裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第1873號刑事判決
裁判日期：民國95年10月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第1873號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○
（現另案於臺灣臺中監獄臺中分監執行中）指定辯護人 王素珍 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第670號中華民國95年6月22日第1審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第1630號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年貳月；扣案之第一級毒品海洛因參包（合計淨重零點貳柒公克，空包裝重零點捌貳公克）均沒收銷燬之；販賣所得財物新臺幣參萬玖仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之行動電話壹支（不含門號0000000000號SIM卡）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
犯罪事實
一、乙○○明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第1級毒品，不得販賣，竟仍基於營利之意圖及販賣第1級毒品海洛因之概括犯意，於不詳時間，在臺中縣大里市○○路與德芳南路附近，自真實姓名年籍不詳綽號「 阿文 」之成年男子處，購入數量不明之第1級毒品海洛因後，即自民國（下同）94年9月間起95年1月16日止，先經由甲○○以00-00000000號之家用市內電話或0000000000號之行動電話撥打其持用之0000000000號行動電話聯絡後，約在臺中縣○○鄉○○街某7─11便利超商門口、臺中縣東勢鎮街上、東勢麥當勞、東勢加油站等不特定地點會面，而以新臺幣（下同）1千元（11次）、2千元（2次）、7千元（2次）、1萬元（1次）不等之價格，將數量不詳之第1級毒品海洛因，販售予甲○○，並向甲○○收取價款（總計為3萬9千元）。嗣於95年1月16日上午11時10分許，再經由甲○○以00-00000000號電話撥打乙○○持用之0000000000號行動電話聯絡後，承前概括犯意，欲將3包海洛因（合計淨重0.27公克，空包裝重
0.82公克），以約定之3千元價格，販售予甲○○，並依甲○○之指示，於同日中午12時許，前往臺中縣○○鄉○○路○段○○號甲○○住處，將該3包海洛因以香菸盒裝盛，置於甲○○住處前之電線桿下方，正待向甲○○收取價款之際，因甲○○之母 張玉新 發覺有異，經撿拾起該香菸盒，發覺內藏為疑似毒品之物，復經入內呼喚甲○○之父 李武郎 出外查看，乙○○見機不對，隨即拔腿逃逸，惟因李武郎沿途追呼「搶劫！」，仍為不知名之路人、李武郎及自後趕到之 陳文涼 （為休假警員，其時適於近旁修理機車，因聽聞李武郎之叫喊，乃加入追捕行列），於臺中縣○○鄉○○路○段「國泰汽車修配廠」旁，合力加以逮捕，並扣得該置於甲○○住處宅前電線桿下方之第1級毒品海洛因3包（合計淨重0.27公克，空包裝重0.82公克），而循線查獲上情。
二、案經臺中縣警察局東勢分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
（一）上訴人即被告乙○○於原審爭執其於95年1月16日下午2時45分起，在臺中縣警察局東勢分局新社分駐所所作第1次警詢筆錄之證據能力，辯稱：「第一份筆錄是我受陳文涼警員的壓迫，才會作這樣的陳述」、「在製作筆錄之前，陳文涼叫我坐在角落，拿安全帽給我戴，拿一根木棍跟我說：如果我講一些他不喜歡聽的話，我就死定了！他還說他當天沒有上班，沒有穿制服，所以他沒有差」、「筆錄製作過程中，他問我說有沒有賣，我說沒有賣時，他口氣就變不好，並且說：你還說你沒有賣！」、「送到地檢署關於第一份筆錄的錄音帶應該是第二捲，第一捲部分他問我時，我一直說沒有，時間過太久他就說：你還說沒有！錄音帶超過，他就乾脆拿另外一捲錄音帶，叫我照著唸，當時筆錄已經整個作完了」、「（問：員警從逮捕到前往警局過程中，有無毆打你？）在逮捕當時有，坐警車前往警局的路上沒有。是陳文涼警員毆打我」、「當時一開始不是陳文涼抓到我，是旁邊路人抓到我，抓到後，陳文涼才到，他把我手折到身後，我跟他說我的手快斷了，他就說：斷掉好！把我整個人壓到旁邊不曉得是（不是）果園的圍籬，（使我）整個身體和頭去撞圍籬。之後又把我壓在地上，用我的臉去摩擦地面」等語（見原審卷第26頁至第28頁）。經原審依檢察官之聲請，傳訊證人李武郎、陳文涼及張玉新， 依渠 等於原審審理中之證述，固無從認定陳文涼於逮捕被告之時，有使用超乎必要之強制力之故意傷害被告行為存在（見原審卷第74頁、第81頁），或於警詢過程前後，有以言詞恐嚇被告之行為（見原審卷第76頁、第98頁、第99頁）。惟經原審勘驗被告之第1次警詢錄音，發覺：１、錄音內容雖然完整，惟其長度僅約10分鐘，與筆錄記載之警詢時間約有55分鐘相去甚遠。２、錄音內容雖然相當清晰，然詢答過程過於迅速、平順，復無法聽出有打字之聲音等情（見原審卷第46頁），實難認該警詢筆錄，係以一問一答之方式，當場依被告之陳述所製作。是被告辯稱：筆錄係預先製作完成，再交由其照唸等情，乃不無可能。該警詢錄音形式上雖具備全程連續錄音之外觀，實則違反刑事訴訟法第100條之1第1項前段規定之基本精神，復無從證明該次之警詢陳述，係出於其任意性之供述，是除被告於原審勘驗期日自承屬於其任意性供述之部分外（見原審卷第47頁、第48頁），其餘部分，無論從刑事訴訟法第100條之2、第100條之1第2項、第156條第3項、第1項規定之精神觀之，審酌本案屬於死刑及無期徒刑以上之重罪，均應認無證據能力（另參刑事訴訟法第158條之4）。
（二）至其餘之證據，除警員陳文涼之職務報告書，既經原審指定辯護人爭執，應認為無證據能力外，其餘：１、證人甲○○及張玉新於警詢中之陳述，均因渠等於原審審理中到庭後，證稱於警詢中之陳述為實在（見原審卷第94頁至第96頁、第99頁），依舉重以明輕之法理，參酌刑事訴訟法第159條之2之規定，自應認為具有證據能力。２、另證人甲○○、張玉新、陳文涼於檢察官訊問中之證述，既均經具結，且無顯不可信之情況，均應依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，認具有證據能力。
二、訊據被告固坦承其毒品來源，均購自姓名年籍不詳綽號「阿文」之成年男子處，且其於95年1月16日中午12時許，曾經由甲○○以00-00000000號之電話撥打其持用之0000000000號行動電話聯絡後，前往甲○○位於臺中縣○○鄉○○路○段○○號之住處，將扣案之3包海洛因，以香菸盒裝盛，置於甲○○宅前之電線桿下方，惟於尚未離去之際，即因甲○○之父李武郎追呼搶劫，致於臺中縣○○鄉○○路○段「國泰汽車修配廠」前，為路人、李武郎及陳文涼合力逮捕。惟矢口否認有何販賣第1級毒品海洛因予甲○○之行為，並先後為如下辯稱：
（一）於95年1月16日第2次警詢時辯稱：是甲○○於今日（指95年1月16日）10時許打電話給我，要我幫他拿3千元的海洛因給他，今天我拿給他的海洛因是我自己要服用的，是甲○○拜託我拿給他，結果被甲○○家人知道，甲○○父母就說是我賣給甲○○的，但事實上是我幫甲○○拿毒品而已，我沒有賣毒品 云云 （見警卷第6頁）。
（二）於95年1月17日偵訊時辯稱：甲○○一直拜託我去跟朋友拿海洛因，因我之前有欠甲○○錢，所以我才幫他拿，只有幫他拿這1次而已。我去向朋友拿時，我先給3千元，之後我將毒品丟在（甲○○住處）外面，結果他母親看到外面有1包香菸就過去撿，就說我拿毒品賣給他云云（見偵查卷第9頁）。
（三）於95年1月17日原審羈押訊問時辯稱：因為甲○○打電話叫我拿藥（指毒品海洛因）給他，就約在他家巷子旁的便利商店，我拿3包給他，要收3千元。因為甲○○藥癮發作，一直打電話給我吵著要拿貨，我才拿3千元海洛因給他，這次我是買3千元，賣他也是3千元，我沒有賺云云（見原審法院95年度聲羈字第59號卷第5頁反面）。
（四）於95年3月10日偵訊時辯稱：甲○○拜託我去他家，他說他當時很難過，要我拿毒品給他，我的意思是要請他，因為我沒有毒品時，甲○○也會請我，我沒有要向甲○○的母親收3千元云云（見偵查卷第49頁、第50頁）。
（五）於95年3月16日原審訊問時辯稱：甲○○一直拜託我，說他很難過，我才送他3包海洛因，我是純粹送他云云（見原審卷第13頁）。
（六）於95年6月6日原審審理時辯稱：因我曾於94年12月中旬，向甲○○調借5包海洛因，當日係欲先將該3包海洛因返還予甲○○，且我於過程中，從未向甲○○之母張玉新索取3千元云云（見原審卷第101頁、第102頁）。
（七）於95年8月28日本院準備程序時辯稱：甲○○一直拜託我，我看他毒癮發作，我才利用原價賣給他，只有2次，1次1千元，94年年底1次，那是1千元，他來找我，95年被抓那次是3千元云云（見本院卷第31頁反面）。
（八）於95年10月3日本院審理時辯稱：我根本沒有跟甲○○收錢，我沒有販賣毒品。甲○○叫我（將海洛因）丟在電線桿，我要走，我打電話給他，他母親跑出來，我沒有收錢，他母親問我要做什麼。他說他不能出來，他拜託我過去云云（見本院卷第50頁反面）。
三、經查：
（一）證人甲○○曾自94年9月間起至95年1月16日止，先後10餘次，以00-00000000號之家用電話或0000000000號之行動電話，撥打被告持用之0000000000號行動電話聯絡後，約在臺中縣○○鄉○○街某7─11便利超商門口、臺中縣東勢鎮街上、東勢麥當勞、東勢加油站等不特定地點會面，而以1千元（超過10次，惟是否達15次無法確認）、2千元（2次或3次）、7千元（2次）、1萬元（1次）不等之價格，向被告購得數量不詳之第1級毒品海洛因，購買毒品之價金均已支付，並無積欠之情形，總金額約在3、4萬元等情，迭據證人甲○○或於警詢（見警卷第9頁、第10頁）、檢察官訊問（見偵查卷第36頁、第37頁）、原審審理（見原審卷第85頁至第95頁）及本院審理（見本院卷第47頁、第48頁）證述甚詳（關於證人甲○○購買海洛因金額與次數之確認，詳見原審卷第93頁至95頁）。
（二）又證人甲○○於95年1月16日上午，因毒癮難耐，乃於11時10分許，以00-00000000號之家用電話，撥打被告持用之0000000000號行動電話，約定向被告購買3千元之海洛因，嗣被告即於同日中午12時許，攜系爭扣案之3包海洛因，前往臺中縣○○鄉○○路○段○○號甲○○住處外，依甲○○於電話中之指示，將該3包海洛因以香菸盒裝盛之方式，置於甲○○住處前之電線桿下方，嗣被告於放置妥當後，欲待向甲○○收取3千元之際，即為甲○○之母張玉新發覺有異，經撿拾起該香菸盒查看，發覺內藏為疑似毒品之物，乃入內呼喚甲○○之父李武郎出面處理，李武郎正待向被告詢問，被告見機不對，立即拔腿逃逸，李武郎遂自後追呼「搶劫！」，致被告於距離不遠之「國泰汽車修配廠」前，為不知名之路人、李武郎及自後趕到之休假員警陳文涼合力逮捕，並扣得系爭海洛因3包（合計淨重0.27公克，空包裝重0.82公克）等情，業經證人甲○○、張玉新、李武郎、陳文涼等人，分別於警詢（見警卷第9頁至第12頁、檢察官訊問（見偵查卷第24頁、第25頁、第36頁、第37頁）、原審審理（見原審卷第73頁至第75頁、第80頁至第99頁）或本院審理（見本院卷第47頁、第48頁）證述甚詳，並有被告持用之0000000000號行動電話聯絡雙向通聯紀錄、臺中縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、查獲現場與扣案物品相片6張、法務部調查局95年3月13日調科壹字第120017470號鑑定通知書1紙（見原審卷第68頁）分別在卷可稽，自堪確認屬實。
（三）再者，觀諸被告前後上開所辯，或稱僅係幫忙甲○○拿取海洛因，或稱係以原價賣給甲○○海洛因，並未獲利，或稱係免費無償交付海洛因給甲○○，或稱係因前曾向甲○○調借海洛因5包，乃先返還3包海洛因給甲○○云云，顯不一致，已有可議。而就被告所辯稱其僅係幫忙甲○○拿取海洛因或免費無償交付海洛因或係用以償還先前向甲○○調借之海洛因云云。查證人甲○○於95年1月16日係主動撥打電話予被告，並於電話中，即已約明購買3千元之海洛因等情，迭據證人甲○○於警詢、檢察官訊問、原審及本院審理中證述甚詳。而證人張玉新於發覺被告行徑有異，出外查看後，被告尚向證人張玉新表明甲○○欠其3千元，甲○○亦在旁附和稱：我欠朋友（即被告）3千元等情，亦據證人張玉新、甲○○於檢察官訊問及原審審理中證述甚明。而證人李武郎於原審審理亦證述：我太太事後有說被告要拿3千元等語（見原審卷第83頁、第84頁），則苟被告於案發當時未開口向張玉新或甲○○索討3千元及甲○○亦未向張玉新索討3千元稱欲用以償還被告，證人張玉新或李武郎又如何能憑空杜撰該有關於「3千元」之證述？再從被告於警詢甚至於原審法院法官羈押訊問時供述之「今天甲○○打電話給我要我幫他拿3千元海洛因」（見警詢卷第6頁）、「我拿3包給他要收3千元」、「因為甲○○藥癮發作，我才拿3千元海洛因給他」、「賣他也是3千元」等語（見原審法院95年度聲羈字第59號第5頁反面），均足見被告提供該3包海洛因，確有3千元之約定對價，是被告辯稱僅係幫忙甲○○拿取海洛因或免費無償交付海洛因或係用以償還先前向甲○○調借之海洛因云云，自非可採。
（四）又被告於原審之指定辯護人雖為被告辯稱：證人甲○○因施用海洛因，而染有法定傳染病（病名詳卷），對於提供毒品之人，自有可能懷恨在心，因之，其所為之證述，不無出於報復之可能，於別無其他證據可佐之情形下，不能盡信等語（見原審卷第105頁）。然查：證人甲○○施用毒品之時間，非僅一朝一夕，而係連證人張玉新與李武郎，亦久已知悉（見原審卷第84頁、第96頁），然觀諸本案上開查獲之過程，顯然並非證人甲○○或其他任何人預先設計之結果；再證人甲○○亦因本案之案發，經查獲有施用毒品之行為，而經裁定送勒戒處所觀察、勒戒。是從本案之案發過程言，實不能認係證人甲○○欲對被告採取之報復行動。另證人甲○○自警詢、檢察官訊問、原審以迄本院審理中，所為之證述意旨相符，對於無法肯認之部分（如購毒之次數），亦均以「不清楚」、「不能確定」等語答之，實未見有何故為陷害被告或輕率回答之處。再從證人甲○○係因毒癮難耐，而請求被告將海洛因送至其住處外，其2人素無任何仇怨（見偵查卷第50頁被告之供述）等情觀之，實難認證人甲○○有何故為不利於被告之虛偽證言動機存在，其證言應堪採信。
（五）被告雖另辯稱：甲○○是學生，他說他跟我購買毒品最少10幾次，他還有跟別人買，他怎麼可能有那麼多錢買毒品云云（見本院卷第31頁反面），惟據證人甲○○於原審及本院證稱：我白日唸書，晚上在餐廳工作，有固定薪水，家人也會給我生活費等語（見原審卷第91頁、本院卷第47頁反面），觀諸證人甲○○所證述向被告購買海洛因之時間約有4、5月，購買金額共約3、4萬元等情，則證人甲○○平均每月向被告購買海洛因之金額尚未及1萬元，尚非鉅額，雖證人甲○○亦稱有向他人購買毒品，但以證人甲○○有固定工作報酬及家人有給付生活費觀之，其有金錢向被告購買海洛因，亦非難事，並無不符情理之處，是被告上開所辯，亦非可採。
（五）被告已坦承其持有之海洛因，均為向綽號「阿文」之成年男子所購入，雖其否認有欲自提供海洛因予證人甲○○之行為中，藉以營利之意圖，曾辯稱：「沒有獲取利益」（見警卷第6頁）、「我是買3千元，賣他也是3千元，我沒有賺」云云（見原審法院95年度聲羈字第59號卷第5頁反面），然查：依被告與證人甲○○所述，渠等於案發前，僅認識近半年，並係經由朋友介紹始認識，期間雖曾一同出遊1至2次（並有一同施用毒品之行為），然彼此之關係，依證人甲○○所述，僅「認識而已」（見偵查卷第37頁）、「不熟」（見原審卷第90頁），依被告所述，2人之交情亦僅為「普通好」（見偵查卷第51頁），則被告若無營利之意圖，又何有10餘次，迭經證人甲○○以電話聯絡後，即專程約在臺中縣○○鄉○○街某7─11便利超商門口、臺中縣東勢鎮街上、東勢麥當勞、東勢加油站等不特定地點會面，僅為當面交付海洛因予證人甲○○之可能，甚至如查獲當日，被告係親自將海洛因送往證人甲○○之住處，然依被告之供述，其從未到過證人甲○○之住處（見偵查卷第50頁）？若謂被告僅基於幫助友人紓解毒癮之動機，而迭次提供毒品，則何以每次交付毒品之時，均同時向證人甲○○收取現金，甚至如查獲當日，於證人甲○○本不便出門、張玉新亦已發覺情形有異之際，仍未肯於放置海洛因後，即離去現場，而有執意收取該3千元價款之意？由此均足見：依被告與證人甲○○之交情，實不足以作為被告10餘次專程將海洛因交予證人甲○○，僅出於幫助友人之動機而收取購買海洛因成本價之合理解釋，是其提供證人甲○○海洛因，意在取得證人甲○○交付之對價甚明，而能驅使其10餘次專程將海洛因送到之動力者，實為其中有利可圖而已。另按我國查緝販賣毒品海洛因執法甚嚴，對於販賣海洛因者 尤科 以重度刑責，又販賣海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之情評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因海洛因量微價高，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而提供海洛因。本件被告既出資購買海洛因，復多次交付海洛因予證人甲○○，其有自販賣海洛因予證人甲○○之行為營利之意圖至明，是被告於本院之指定辯護人雖為被告辯稱：因無法認定被告有營利之意圖，故被告僅係該當於毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第1級毒品罪等語（見本院卷第35頁反面），自為本院所不採。
（六）末按證人甲○○雖就向被告購買金額為1千元與2千元之海洛因之次數無法確認，而分別稱：超過10次，惟是否達15次無法確認、2次或3次等語，然此部分參酌其所為之證述，依最有利於被告之計算方式，自應認定被告乙○○販賣予證人甲○○金額1千元與2千元海洛因之次數，分別為11次與2次。依此計算，被告因販賣海洛因而向證人甲○○取得之全部價款，應為3萬9千元（計算式為：1000x11+2000x2+7000x2+10000x1=39000）。
（七）綜上所述，被告上開所辯，應係事後卸責之詞，均非可採，被告上揭犯行，事證明確，堪以認定。
四、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第1級毒品，不得持有、販賣。另按販賣毒品罪，以行為人有營利之意圖為必要。又販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但須以營利為目的，將毒品購入或予以賣出，有一於此，其犯罪即不得視為未遂（最高法院88年度臺上字第3358號刑事裁判要旨參照）。本件被告於95年1月16日販售海洛因3包予證人甲○○，雖未及收取價金3千元，證人甲○○亦未及取得3包海洛因，然被告既係以營利為目的而購入海洛因，該次販賣海洛因之行為，亦構成既遂，故核被告上開多次販賣海洛因予證人甲○○之所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第1級毒品既遂罪。被告因販賣而持有第1級毒品之低度行為，均為販賣第1級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後多次販賣第1級毒品海洛因之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，惟被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法業於95年7月1日施行，其中新修正刑法已刪除第56條連續犯之規定，則被告上開多次販賣海洛因之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，依新法各別多次論斷之結果，即應數罪併罰，其刑度顯較修正前依刑法第56條之規定以1販賣海洛因為重，故此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議參照），即應論以1販賣海洛因罪，但因被告販賣第1級毒品罪，其法定本刑為死刑及無期徒刑，依法不得加重。另查被告販賣之次數僅10餘次，所得僅3萬9千元，尚非鉅額，販賣對象復僅認識之證人甲○○1人，亦僅係單純販賣交易毒品，並無施用強暴、脅迫之不法手段，而其年紀尚輕，雖有少年非行紀錄存在（詳其前案紀錄表所載），於案發之前畢竟從未曾入監執行，或因一時思慮未周，致為本案之犯行，然其犯罪之情節，既與一般長期、大量販賣毒品之人有別，如仍處以法定最低之無期徒刑，仍嫌過重，亦與憲法明文規定之「比例原則」或刑法上之「罪刑相當原則」有違，是其犯罪之情狀，相較於毒品危害防制條例第4條第1項之法定刑言，在客觀上仍足以引起一般人之同情，尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，予以酌減。而被告行為後，刑法第59條雖於94年2月2日修正公布、於95年7月1日起施行，然該規定係法院就刑之酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，不生新舊法比較適用問題（最高法院95年度5月23日第8次刑事庭會議決議參照），併此敘明。
五、原審經審理結果，認為被告觸犯連續販賣第1級毒品罪，事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟按：毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，本件被告販賣第1級毒品所使用之行動電話1支，原審並未說明任何有關是否宣告沒收或追徵其價額或以其財產抵償之理由，尚有違誤；又原審判決未及就刑法第56條連續犯刪除前後新舊法之比較適用，亦應予補充。檢察官以本件並無犯罪情輕法重之情形及被告猶執前詞否認犯行，而均提起上訴指摘原審判決不當，雖均無理由，惟原審判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告販賣第1級毒品海洛因之行為，藉以牟利，獲取利益，戕害甲○○之健康，影響甲○○家庭生活之穩定性，並對於社會秩序或公共安全有潛在危害，且其犯後未能坦承犯行，供述前後不一，未見悔意，然其畢竟年紀尚輕、犯罪之情節亦非重大及其素行、犯罪之動機與目的等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。扣案之海洛因3包（合計淨重0.27公克，空包裝重0.82公克，各該包裝與海洛因無法析離），為因本案查獲之第1級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。又被告因販賣第1級毒品所得之3萬9千元，則應依同條例第19條第1項之規定沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。而行動電話1支（不含門號0000000000號SIM卡），係被告供販賣毒品海洛因所用之物，業經本院認定在案，雖未扣案，惟並無證據證明已滅失，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，併予諭知沒收，該行動電話1支，如不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。而該未扣案之行動電話所使用之SIM卡，雖為被告所持用並供本件犯罪所用之物，然該扣案SIM卡係該發卡之電信公司所有之物（按依國內電信公司之一般定型化契約之約定，該SIM卡之所有權乃屬電信公司所有，持用人僅取得使用權），既非屬被告所有，又非屬違禁物，即核與沒收之要件不符，爰不併為沒收之宣告。另於被告身上扣得之第1級毒品海洛因、葡萄糖、殘渣袋、夾鍊空袋、藥杓等物，並無積極證據證明與被告販賣海洛因有關，或因被告本身亦有施用第1級毒品海洛因而為供其施用海洛因所用之物，尚無從遽認為係其供販賣海洛因所用之物，爰均不於本案中宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第56條（修正前）、第59條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國95年10月17日
刑事第一庭審判長法官陳紀綱
法官陳欣安法官王國棟上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官謝雅惠中華民國95年10月18日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第1級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
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