最高法院96年度台上字第2814號刑事判決

裁判字號：最高法院96年台上字第2814號刑事判決

裁判日期：民國96年05月23日

裁判案由：貪污

最高法院刑事判決九十六年度台上字第二八一四號上訴人甲○○
號選任辯護人 謝嘉順 律師上訴人乙○○選任辯護人 郭家駿 律師上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年一月十八日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第七六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第一八０五０號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○部分之判決，改判論處甲○○、乙○○非公務員，共同連續對於公務員，關於違背職務之行為，交付賄賂各罪刑（甲○○為累犯），固非無見。
惟查㈠貪污治罪條例第十一條第一項之行賄罪，係以對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益為構成要件。若其所行求、期約或交付賄賂者，非屬公務員之違背職務行為，即難論以本罪。本件原判決認定上訴人甲○○係鈺泰企業有限公司（下稱鈺泰公司）之實際負責人，上訴人乙○○則係啟裕通運有限公司（下稱啟裕公司）之負責人。緣高雄縣美濃鎮公所（下稱美濃鎮公所）清運之一般廢棄物（俗稱垃圾），原均傾倒掩埋在流經該鎮之荖濃溪行水區域內，嗣經濟部及行政院環保署分別自民國八十五年底、八十六年初起，禁止於河川行水區傾倒，致該鎮之垃圾無處掩埋，時依法令服務於地方自治團體所屬機關，負責監督、執行清運職務，具有法定職權之該鎮公所清潔隊隊長 林峻毅 （原名 林振明 ，由原審另案以收受回扣罪判刑在案），為解決垃圾問題，於八十六年間規劃垃圾委外清理事宜， 黃中良 （經原審判刑並諭知緩刑確定）得知上情，認承包垃圾之清運有利可圖，其等三人明知啟裕公司為經營交通運輸業務，非屬公民營廢棄物清除處理機構，而鈺泰公司雖領有清理一般廢棄物之執照，但營業地區為高雄縣林園鄉，且垃圾不得越界清除，又無法提出垃圾最終處理場使用同意書，竟與甲○○、乙○○共同謀議，對公務員關於違背職務之行為，約於所支領運費之三成予林峻毅而違法承包。八十六年七月間某日，由黃中良、甲○○及乙○○即攜帶鈺泰公司營業執照及廢棄物清除許可證，先至美濃鎮鎮長室向不知情之鎮長 鍾新財 、不知情之建設課長兼代秘書 童發祥 （均經原審判決無罪在案）表明上情，鍾新財當場指示由林峻毅負責洽談，林峻毅明知上情，竟私自與黃中良等三人議定，先以僱工方式，以啟裕公司名義，自八十六年八月一日起，以每一公噸垃圾清運費新台幣（下同）一千二百元清運垃圾，於清理期間，黃中良、甲○○、乙○○三人於八十六年九月十七日，領得一百八十萬零七百五十六元之清運費後，即於高雄縣旗山鎮之新安樂茶室交付三十二萬四千二百元賄款予林峻毅。八十六年十月六日請領清運費一百四十三萬九千八百八十元，又於同地點交付四十三萬一千九百元之賄款予林峻毅。八十六年十一月十三日續領九十四萬二千五百二十八元之清運費後，又於同地點交付二十八萬二千七百元之賄款予林峻毅。上訴人等人於八十六年十二月二十三日請領一百零三萬三千三百八十元之清運費，又於清潔隊外大樹下之乙○○之車上，交付三十一萬元之賄款予林峻毅。上訴人二人另於八十七年一月七日請領一百七十四萬三千六百九十六元之清運費，又以同一手法，在同一地點交付五十二萬三千一百元之賄款予林峻毅，而論處上訴人等共同連續對於公務員，關於違背職務之行為，交付賄賂各罪刑等情。但證人鍾新財於法務部調查局高雄市調查處詢問中陳稱：八十六年七、八月間，該鎮發生垃圾無處可倒，堆積如山，基於時間急迫，始以僱工之方式清理，才解決垃圾之問題等語（見四三三四號偵查卷㈠第一一五頁反面）。原判決理由說明：美濃鎮公所自八十四年間起，即無合法垃圾衛生掩埋場，至八十六年初，因經濟部、行政院環境保護署下令禁止於河川行水區傾倒掩埋垃圾，乃面臨無合法處所傾倒垃圾之急迫危機，林峻毅乃自八十六年八月一日起，以僱工方式清運美濃鎮垃圾等情。上開委外清運是否屬於救急之不得已方法？且廢棄物清理法第十四條第一、二項係規定：「一般廢棄物，應由執行機關負責清除，並作適當之衛生處理，但家戶以外所產生者，得由執行機關指定其清除方法及處理場所」、「前項一般廢棄物之清除、處理，執行機關得報經上級機關核准，委託公民營之廢棄物清除、處理機構或依報經中央主管機關核准之方式辦理」。林峻毅所為之委外清理，是否符合上開所稱之：「委託民營之廢棄物清除、處理機構辦理」之規定相符？若與規定不符，其上級主管機關對此有無糾正？何以清運費用仍能通過主計、審計等單位之審核？則林峻毅委外之清運行為是否屬違背職務行為，攸關上訴人等行賄罪名之成立，自有查明之必要。本院前次發回意旨已詳細指明，原判決就此仍未詳予研求，致其瑕疵仍然存在，自有可議。㈡原判決認定上訴人等人明知鈺泰公司雖領有清理一般廢棄物之執照，但營業地區為高雄縣林園鄉，且垃圾不得越界清除，又無法提出垃圾最終處理場使用同意書為林峻毅違背職務行為之部分論據。但鈺泰公司雖領有清理一般廢棄物之執照，營業地區為高雄縣林園鄉；而依卷附之高雄縣林園鄉公所九十年二月十三日九０林鄉政風字第二一六二號函示：該所曾核准鈺泰公司之車輛進入該公所之垃圾場，核准之期限為自八十六年八月一日起至八十七年二月二十八日止，但查無該公司前來開立單據及進場紀錄等語（見同上卷第七七之一、四０頁）。如果屬實，則鈺泰公司非但領有清理一般廢棄物之執照，又有最終處置地點，尚非如原審所指鈺泰公司無法提出垃圾最終處理場使用同意書之事實不符，實情如何，自有調查釐清之必要。㈢原判決就公訴人所指上訴人等於八十六年八月間，偽造南華地磅行之各車次秤量單四十六張，持向美濃鎮公所虛報清運垃圾重量達一千六百零五點八三公噸以詐領運費，另犯刑法第二百十六條、第二百十條、第二百十四條、第三百三十九條第一項之罪，經審理結果，認犯罪不能證明，而不另為無罪諭知等情，無非以證人陳 黃木英 所證：扣案秤量單其中編號2183、2179、2175、2173、2299、2289、2288、2239、2499、2423、2456號部分為其所記載。證人 黃文謙 證述： 陳黃木英 不在，我就會幫忙過磅。扣案秤量單中編號2402、2405、2406、2437、2441、2451、2458、2491、2306、2307、2158、2228號部分為其所填載等語為據。但證人 陳麗玲 證稱：ＫＹ－二七七號車輛之九張南華地磅秤量單均非其所填寫，且從未經手填載秤量單等語。如上開證述屬實，則上開四十六張秤量單中僅有二十三張非屬偽造，其餘之二十三張是否為上訴人等所偽造以詐領清運費，事實尚欠明確，原審未經查明釐清，遽行判決，自嫌速斷。上開違法或為上訴意旨所指摘，或為本案得依職權調查之事項，應認仍有撤銷發回更審之原因。至原判決理由五不另為無罪之諭知部分，因公訴人認與前揭論罪科刑部分，為裁判上一罪，基於審判不可分原則，爰一併發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年五月二十三日
最高法院刑事第四庭
審判長法官洪明輝
法官林秀夫法官徐昌錦法官陳世雄法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年五月二十九日
Ａ