雖未扣案，惟並無證據證明已滅失。從而，自應將前述行動電話機具1支（含0000000000號門號ＳＩＭ晶片卡1張），依毒品危害防制條例第19條第1項規定，諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，或以其財產抵償之。
（五）另於被告身上扣得之第一級毒品海洛因、葡萄糖、殘渣袋、夾鍊空袋、藥杓等物，並無積極證據證明與被告販賣海洛因有關，此等物品或係因被告本身亦有施用第一級毒品海洛因而為供其施用海洛因所用之物，尚無從遽認為係被告供販賣海洛因所用之物，爰均不於本案中宣告沒收，附此敘明（被告持有之海洛因等物業經原審法院於95年度訴字第851號被告施用毒品案件中，為沒收或併為銷燬之諭知）。
七、公訴意旨另以：被告意圖藉販毒以營利，而基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，自真實姓名年籍不詳、綽號「阿文」之成年男子處，販入第一級毒品海洛因，認被告此部分所為另犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌云云。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；此於刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；另按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；復按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法；末按刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。訊據被告固坦承其持用之海洛因係購自綽號「阿文」之人，然矢口否認其於向「阿文」購買時即有營利之意圖，此外復查無其他積極明確之證據足以證明被告於購買海洛因之初即有販賣營利之意圖，自不能認被告係意圖營利而販入海洛因。而本院依被告於偵查時所述「阿文」所使用之電話0000000000號（見偵查卷第10頁），向遠傳電信股份有限公司查詢結果，其持機人姓名為「 許枝昌 」，有該公司行動電話基本資料、遠傳易付卡客戶資料卡在卷可稽（見本院上訴審卷第51、52頁）。經傳喚證人許枝昌到庭，許枝昌證稱：門號0000000000行動電話係伊所申請使用，但在二、三年前就不見了，懷疑是被綽號「阿文」之人所竊，「阿文」之真實姓名伊不知道，只知道大概住在大里，伊不知道「阿文」是否有在販賣毒品，但知道他有在施用毒品，伊聽過丙○○這個名字，但沒看過他人，聽到丙○○的名字是在二、三年前伊申請電話的時候，但不是「阿文」說的等語。是由證人許枝昌所述，亦無從認定被告購買海洛因之初即有營利之意圖，且亦無從傳喚證人「阿文」到庭以為查明，證人許枝昌所證尚無從為有利或不利於被告之認定，是檢察官起訴意旨指稱被告自綽號「阿文」之成年男子處，販入毒品海洛因，係基於販賣營利之意圖部分，尚屬不能證明。此外，復查無其他積極證據足認被告犯此部分罪行，惟因檢察官認此部分與上開起訴判處罪刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第二條第一項前段、第十一條前段、修正前刑法第五十六條、刑法第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國97年4月22日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官江錫麟法官張惠立上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官林育德中華民國97年4月23日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。