裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第2658號刑事判決
裁判日期：民國97年09月23日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第2658號上訴人丙○○即被告
現羈押於臺灣臺北看守所選任辯護人 吳金棟 律師上訴人丁○○即被告選任辯護人 劉金玫 律師
許進德 律師 邱創舜 律師上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院96年度訴字第1681號、1694號，中華民國97年5月6日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第18750號、第19222號，及追加起訴：96年度偵字第18750號、第18771號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丙○○、丁○○部分撤銷。
丙○○共同意圖販賣而持有第三級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月。沒收之宣告如附表一所示。又共同意圖販賣而持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月。沒收及銷燬之宣告如附表二所示。應執行有期徒刑拾肆年。沒收及銷燬之宣告如附表一、二所示。丁○○共同意圖販賣而持有第三級毒品，處有期徒刑柒年。沒收之宣告如附表一所示。
事實
一、丙○○（綽號 阿德 ，曾於民國（下同）89年間因違反證券交易法，經臺灣桃園地方法院於92年6月26日判處有期徒刑四月確定，93年1月12日易科罰金執行完畢）之馬來西亞籍不詳年籍名 史蒂芬 之成年男子（下稱史蒂芬）於96年6月間與丙○○連繫，要求寄放四張大理石凳，丙○○與甲○○（綽號賽門，已判決確定）聯繫後，96年7月3日至96年7月7日間某日史蒂芬將四張大理石凳以貨運方式運至丙○○與甲○○覓得由甲○○出名承租之桃園縣桃園市○○路○○號4樓，嗣史蒂芬聯繫丙○○告知四張大理石凳內藏有第三級毒品愷他命，因買主出問題，要求丙○○幫忙找買主，丙○○乃聯繫丁○○、甲○○，而與史蒂芬共同起意販賣所持有之第三級毒品愷他命，推由甲○○以丙○○所購之傳統型鋸子一把、鐵鎚一把、電動切石機一台剖開大理石凳，丁○○則於剖開大理石凳期間，使用暗語與甲○○聯繫暸解進度，而與甲○○、丙○○共謀，甲○○於96年7月7日、8日前先將其中三張大理石凳剖開後，電動切石機引擎故障，經丙○○送修後，由甲○○續將其他大理石凳剖開，取得持有藏在四張大理石凳內之愷他命，其間丙○○由甲○○處取走二包重量不詳之愷他命，作為販賣樣品，甲○○在剖開大理石凳期間，甲○○以其所有0000000000、0000000000、0000000000門號手機，與丙○○所有0000000000門號手機及丁○○裝設在台北市中山區不詳址等處之有線電話，相互聯繫剖開大理石凳取出愷他命之事宜，而有共謀共同犯意聯絡。
二、丙○○於96年7月中旬某日，在臺灣地區某處，自不詳管道取得如附表二編號一至五所示之第二級毒品MDMA（稱搖頭丸）、甲基安非他命、第三級毒品二甲氧基苯基乙基胺（2C-B）、甲氧基甲基安非他命（PMMA）、硝甲西泮（俗稱 一粒眠 ），於96年7月中旬某日帶至甲○○承租之桃園縣桃園市○○路○○號四樓交甲○○後，丙○○與甲○○共同另行起意，出售其二人所持有之前述毒品以營利，在本案破獲前，丙○○以有線電話與甲○○所有0000000000門號手機，相互聯繫意圖販賣如附表二編號二所示之毒品。
三、經法務部調查局南部機動工作組聲請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官核發監聽票，發現甲○○、丙○○、丁○○涉嫌上開犯行，於：㈠、96年7月27日晚間8時40分持拘票至桃園縣桃園市○○路○○號四樓門口拘得甲○○，在甲○○身上扣得槍彈（已經在甲○○部分判決確定），再入內搜索扣得槍枝、如附表一、二所示之毒品與甲○○所有供意圖販賣而持有第三級毒品愷他命所用之三支行動電話（其中一支手機曾插二門號SIM卡：0000000000、0000000000，其餘二支手機所插門號SIM卡為：0000000000、0000000000）、丙○○所有供意圖販賣而持有第三級毒品愷他命所用之傳統型鋸子一把
、鐵鎚一把、電動切石機一台、史蒂芬所有供意圖販賣而持有第三級毒品愷他命所用之大理石凳（含木箱）共四具。
㈡、96年7月28日中午12時40分許，在台北市○○區○○○路○○○號前將丁○○拘提到案。㈢、於96年8月3日上午9時50分許，在桃園市○○路與南豐街口拘提丙○○到案。
四、案經法務部調查局南部地區機動工作組、桃園縣調查站、台北縣調查站、台南縣警察局少年警察隊移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理由
一、證據能力部分：
㈠、證人即共同被告甲○○於96年10月12日、96年10月23日、96年11月16日之檢察官偵查證詞，依刑事訴訟法第159條之第2項之規定，除顯有不可信之情況者外，得為證據，再所謂顯有不可信之情況者，係指以外部情況觀察，檢察官偵訊之過程中有強暴、脅迫、其他不正取供之情形言之。審諸證人甲○○於上開三次偵查均依法供錄偵訊光碟在案，且該證人亦於原審均稱該等偵訊內容均出自其自由意志下之陳述，其於96年10月23日、96年11月16日偵訊之過程均有辯護律師全程陪同在場，足可確保其三次偵訊時之外部狀況無任何瑕疵可指，當然具有證據能力，被告丙○○之辯護人以證人甲○○於偵查所言顯不可信，主張證人甲○○上開三次偵查證詞無證據能力云云，係將顯有不可信之情況之須從偵訊過程外部情況觀察，誤為實質內容是否可採，將外部情況與內部情況混為一談，尚非可採（且依下述，亦認證人甲○○三次偵訊證詞顯與客觀事實相符，並無不可信之處）。至共同被告甲○○於三次以外之偵查供述未經具結，檢察官係以被告身分訊問，即無證據能力。再證人即共同被告甲○○於96年7月28日、96年8月10日在調查站之調查筆錄，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之3之規定，自不具證據能力。再被告丙○○之辯護人主張證人 方仁智 、 張學龍 之偵查證詞無證據能力云云，然該二人之偵查證詞係經具結而無顯有不可信之情況，係具證據能力，被告丙○○之辯護人之主張不可採。
㈡、法務部調查局南部地區機動工作組於本案所提出之通聯譯文，有臺灣高雄地方法院檢察署通訊監察書五份附卷足稽，並經依法供錄通聯光碟片，且本案之監聽合乎修正施行前之通訊及監察保障法所規範之重罪、必要性、相當性、法定期間及書面令狀等法定要件而屬合法監聽，足見法務部調查局南部地區機動工作組於本案監聽及所供錄之通聯譯文俱與修正施行前之通訊保障及監察法相符，故本案之通聯譯文當然具有證據能力，況本案所有被告至原審、本院訊問及審理時，均已承認通聯譯文內之對話，為渠等之相互通話內容，且被告與所有辯護人均已認無再勘驗通聯譯文內容之必要性，是被告丙○○之辯護人曾主張本案之通聯譯文無證據能力云云，核無足採。
㈢、原審於96年11月22日訊問時徵得被告丙○○之同意，將渠送至法務部調查局接受測謊（原審亦徵得另二被告同意而委請該局測謊，然該局認被告丁○○於本案不適宜施測，而被告甲○○因自述曾有輕微中風、高血壓，目前有服用藥物，不宜測謊），測謊結果，被告丙○○稱：⑴、未自行帶毒品至甲○○租屋處藏放。⑵、未從甲○○租屋處取走部分愷他命，經研判有情緒波動反應，研判有說謊，有該局97年2月26日調科參字第09700070480號測謊報告書及測謊過程參考資料足憑佐證。按「測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第208條第1項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：㈠、經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。㈡、測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。㈢、測謊儀器品質良好且運作正常。㈣、受測人身心及意識狀態正常。㈤、測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，始賦予證據能力，非謂機關之鑑定報告書當然有證據能力；而具上述形式之證據能力者，始得為實質之價值判斷，必符合待證事實需求者，方具證明力」（96年度台上字第3991號、96年度台上字第3904號判決）。法務部調查局上開測謊過程參考資料包括：①測謊同意書、②身心狀況調查表、③測謊問卷內容題組、④生理記錄圖（含呼吸、膚電、脈搏）、⑤測謊儀器運作情形、⑥測謊施測環境評估、⑦施測者專業資格證明、⑧測謊準確性之資料，符合前述最高法院判決之測謊基本程式要件，是法務部調查局測謊結果當具證據能力，而該測謊結果證明力則應與下開各項併行認定之，乃另一問題。
二、上訴人即被告丙○○於原審初訊否認犯行，於原審準備程序以後與本院則自承意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之事實，坦承略以：「我對於意圖販賣而持有第三級毒品愷他命部分認罪，但是我並不是販賣愷他命，是想拿來販賣，還沒有販賣就被抓到」、「史蒂芬以電話與我連繫，詢問我其在台灣有一批寄藏在四張大理石凳內之第三級毒品愷他命是否可以寄放於我處所，並要求我代為尋找買主及銷路之管道，我有帶甲○○租下桃園縣桃園市○○路○○號4樓，然後我將該址提供史蒂芬，以貨運將大理石凳運至租屋處，我想拿大理石凳內之愷他命販賣，然還沒販賣就被抓到」等語，然否認起訴書所指之販賣第二級毒品犯行，辯解略以：「史蒂芬在大理石凳運至上開租屋處前並未說明大理石凳內有愷他命，大理石凳運抵後，史蒂芬才向我說大理石凳內有愷他命，因史蒂芬在台灣的買主出了問題，看我能不能幫其找到新買主；我沒有在為調查員查獲前，叫甲○○交給我愷他命之樣品；我不知道被告甲○○為調查員扣得之如附表二編號一至五所示之毒品是如何來的，該等毒品不是我交給甲○○的，我亦無令被告甲○○將該等毒品交付0000000000門號之人」云云，而其辯護意旨略以：「甲○○就丙○○交付毒品之方式、交付時點，所陳反覆，不足採信，且依證人乙○○於法院之證述，亦不足認定丙○○有叫甲○○將毒品交付0000000000門號之人即 王新吉 ；測謊報告尚難作為丙○○有罪判決之基礎，且本件測謊僅問丙○○你有自行帶毒品至甲○○租屋處藏放嗎，並未特定是否涵蓋第二級毒品」云云，上訴人即被告丁○○則否認上開事實，辯稱略以：「當初丙○○來找我，問我有沒有興趣合作一批貨物，我問丙○○是什麼貨，丙○○說不確定，我說我要搞清楚到底是什麼東西，丙○○叫我直接打電話問甲○○，並說甲○○在拆封該批貨物，叫我直接問甲○○是不是有這回事，我認為丙○○不可能有那麼多東西要找我合作，我以為丙○○要騙我錢，我就打電話去問甲○○，甲○○向我說其確實有在拆封一些東西，數量還不知道，等甲○○向我確定其有在拆封一批貨即愷他命後，我就向丙○○回覆說我要考慮看看，但我後來想一想還是不要和丙○○合作這批愷他命」云云，而其辯護意旨略以：「通聯譯文無法證明丁○○與另二被告間有何共同販賣毒品之行為，且通聯充其量亦僅可認定丁○○與另二被告預備共同販賣毒品愷他命，甲○○係受丙○○之託保管毒品，與丁○○無涉」等語。經查：
㈠、法務部調查局南部地區機動工作組於本案所提出之通聯譯文，有臺灣高雄地方法院檢察署通訊監察書五份附卷足稽，並有通聯光碟片附卷可稽，全部之通訊監察經過因與認定被告丙○○、丁○○之犯罪事實有關聯性，分別列述如下，其中關於第三級毒品愷他命部分，與被告丙○○之自白相符：
①、時間：96.6.29，14：39。甲○○：喂，你到了嗎？丙○○
：還沒，我跟你說好喔，今天那個到喔，我會去看，我們改明天同那個時間好嗎？甲○○：同那個時間？丙○○：嗯。甲○○：喔，房子租了嗎？丙○○：房子我看好了，明天同樣一起來啊。甲○○：明天就對了？丙○○：嗯，今天我要去看那個啊。甲○○：好。（甲○○所有0000000000門號手機）。
②、時間：96.6.30，20：39。丁○○：你在那邊？甲○○：我
到家了，我剛去公司沒人在啊。丁○○：喔，我想說不知道你們要到幾點啊...甲○○：沒有啊，到後來弄好了就那個啦...丁○○：弄好了喔？甲○○：對啊，房子租...弄好了。丁○○：房子弄好了而已嗎？甲○○：對，他那個下禮拜幾才會...丁○○：還沒到？甲○○：到了，都到了。丁○○：都到了？甲○○：沒有啦，是到了，但還沒準備好...還沒上來。丁○○：這樣喔，怎麼會那麼久？甲○○：他就說下禮拜...丁○○：到了就對了，還上來就對了？甲○○：對、對，還沒上來。丁○○：有說什麼時候要上來？甲○○：說下禮拜三、四吧。丁○○：好。（甲○○所有0000000000門號手機）。
③、時間：96.6.30，20：49。丁○○：他那個...是時間拖到
喔？丙○○：他...沒有啊，到了啊，我在安排啊。丁○○：是在...上來台北了嗎？人上來台北了嗎？丙○○：在那邊，初三會上來這兒。丁○○：喔，人還沒有上台北喔？丙○○：嗯..在那邊...丁○○：人是還沒上來台北還是上來台北了？丙○○：還沒，還沒。丁○○：還沒上來喔，人還沒上來還要拖好幾天喔。丙○○：初三了，三號。丁○○：好。（丙○○所有0000000000門號手機）。
④、96.7.7，16：02。甲○○：他過去了耶。丁○○：過去那裡
？甲○○：過去一樓。丁○○：他要過來一樓？甲○○：對。丁○○：那你在哪裡？甲○○：沒有啊，我在運動啊。丁○○：你在運動喔？甲○○：對。丁○○：喔，他來這兒你也沒跟我說啊。甲○○：沒啦，他剛坐火車過去的樣子。丁○○：那你運動好了嗎？甲○○：我剛運動好了。不過...他那個...那個...好像沒那麼多。丁○○：沒那麼多，你就看有多少啊，那有什麼關係。甲○○：沒關係，我現正在用。丁○○：喔，你正在用喔...好。（甲○○所有0000000000門號手機）。
⑤、96.7.7，17：36。丁○○：那一團是幾個人？甲○○：他那
個差不多七個而已，沒多少。丁○○：一團是不是？甲○○：對啊，才七個。丁○○：這樣而已？甲○○：對啊。都那個在重...那個而已啊。丁○○：啊？甲○○：那個子太小台吧。丁○○：喔，好。（甲○○所有0000000000門號手機）。
⑥、96.7.7，20：30。丁○○：你有要回來嗎？甲○○：我可能
沒有喔。丁○○：沒有喔...這樣...那車...另外的車...遊覽車有要再來嗎？甲○○：我不知道耶，現在是這樣而已。丁○○：我知道啦，我是說你那邊弄一弄，今天弄得好嗎？甲○○：今天好了啊，今天我頭一車弄好了。丁○○：
對啊，我說剩下的...甲○○：剩下的很難用耶。丁○○：
要趕快弄一弄，叫他去辦事情啊，要叫他出去辦事情了啊。你知道我意思嗎？甲○○：好，我瞭解。...丁○○：那引擎如果太大聲，就開到別的地方去。甲○○：我知道，好。（甲○○所有0000000000門號手機）。
⑦、時間：96.7.8，14：59。丁○○：那引擎那麼大聲要怎麼弄
？甲○○：沒有，我今天弄好了，你知道嗎？丁○○：這樣喔...甲○○：不過那引擎壞了，引擎整個壞掉。丁○○：
那要怎麼弄？甲○○：沒有啊，因為我三台車修好了，還一台還沒好啊。丁○○；喔，還一台就對了。甲○○：對啊，剩一台而已。丁○○：你在哪裡啊，在那裡弄啊？甲○○：對啊，我就自己慢慢弄、慢慢弄。都OK了，還好啦。丁○○：怕太大聲，吵到人。甲○○：不會、不會，我有再看啊。明天看怎麼樣再那個...丁○○：好啦。（甲○○所有0000000000門號手機）。
⑧、時間：96.7.8，21：52。丁○○：你總共修理三台車啊？甲
○○：對啊。丁○○：還有一台沒修理？甲○○：一台是明天我拿那個機器...引擎要去那個...修理就可以了。丁○○：怕會吵到人家會不會？太大聲。甲○○：不會，還好。那個是...差不多幾分鐘而已。丁○○：明天...那邊會有人耶...會吵到。甲○○：不會、不會，那個一個禮拜人都去上班了。丁○○：是喔。甲○○：我有觀察過，不會去吵到人家。丁○○：那三台車總共幾個人？甲○○：差不多二十點零幾而已。丁○○：這樣喔。甲○○：對啊。丁○○：那個誰沒去嗎？甲○○：有啊，有啊，我下午...我傍晚有跟他講啊。明天引擎要拿去修理，修理好再那個，明天下午我會去辦公室。丁○○：好。（甲○○所有0000000000門號手機）。
⑨、時間：96.7.9，16：18。甲○○：你那個買的怎樣？修理的
怎樣？丙○○：他要送去給人弄。甲○○：要多久？丙○○：可能...他要我明天打電話給他。甲○○： 大仔 的意思是說再買一台。丙○○：喔，沒有啦，他說可能是那個保險絲斷掉，換一個保險絲就可以了。甲○○：明天要搞定喔。等一下就那個了喔，沒什麼事情了嘛？丙○○：沒事、沒事，晚一點要跟你拿一下「目錄」。甲○○：喔，好。（丙○○所有0000000000門號手機）。
⑩、時間：96.7.9，18：54。甲○○：你在哪裡？丙○○：現在
在運動那邊嗎？甲○○：對啊、對啊，你看要約在那裡。丙○○：你差不多十分鐘在下午那兒好嗎？甲○○：好。丙○○：你拿二個喔，二塊片給我。甲○○：我知道。（丙○○所有0000000000門號手機）。
⑪、時間：96.7.10，13：44。甲○○：今天不抽雪茄了嗎？丙
○○：嗯、嗯。甲○○：要過去了嗎？丙○○：我會晚一點。甲○○：會晚一點喔，那我不用過去了嘛。喂，晚上你要拿什麼嗎？丙○○：沒有。甲○○：沒有啦，機器修理的那個啊...丙○○：喔，我看怎麼樣我拿過去給你啊。甲○○：他差不多幾點？丙○○：他沒說，他說會跟我聯絡。甲○○：這樣喔，要確定啊，確定我才在那裡等你啊。丙○○：沒關係啊，我會提早跟你說。甲○○：沒有啊，我怕我會去台北啊。丙○○：你去沒關係啊，你去啊。甲○○：好，我瞭解。（丙○○所有0000000000門號手機）。
⑫、時間：96.7.10，13：46。甲○○：那我就不過去了喔，大
仔在問就說我在忙我們昨天用的那個，你跟他說今天給你用就好了。丙○○：好、好。（丙○○所有0000000000門號手機）。
⑬、時間：96.7.10，14：33。甲○○：你在路上嗎？丙○○：對。甲○○：我跟你說喔，你到了後跟大仔說...丙○○：
啊？甲○○：你到了...大仔啦，我有跟大仔說我正好在忙，他就知道了，他如果問你，你就說你剛拿給我，打去台北，我正在拆，這樣就好了。丙○○：好，我知道了。甲○○：他有說今天要拆好啦，我說今天來不及，...丙○○：有說好就好了啦。他有打電話給你喔？甲○○：對啊，我才說你在路上啊。...（丙○○所有0000000000門號手機）。
⑭、時間：96.7.11，2，11：34。甲○○：手機修理好了嗎？丙
○○：稍等一下喔。甲○○：不然我去拿好了。丙○○：沒有、沒有，他那個...他工廠會幫我們送，不然會賠我們一支新的。甲○○：我今天要趕快弄完啊。丙○○：那沒有趕緊啦，先辦別的事情啦，他會打給我。甲○○：等一下我去跟他拿好了。丙○○：不然你去跟他拿看看好了。甲○○：好。（丙○○所有0000000000門號手機）。
⑮、時間：96.7.25，16：07。丙○○：你那個...今天要拿一
個、一個的，拿一個給我喔。甲○○：我在外國耶。丙○○：你還在那兒喔？甲○○：早些不是跟你說了？丙○○：喔，我知道、我知道，沒事情。（甲○○所有0000000000門號手機）。
⑯、時間：96.7.26，17：43。丙○○：喂。甲○○：我怎麼沒
有看到你的人？丙○○：我是在那兒等了一會兒，你沒有來，我想你還沒有到的樣子。甲○○：沒有啦，我到了啊。丙○○：我跟你說喔，你電話抄一下，你直接拿給他...甲○○：你等一下喔，多少？丙○○：0000000000，你拿十個給他喔。甲○○：十個是什麼？丙○○：他也在附近而已啦。
甲○○：好啦，我想是見面講一下啦。你有在嗎？丙○○：我沒有，我現在有事情，我跑來別的地方，我跟老三來別的地方辦那機械的東西...甲○○：你那天說的是雪茄嘛？對不對？丙○○：不是，現在不是，這是那個...我們那個4000的那種啊。甲○○：我知道啊，你是要拿...我的意思是一盒五支嘛。丙○○：不是、不是，那都不必了，我昨天用好了。甲○○：你現在是要拿什麼？丙○○：就那個...我們最後不是叫那個...甲○○：四十支嘛，一盒五支嘛。
丙○○：沒有啦，你用那個小粒的啦，那要「版子」而已啦。甲○○：喔，你要那個而已喔？丙○○：對啦。甲○○：喔，你要那個小支的雪茄就對了？丙○○：對啦。小粒的你去弄十個給他啦。甲○○：十支小支的雪茄就對了。丙○○：就是你上次我們拿去給人家用的那個有沒有？甲○○：我知道啦，你要拿小支的就對了。丙○○：嗯。甲○○：那不是「個」啊，那是算支的。丙○○：喔，好啦，好啦。甲○○：打電話給這個，這個是在那裡？丙○○：他是我們那兒的人。甲○○：喔，沒問題喔？丙○○：沒問題，自己的。甲○○：好。（甲○○所有0000000000門號手機）。
⑰、時間：96.7.27，14：30。丙○○：今天還是明天，我錢拿
到，就是昨天那個要拿給人家了喔，我再跟你聯絡。甲○○：我知道。丙○○：我去拿錢喔。甲○○：好。（甲○○所有0000000000門號手機）。
㈡、前述通訊使用之暗語與經過，業據證人甲○○於偵查下列期日，以證人身分具結作證，由前述各通聯譯文並參下開各項證據，可知被告丙○○、丁○○與共同被告甲○○三人間有事實欄一所示共同意圖販賣愷他命而持有之犯意聯絡（丁○○係共謀共同正犯，97年度台上字第4312號參照）與行為分擔。由前述96年7月25日16時7分，96年7月26日17時43分、96年7月7日14時30分之通聯譯文並參下開各項證據可知，被告丙○○與甲○○間有事實欄二所示犯行。
①、證人甲○○於96年10月12日偵查證稱：「丙○○在96年6月
底、7月初時，說要租一個房子作倉庫，我說丙○○對桃園不熟，所以丙○○帶我到桃園市○○路○○號4樓租屋，丙○○沒有幫我在大竹找房子，沒多久後，丙○○說有東西會寄到該處，要求我待在該處接貨，約在96年7月7日搬家公司送了四個大木箱至經國路租屋處，丙○○來租屋處與我一起將大木箱打開，發現內有四個大理石凳，丙○○先外出買鋸子回來要鋸開大理石凳，收貨當天就敲開一個大理石凳，發現有愷他命，陸續敲開其他三個大理石凳，也都發現內藏愷他命，一共取出二十四公斤愷他命，期間丙○○取走了六公斤愷他命，故查獲時只剩18公斤的愷他命，至於搖頭丸四千顆及搖頭丸配料一包，是在大約一星期後拿到桃園來給我的」、「（你與丁○○96年7月7日下午4時2分、下午5時36分的通話是否指大理石凳切開後裡面的毒品不夠多？）是」、「（運動好的，是我切開大理石凳的動作，好像沒那麼多，原本一個石凳應該要有七公斤的愷他命，但是第二、三個石凳好像沒那麼多」、「差不多七個而已，是指差不多七公斤，車子太小，是指石凳內的空間沒那麼大」、「（96年7月8日下午2時59分和丁○○的通聯中，三台車修好了，還有一台還沒好），是指還有一個石凳沒有剖開，其他三個都已經剖開」、「96年7月8日下午9時51分與丁○○之通聯，張問你『那三台總共幾個人』，你回說『差不多二十點零幾而已』）是指不確定多少公斤的愷他命，應該只有二十點零多公斤的愷他命」、「我與丙○○是於6月底、7月初某日與大樓櫃台管理員簽租約的」、「（丙○○於96年6月29日下午2時39分通聯中問你『房子我看好了，明天同樣一起來』）是指6月29日當天丙○○已經看好經國路那間房子」、「（96年7月9日下午4時18分你與丙○○之通聯）『買得怎樣、修得怎樣』是指大理石電鋸買得怎樣，修得怎樣，『大仔的意思是說理買一台』是指丁○○說再買一台電鋸」、「（96年7月10日下午1時46分）我打給丙○○說，如果丁○○問起我在做什麼，就告訴丁○○說我還在鋸大理石凳，但事實上當天只有丙○○自己在鋸」、「（96年7月26日下午5時43分，丙○○打給你，他說『你電話抄一下，你直接拿給他，0000000000，你拿10個給他』何意思）他要我拿十顆搖頭丸樣本給0000000000的那位男子」、「（96年7月26日下午5時43分與丙○○之通聯）雪茄是指搖頭丸的樣本，四千是指四千顆搖頭丸，一盒五支是指一包內裝有五百顆搖頭丸，因為丙○○共拿了八包搖頭丸給我，每包都有五百顆。四十支指四千顆搖頭丸，一盒五支表示一包內有五百顆搖頭丸，小粒的指搖頭丸的意思，版子指搖頭丸的樣本，10支小支的雪茄指10顆搖頭丸」、「（96年7月27日下午2時30分與丙○○之通聯）因為96年7月26日下午5、6點左右我拿了十顆搖頭丸的樣本給0000000000的那位男子，那位男子願意買下其餘四千顆，所以27日丙○○打電話要我隔天將四千搖頭丸交給丙○○，他準備要拿去給該男子，他說他要去向該男子收錢了，要我將貨準備好，他隔天要來向我拿那四千顆」等語。
②、證人甲○○於96年10月23日偵訊時具結證稱：「（是否願意
作證？）願意」、「（你會不會修理機器引擎或是機、汽車引擎？都不會」、「（96年7月27日晚上8時至11時間在經國路76號四樓是否持有愷他命十八公斤、搖頭丸四百顆、搖頭丸配藥一包？）有」、「（當時是否自願接受搜索？）是」、「（提示96偵18750號卷內台南縣政府少年警察隊照片二十二張（共11頁）「（查扣之物是否就是卷內照片上這些毒品？）是」、「（毒品何來？）是丙○○96年6月底、7月初說要租倉庫，所以他就帶同我到桃市○○路○○號4樓承租該址，沒多久就說有東西要寄到上開地址，叫我在該址接貨。約在96年7月7日左右搬家公司就送來四個大木箱，丙○○來經國路76號4樓租屋處與我一同打開四開大木箱，箱內有四個大理石石凳。一開始丙○○先買了一般的鋸子要將大理石凳鋸開，但是鋸不開，後來丙○○又買了電鋸回來才鋸開一小縫，接著再用人力將石凳敲開。收到石凳當天就敲開一個名凳，發現內有愷他命約六公斤，之後再陸續敲開另外三個石凳，每個石凳內也都約有六公斤的愷他命，期間丙○○拿走六公斤的愷他命，所以查獲時只剩下十八公斤的愷他命」、「（四千顆搖頭丸及搖頭丸配藥一包何來？）也是丙○○在接到石凳後的一個星期後拿來給我的，他拿來要求我保管」、「（提示96年7月7日l6時02分及17時36分與丁○○之通話記錄）（對話中你說「我在運動」，丁○○說「你在運動哦」是何意思？）丁○○又問你說「那你運動好了嗎？」，你回說「我剛運動好了，不過…，它那個…，那個…好像沒那麼多」。 張冠 又說「沒那麼多，你就看有多少，那有什麼關係」是何意思？）我在鋸大理石凳，我們在電話中以運動簡稱。我所講的沒那麼多是指大理石凳內的愷他命沒預期的七公斤那麼多，所以丁○○才會回答說石凳內有多少愷他命就回報他多少」、「（提示96年7月7日16時02分及17時36分與丁○○之通話記錄）（對話中丁○○說「那一團是幾人？」你回說「差不多七個而已」。之後你又說「那車子太小台」是何意思？）「一團有幾人」是指一個石凳有多少公斤的愷他命。「差不多七個而已」是指一個石凳內有七公斤。「那車子太小」是指石凳的容量沒想像中那麼多」、「（提示96年7月7日20時30分與丁○○之通話記錄）（對話中丁○○問說「遊覽車有要載過來嗎？」是何意思？）是指大理石凳」、「（對話中你說「今天我頭一車用好了」是何意思？）是指第一個大理石凳已經打開了」、「（對話中丁○○說「引擎如果太大聲」是何意思？）鋸大理石的聲音太大聲」、「（提示96年7月8日14時59分與丁○○之通話記錄）（對話中你說「我三台修好了，還一台還沒好」，丁○○回答「哦，還一台就對了」是何意思？）是指已經鋸開三個大理石石凳，還有一個沒鋸開」、「（對話中丁○○問說引擎大聲要怎麼用，是何意思？）一般公寓中用電鋸鋸開大理石的聲音太大聲，要我小心一點不要吵到別人」、「（提示96年7月8日21時52分與丁○○之通話記錄）（對話中丁○○問說「你總共修三台車啊」，你回說「對啊」。他又問「還有一台沒修理嗎」是何意思？）已經鋸開三個石凳，所以說共修三台車。一台沒修理是指一台電鋸壞掉了」、「（對話中丁○○問「三台車總共幾個人」，你回說「差不多二十點零幾」是何意思？）他問三個大理石凳鋸開約有多少公斤的愷他命，我回說約有二十點零幾公斤的愷他命」、「（提示96年6月29日14時90分與丙○○通話記錄）（丙○○說「房子我看好了，明天同樣一起來」是指何處的房子？）經國路76號4樓租屋」、「（你有無要求丙○○幫你在大竹找透天的房子？）沒有」、「（丙○○的去過經國路76號幾次？）約五、六次」、「（提示96年7月9日16時18分與丙○○對話記錄）對話中「大仔的意思是說再買一台」是何意思？）「大仔」是指丁○○。丁○○說要再買一部電鋸」、「（對話中「晚一點跟你拿目錄」是何意思？）鋸開大理石凳後取出的愷他命，他要拿一點去當樣本」、「（提示96年7月9日18時54分與丙○○對話記錄）（對話中「你拿二個哦，二片給我」是何意思？）丙○○要我拿二個愷他命的樣本給他」、「（提示96年7月10日13時44分與丙○○對話記錄）（對話中「今天不要抽雪茄」雪茄是指何物？）這句真的是指雪茄，有時雪茄是指愷他命，但這一句真的是指真正的雪茄」、「（對話中「機器修理的那個啊」，機器是指何機器？）電鋸的馬達拿去修理」、「（甲○○問丙○○說「他差不多幾點」是何意思？）應該是問說馬達何時會修好」、「（ 凌文 能有無與你一起鋸開過大理石凳？）有，接到貨的那一天，我們一起鋸開一個大理石凳，他也有看到裡面有愷他命」、「（提示96年7月10日13時46分與丙○○對話記錄）（對話中你說「大仔在問，就說我在忙…，你跟他說今天給你用就好」，是何意思？）大仔是指丁○○」、「（丁○○常會打電話來問毒品鋸出來有幾公斤？）是，他會打給我」、「（提示96年7月10日14時33分與丙○○對話記錄）（對話中你說「我有跟大仔說，我正好在忙…，他如果問你，你就說你剛拿給我，打去台北我正在拆…」，他回說「好，我知道了」，是指拆何物？）大仔是指丁○○，正在拆是指拆大理石凳」、「（提示96年7月25日16時07分與丙○○對話記錄）對話中丙○○說「今天要拿一個的，拿一個給我哦」，是何意思？）一個愷他命的樣本」、「（你們如果是真的要抽雪茄，你們會隱誨其語說「拿一個哦…拿一個給我哦…」而不直接講明雪茄？如果是真的抽雪茄，我們會直接講雪茄。只有拿毒品時才會故意省略一些詞」、【以下部分為事實二之證據】「（提示96年7月26日17時43分與丙○○對話記錄）（對話中丙○○講說「0000000000，你拿十個給他哦」是何意思？）丙○○叫我拿十顆搖頭丸給0000000000的那個人」、「（你約在何處將毒品交給0000000000之人？）我們約在桃園市○○路與經國路口，拿給一個差不多20歲的年輕男子，他當時騎著機車來，我不知道他的真實姓名。我到時他已經在那邊等我了且他有將安全帽拿下來」、「（你為何有十顆搖頭丸？）之前丙○○交給我四千顆搖頭丸，我從中拿了十顆出去」、「（對話中你問丙○○說十個是什麼？為何會這樣問？）一開始我不知道是十顆搖頭丸或是十顆愷他命樣本，一直是後來講「小粒的」和「小支的」，我才知道是指十顆搖頭丸」、「（對話中丙○○講說「我和老三來別的地方辨那機械」，老三是指何人？）我不知道」、「（「我們那個四千的那種啊」是何意思？）是指四千顆搖頭丸」、「（你問說「四十支嘛，一盒五支」，他回說「沒有啦，你用那個小粒的，那個版子而已」是何意思？）四千顆搖頭丸分八包，所以每包有500顆搖頭丸，所以我們說一盒五支指一包五百顆搖頭丸。版子是指十顆搖頭丸的樣本，小粒是搖頭丸」、「（你與丙○○抽雪茄有用小粒當作單位？）沒有，我們會直接講抽雪茄」、「（對話中你說何意思？）就是指搖頭丸」、「（提示96年7月27日14時30分與丙○○對話記錄）（丙○○說「我錢拿到，就是昨天那個要給人家了哦」是何意思？）因為我7月26日拿搖頭丸給0000000000那位男子，所以丙○○應該是指他要去跟0000000000那個男子拿錢，還要我將四千顆搖頭丸交給他，他準備要交給0000000000那位男子」、「（有無意見？）沒有」（96年度偵字第18750號卷第177至182頁）。
③、證人甲○○於96年11月16日偵訊時具結證稱：「（是否96年
7月27日在經國路76號4樓被查獲愷他命十八公斤及顆粒狀的毒品四千顆及毒品配料一包？）是」、「（毒品來源為何？）愷他命十八公斤是從大理石凳中拿出來的」、「顆粒狀的毒品四千顆及毒品配料一包是丙○○拿來給我的」（此陳述為事實二之證據）、「（你在鋸大理石凳時丁○○是否一直打電話來問毒品有多重嗎？）是」、「（所以你們鋸大理石凳取毒品時，丁○○都有監控全程？）是」、（以下為事實二之證據）「（96年7月26日丙○○是否有叫你拿搖頭丸十顆給0000000000手機門號的人？）有」、「（隔天丙○○是否有說他要去拿錢了，叫你把剩下的搖頭丸拿給他？）有」、「（檢察官提示96年10月23日訊問筆錄，命被告逐頁閱讀，並告以要旨）（當日所言是否皆為其實？）是」、「（還有何陳述？）沒有」（96年度偵字第18750號卷第201至202頁）。
㈢、證人甲○○於原審96年12月6日準備程序時陳稱「（你歷次於調查站及偵訊時說，96年7月9日16時18分、96年7月9日18時54分的通聯中，丙○○叫你拿目錄、拿二個、二塊片，指的都是你從大理石凳中所取出的愷他命其中的樣本，是否實在？）是」、「（你於96年8月10日調查時說，96年7月25日16時7分你與丙○○的通聯中，丙○○叫你拿一個、一個的，拿一個給他，另外96年7月26日17時45分你們二人的通聯中，丙○○叫你拿十個給持用0000000000門號的人，並在通聯中討論是四十支、一盒五支、四千的那種，弄十個小粒的給上開門號的人，在96年7月27日14時30分你們二人的通話，丙○○說他要去拿錢，要你把昨天那個拿給人家，你當時說這三通通聯中指的是丙○○要你拿搖頭丸給他人，但是你後來於96年10月12日、96年10月22日（按應指96年10月23日）偵訊作證時說，上開二通通聯指的是愷他命，第三通才是搖頭丸，所述不同，以何者為是？）這三通都是指搖頭丸，以96年8月10日調查時之證詞為準，因為在偵訊的時候，我把放在經國路的二種毒品愷他命、搖頭丸說混了，96年7月25日我人在澳門，我當時不太了解丙○○說一個、一個的指的是什麼，但是96年7月26日上開通聯有討論到四千的那種、四十支、一盒五支，所以我確定指的是搖頭丸」等語，該等陳述內容並經其於原審97年3月20日審理交互詰問時再度確認（此部分為事實二之證據）。
㈣、可知證人甲○○於96年10月12日、96年10月23日、96年11月16日三次偵訊證詞所陳內容均完全一致，無任何相左之處，其中口誤將愷他命與搖頭丸（實際上係附表二編號二所示之毒品）混淆之部分，亦在原審釐清，再證人甲○○並非毒品或化學專家，其對於在桃園市○○路○○號四樓為調查局幹員扣案之大量毒品，僅大致分類為其自大理石凳內取出之愷他命與顆粒狀之搖頭丸及搖頭丸配料之二大類，當係合理，實則，本案扣案之毒品，除自大理石凳內取出之愷他命外，尚有如附表二所示之毒品，該等毒品除編號一之毒品含MDMA即搖頭丸之成份、編號三、四係硝甲西泮即一粒眠之外，或有混雜不同種類之毒品成分，當然無從期待證人甲○○正確說出該等毒品究係何等毒品，再由證人甲○○上開證詞及扣案所有毒品之狀態有粉末、有顆粒狀，而呈顆粒之藥錠且有八大包又有四千餘粒左右者，僅有附表二編號二所示之毒品，可知證人甲○○證詞所指被告丙○○曾於96年7月26日下午5時43分、96年7月27日下午2時30分在電話中與證人甲○○所稱之毒品，實則即係指附表二編號二所示之毒品，而非附表二編號一之毒品MDMA（搖頭丸）。至證人甲○○雖於原審97年3月20日審理改稱：「遭扣案的搖頭丸（實係附表二編號二所示之毒品）及其餘粉末其實都是在石凳裡面」云云，非惟與上開歷次偵訊所證不符，而其又於原審證稱：「（你剛剛說那些粉末、搖頭丸都是在石凳裡，你剛才又說石凳是搬家公司拿來的，究竟那些搖頭丸、粉末是何時拿來的？）差沒幾天，是不同的人送過來的，是快遞送過來，但不算正式的快遞，送的人沒有穿制服」、「（這些人拿來給你，你為何在偵查中陳述，這些搖頭丸、粉末都是丙○○所有的？）因為阿德在電話中交代說有人會送東西過來」等語，可見其於該次審理亦仍不否認附表二編號一至五所示之毒品係阿德即被告丙○○叫人送至桃園市○○路租屋處之事實，然其卻於原審97年4月22日又改稱附表二編號一至五所示之毒品係布吉仔之友人於96年1月間某日，在臺北市○○○路某處，連同查獲槍彈一併包在一個布袋內交付云云，可見證人甲○○於原審97年3月20日之證詞並非實在，顯以其偵查證詞為可採，被告丙○○之辯護人以證人甲○○原審證詞否定其偵查證詞之真實性，又以證人甲○○未具證據能力之調查證詞以指陳其對於被告丙○○交付搖頭丸等毒品予其之方式、時間、是否粉末及搖頭丸一起交付之陳述，所供互有出入，而指陳其上開偵訊證詞不可採信云云，核無足採。再證人甲○○於原審97年3月20日證稱：「丙○○沒有取走六公斤愷他命，其係拿一點樣品」云云，雖與偵查證詞不符，然仍陳述被告丙○○確有拿一點樣品，且有經過其手再交給丙○○，且稱「樣品我其實也不知道有多重，大約二十公分乘二十公分、厚度約六公分的分裝袋的樣品的愷他命」，然本件在甲○○租屋處尚扣得指針型磅秤二台，衡情甲○○應知其交付被告甲○○之愷他命之大約重量，是否其於原審之證詞，不足以否定其偵查證詞，被告丙○○及其辯護人否認被告丙○○於其與甲○○剖開大理石凳後，曾向甲○○取走約六公斤愷他命，委無足採。
㈤、證人乙○○雖於原審97年3月20日證稱：「0000000000門號是登記我名字，平常都是我在使用，96年7月底沒有人打該門號約我到桃園市○○路與經國路口要交付東西給我，我不知道丙○○在幫朋友賣雪茄之事，我平常沒有抽雪茄習慣，丙○○有請我抽過雪茄，我沒有向丙○○買過雪茄」等語，而證人甲○○亦於原審稱：「於偵訊所稱聽從丙○○指示與0000000000門號持用人聯絡後，約在桃園市○○路與春日路口，拿搖頭丸（實係附表二編號二所示毒品）給該門號持用人，該門號持用人並非在庭之乙○○」等語，是僅知證人甲○○所送附表二編號二所示毒品之對象並非乙○○，然不能以乙○○之證詞，否定證人甲○○偵查證詞，況由證人甲○○與被告丙○○於96年7月26日下午5時43分、96年7月27日下午2時30分之電話通聯可知，被告丙○○要求證人甲○○送「四千的那種、四十支、一盒五支、小支的雪茄十個」給0000000000門號之人，顯係有對價關係，證人乙○○既稱沒有向被告丙○○買過雪茄，益證證人甲○○所送附表二編號二所示毒品之對象並非乙○○，至乙○○陳稱0000000000門號平常都是伊在使用云云，則顯非實在，不足作為對被告丙○○有利之認定。
㈥、關於被告丁○○共犯之認定，除前述通話紀錄以外，證人甲○○已經清楚證稱：「（你在鋸大理石凳時丁○○是否一直打電話來問毒品有多重嗎？）是」、「（所以你們鋸大理石凳取毒品時，丁○○都有監控全程？）是」等語，且關於所使用之暗語證人甲○○已經陳述明確，然被告丁○○於96年10月18日偵查中，對於通訊監察內容，多以不清楚、不懂等詞為掩飾，甚且辯解稱：「我以為他是要拿摩托車引擎給我維修」等詞，此情形如同被告丙○○於96年10月22日偵查對於通訊監察之內容，辯解稱：「（對話中你拿二個哦，二片給我是何意思？）我不知道，我想不起來了」等情相同，足徵被告丁○○並非於上訴後與辯護人所辯解之僅為查詢而已，況且證人丙○○於原審97年3月20日證稱：「我在96年7月初向丁○○說我一個朋友有一批裡面有愷他命的東西，我問他要不要和我一起合夥來做」、「就是問他有沒有門路，就是問他有沒有人有需要的」、「我認識的朋友也不多，之前也沒有碰過這些東西，不知道要找誰，我就純試探性質問他一下」、「他不相信我怎麼會有這些東西，因為96年4、5月我有找他做電動遊戲機台的外銷日本的生意，他後來決定不跟我合夥做電動玩具的生意，所以他一直覺得我是不是要騙他錢」、「我向他說毒品愷他命現在存放在甲○○那裡，你可以打電話問他」等語，足見被告丙○○與丁○○就意圖販賣，已經有共同犯罪意思之連絡，至於被告丙○○雖另稱：「（丁○○打電話問甲○○以後，有沒有就你們合作的事再和你聯繫？）他沒有主動聯繫我，是過了幾天之後，我過去他餐廳問他，這是7月11日左右下午的事，他當面向我說他不要合作愷他命的事，他說他不敢做」等語，然所陳與上開通聯譯文及證人甲○○偵查證詞不同，此由通訊監察中被告丁○○在丙○○、甲○○承租房屋前即電話關心租屋之事及大理石凳之運送日期，又在剖開大理石凳過程中，對於內藏愷他命之四個大理石凳何時會送至桃園市○○路租屋處、藏在四個大理石凳中之愷他命之數量、剖開大理石凳之進度等事項均詳細掌握，又指示甲○○不要因為剖開大理石凳太大聲而吵到鄰居、再買一台新的剖石機，又指示甲○○於96年7月10日將最後一個大理石凳剖開，而甲○○96年7月10日下午欲離開桃園返回台北之前，尚要電話通知丙○○，請丙○○在丁○○問起時，向丁○○稱丙○○該日會在上開租屋處剖大理石凳，又被告丁○○在通聯譯文中顯示，其在與甲○○電話聯絡時，稱剖開大理石凳為「運動」，又以其他黑話表述大理石凳及藏在其內之愷他命數量，顯然其早已知道案件內情，並非在丙○○之指示下，被動地打電話向甲○○確認是否有銷售愷他命之生意可以合夥，況被告丙○○於與甲○○電話聯絡時，亦稱剖開大理石凳為「運動」，其之黑話與被告丁○○之所用黑話相同，可見，本件藏在四個大理石凳中之愷他命部分，以被告丙○○居於主導地位之共同正犯，丁○○為共謀共同正犯，共同被告甲○○則為共同正犯，是證人丙○○證稱：「丁○○於96年7月11日下午左右，在其餐廳當面向我說其不要與我合作愷他命的事，丁○○說其不敢做」云云，此部分顯為不實之陳述，而不足採信，其此部分證詞與被告丁○○前述通訊監察譯文所示涉入內容不合，依據通訊監察內容得知被告丁○○並非僅僅探詢而已，是被告證人丙○○前開不實陳述，不足作為對被告丁○○有利之認定。按「共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立（73年台上字第1886號）」，「意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（73年台上字第2364號）。共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（34年上字第862號）」，被告丙○○就事實欄一所示之犯行，包括聯繫史蒂芬與甲○○覓得租屋處，購買傳統型鋸子一把、鐵鎚一把、電動切石機一台剖開大理石凳、送修電動切石機引擎、由甲○○處取走二包重量不詳之愷他命，作為販賣樣品等，就事實欄二所示之犯行，被告丙○○交給、甲○○四千顆搖頭丸後，叫甲○○拿十顆搖頭丸給0000000000的那個人等，均屬於與甲○○有犯意聯絡與行為分擔而屬於共同正犯之行為。另按共同正犯除以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪行為之共謀共同正犯外，以有犯意之聯絡及行為之分擔為要件。又以自己共同犯罪之意思，事先同謀之共謀共同正犯，因其並未實行犯罪行為，僅係以其參與犯罪之謀議，為其犯罪構成要件之要素，共謀共同正犯則以以自己共同犯罪之意思，事先同謀而僅由其中一部分人實行犯罪行為，其未下手實行之人亦論以共同正犯（96年台上字第2794號）。被告丙○○聯繫丁○○、甲○○，丁○○於剖開大理石凳期間，使用暗語與甲○○聯繫暸解進度，全程監控，而與甲○○、丙○○共謀，顯見本件被告丁○○係共同參與事實欄一所示犯罪之謀議，而屬於共謀共同正犯。
㈦、被告丙○○先行在桃園市尋找適合之租屋地點，嗣覓得桃園縣桃園市○○路○○號4樓之租屋處，其與被告甲○○於96年7月3日共至該大樓，由總幹事方仁智代表屋主 池靜梅 與甲○○訂立房屋租賃契約書等情節，業據證人甲○○於偵查證述甚明，亦經證人方仁智、張學龍（大樓警衛）於96年10月15日、96年10月22日偵訊時證述明確，渠二人亦於原審97年4月20日證述在案，證人張學龍雖證稱僅見過被告丙○○二次，證人方仁智則證稱：「僅在簽約時見過被告丙○○一次」，被告丙○○之辯護人辯解稱：「證人方仁智、張學龍二人之證詞無法證明丙○○在96年7月7日至96年7月10日之間有到過上開租屋處」云云，然此與通信監察內容與證人甲○○偵查證詞不符，且大樓社區總幹事、警衛對住戶及訪客動態，衡情無法充分掌握，況證人張學龍、方仁智亦非全天候當班，無從以其二人證詞（即各見過被告丙○○幾次）即認定被告丙○○於該期間有無至租屋處，且該等辯解亦與被告丙○○是否有意圖販賣而持有愷他命及本案其他毒品之犯行無關。
㈧、本件查扣之愷他命數量甚多，顯非供被告丙○○、丁○○與共同被告甲○○、丙○○、丁○○三人施用，而係基於販賣意圖而持有之主觀犯意及意圖，本案經法務部調查局南部機動工作組聲請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官開發監聽票，發現被告甲○○、丙○○、丁○○涉嫌上開犯行，乃於96年7月27日晚間8時40分持拘票至桃園縣桃園市○○路○○號4樓，在門口處拘得甲○○，並在甲○○身上扣得槍彈，再入內逕行搜索，扣得槍枝與附表所示之毒品、未具毒品成分（然具VIAGRA主成分SILDENAFIL之白色粉末二包（淨重606.85公克）、房屋租賃契約書及車位租賃證明書各一份、分裝袋一大包（內有大、中、小三種型式之分裝袋）、磅秤（指針型）一台、指針型磅秤一台（扣案之標籤誤為電子秤）、甲○○所有之四支行動電話（其中一支手機插二門號SIM卡：0000000000、0000000000，其餘三支手機所插門號SIM卡為：0000000000、0000000000、0000000000）、傳統型鋸子一把、鐵鎚一把、電動切石機一台、大理石凳（含木箱）共四具等證據，得作為通聯譯文、證人甲○○偵查證詞之補強證據。而附表所示之毒品之成分及重量，亦經法務部調查局鑑驗在案，有該局鑑定書在卷足憑（18750號偵查卷第196頁）。
㈨、原審於96年11月22日訊問時徵得被告丙○○之同意，將渠送至法務部調查局接受測謊，測謊結果，被告丙○○稱：⑴、未自行帶毒品至甲○○租屋處藏放、⑵、未從甲○○租屋處取走部分愷他命，經研判有情緒波動反應，研判有說謊，有該局97年2月26日調科參字第09700070480號測謊報告書及測謊過程參考資料足憑佐證。此與認定被告丙○○確有在為被告甲○○租屋後之某日攜帶如附表二所示各毒品至該租屋處，其二人因而共同意圖販賣持有該等毒品，且被告丙○○確實在其與被告甲○○剖開大理石凳後，先行取走約六公斤之愷他命之情節相符。
㈩、綜上，被告丙○○、丁○○與共同被告甲○○三人共犯如事實欄一之犯行，被告丙○○與共同被告甲○○共犯如事實欄二之犯行，事證明確，其等之犯行足堪認定。
三、論罪科刑部分：
㈠、事實欄一部分，核被告丙○○、丁○○意圖販賣而持有第三級毒品之所為，均係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。事實欄二部分，被告丙○○與共同被告甲○○意圖販賣而持有第二級、第三級毒品之所為，另犯毒品危害防制條例第5條第2項、第3項之意圖販賣而持有第二級、第三級毒品罪。起訴書認為被告丙○○、丁○○與共同被告甲○○就事實一、二所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第3項之販賣第二級、第三級毒品罪嫌，然依據前述證據，僅足以證明被告丙○○係先以非營利之目的而持有前述毒品，其後始起意與丁○○、甲○○等出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出者，是被告丙○○、丁○○等所為係犯毒品危害防制條例第5條第2項、第3項之意圖販賣而持有第二級、第三級毒品罪，則應依據刑事訴訟法第300條規定諭知變更起訴法條（起訴販賣變更起訴法條改判意圖販賣而持有之參考判決，見97年度台上字第1713號、97年度台上字第1309號、97年度台上字第1131號、96年度台上字第6197號、96年度台上字第4515號）。被告丙○○、丁○○與共同被告甲○○、史蒂芬之成年男子間對於如事實欄一所示之意圖販賣而持有第三級毒品愷他命罪，被告丙○○與共同被告甲○○間對於事實欄二所示之意圖販賣而持有第二級、第三級毒品罪，各具犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。被告丙○○、甲○○所犯如事實欄二所示之意圖販賣而持有第二級、第三級毒品罪，係以一持有行為而犯之，為想像競合犯，應從較重之毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪處斷。被告丙○○與共同被告甲○○所犯如事實欄二之犯行，係在意圖販賣而持有事實欄一之毒品後，再另行起意意圖販賣而持有如事實欄二之毒品，其二人所犯事實欄一、二之犯行，犯意各別行為有異，應分論併罰之，公訴人誤以該二被告係同時持有如事實欄一、二之毒品之想像競合犯，容有未洽（共同被告甲○○事實欄一、二部分之犯行已經判決確定）。被告丙○○曾於89年間因違反證券交易法，經臺灣桃園地方法院於92年6月26日判處有期徒刑四月確定，93年1月12日易科罰金執行完畢，有被告前案紀錄表在卷可按，其於執行完畢五年內再故意犯本件各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定依法加重其刑。
公訴意旨另以被告丁○○亦參與事實欄二之意圖販賣而持有第二、三級毒品犯行，而另犯有毒品危害防制條例第4條第2項、第3項之販賣第二、三級毒品罪嫌云云。惟依上開說明，依甲○○之偵查證詞及通訊監察譯文，如事實欄二之毒品之意圖販賣而持有之行為，與被告丁○○無關，亦別無他項證據證明被告丁○○有參與此部分犯行，被告丁○○對於事實欄二之犯行自屬無任何刑責可言，然公訴人認此一犯行與被告丁○○如事實欄一之犯行有想像競合犯之關係，自不另為無罪之諭知。
㈡、原審對被告丙○○、丁○○二人予以論罪科刑固非無見，惟查：㈠、毒品危害防制條例第19條第1項前段「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第1項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收」係屬強制規定，採義務沒收原則。又行動電話服務需以晶片卡（即SIM卡）為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡作為消費者門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉予消費者（97年度台上字第3890號）」。原審判決沒收附表一之行動電話三支，連同SIM卡，但未敘明理由，而沒收附表二之行動電話則未諭知包括SIM卡。
㈡、被告丁○○為共謀共同正犯，原審判決未予以論述。㈢、檢察官就查獲毒品之狀態，起訴認為被告丙○○、丁○○分係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第3項之販賣第二、三級毒品罪嫌，原審就起訴之事實，認為係分別犯毒品危害防制條例第5條第2項、第3項之罪名，則應依據刑事訴訟法第300條規定諭知變更起訴法條，然原審誤為將販賣部分為與有罪部分之意圖販賣而持有，有高低度之吸收犯關係，不另為無罪諭知（起訴販賣，改判意圖販賣而持有，僅需變更起訴法條，見97年度台上字第1713號、97年度台上字第1309號、97年度台上字第1131號、96年度台上字第6197號、96年度台上字第4515號）。㈣、刑事訴訟法第95條規定訊問被告應告以犯罪之嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。此項規定固為被告在刑事訴訟程序上受告知之權利，旨在使被告能充分行使防禦權。然被告如已知所防禦或已提出防禦或事實審法院於審判過程中已就被告所犯罪名，應變更罪名之構成要件為實質之調查者，縱疏未告知罪名，對被告防禦權之行使既無所妨礙，其訴訟程序即有瑕疵，但顯然於判決無影響，雖不得據為提起上訴之適法理由，惟審理期日仍以告知為宜，本件原審審判期日之筆錄記載之告知罪名為（詳如起訴書以追加起訴書、準備程序所告知），但原審準備程序之筆錄僅記載（詳如追加起訴書），並無原審判決所認定之罪名即毒品危害防制條例第5條第2項、第3項之意圖販賣而持有第二級、第三級毒品罪之告知，在程序上即有瑕疵。㈤、被告丙○○就事實欄二之犯行中有第二級與第三級毒品，是被告丙○○與共同被告甲○○意圖販賣而持有第二級、第三級毒品之所為，另犯毒品危害防制條例第5條第2項、第3項之意圖販賣而持有第二級、第三級毒品罪。原審判決僅論第二級毒品犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。以上原判決關於被告丙○○、丁○○部分疏未詳查，容有未洽。是被告丙○○、丁○○上訴意旨否認犯罪（被告丙○○就事實欄一部分認罪要求輕判，但查獲毒品甚多，原審量刑並無不當），指摘原判決關於丙○○、丁○○部分不當，雖無理由，惟原判決關於被告丙○○、丁○○部分決既有可議，自應將原判決關於被告丙○○、丁○○部分予以撤銷改判。
㈢、爰審酌被告丙○○、丁○○與共同被告甲○○三人在事實欄一之犯行之角色分擔，持有之愷他命數量甚鉅，被告丙○○與共同被告甲○○持有如事實欄二之毒品亦數量龐大，其等毒害國人身心健康之程度重大，被告丙○○、丁○○則自調查以迄審理時均否認犯行（被告丙○○初否認犯行而於原審始自承意圖販賣而持有第三級毒品愷他命），被告丙○○於原審以證人身分作證為不實陳述（見第一審判決之記載），被告丁○○明知為第三級毒品愷他命，使用暗語與甲○○聯繫，卻始終否認犯行，於原審期間丙○○、丁○○更透過同監者，要甲○○不要亂說話，丁○○更稱要派人到甲○○家（原審卷第30頁，甲○○之陳述），足見被告丙○○、丁○○與共同被告甲○○之坦承犯後態度有實際之差別，審酌本件查扣毒品數量甚多，甲○○判刑確定之刑度等一切情狀，就被告丙○○所犯事實欄一部分共同意圖販賣而持有第三級毒品犯行，量處有期徒刑柒年陸月。就被告丙○○所犯事實欄二部分共同意圖販賣而持有第二級毒品犯行，量處有期徒刑柒年貳月。並依刑法第51條第5款規定，定應執行刑為有期徒刑拾肆年。就被告丁○○所犯事實欄一共同意圖販賣而持有第三級毒品部分，量處有期徒刑柒年。
㈣、按「毒品危害防制條例第18條第一項規定，查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。從而，依同條例第18條第1項前段應沒收銷燬者，僅限於查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（96年度台上字第7138號）」。扣案如附表所示罪之毒品，其中事實欄一即附表一編號一之第三級毒品部分，為查獲之第三級毒品，應依刑法第38條第1項第1款之規定，於被告丙○○、丁○○所犯共同意圖販賣而持有第三級毒品部分，宣告沒收。事實欄二即附表二編號一、二之第二級毒品部分，為查獲之第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，編號一至五之第三級毒品部分，應依刑法第38條第1項第1款之規定，分別於被告丙○○與共同被告甲○○所犯意圖販賣而持有第二級毒品罪部分，宣告沒收銷燬之與沒收之。按行動電話服務須以晶片卡（即SIM卡）為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權已移轉於消費者。自不能認該晶片卡仍屬電信公司所有之物（97年度台上字第2108號、第1952號），是共同被告甲○○所有之行動電話三支（內分別插門號SIM卡：0000000000、0000000000、0000000000）、丙○○所有傳統型鋸子一把、鐵鎚一把、電動切石機一台、史蒂芬所有大理石凳（含木箱）共四具，係被告丙○○、丁○○與共同被告甲○○供意圖販賣而持有第三級毒品愷他命所用，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在被告丙○○、丁○○所犯該罪部分，宣告沒收之。又被告丙○○所有0000000000門號手機一支連同SIM卡，雖未據扣案，然係供被告丙○○、丁○○共同犯意圖販賣而持有第三級毒品愷他命罪之用，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在被告丙○○、丁○○所犯該罪部分，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之（97年度台上字第2017號、第1506號、第352號參照）。另在共同被告甲○○住處扣案之其餘未具毒品成分（然具VIAGRA主成分SILDENAFIL之白色粉末二包（淨重606.85公克）、房屋租賃契約書及車位租賃證明書各一份、分裝袋一大包（內有大、中、小三種型式分裝袋）、磅秤（指針型）二台（其中一台扣案標籤誤為電子秤）、0000000000門號SIM卡、插有0000000000門號SIM卡之手機一支、美元百元鈔三十張、人民幣百元鈔一一九張、十元鈔七張、五十元鈔一張、五元鈔一張、一元鈔二張、港幣一千元鈔三張、一百元鈔六張、十元鈔一張、澳門幣廿元鈔一張、新台幣十五萬元、分別插有0000000000、0000000000、0000000000門號SIM卡之手機三支、新台幣四萬三千元現金，尚無從認與本案犯罪有關，不得於本件諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第2項、第3項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第55條、第47條第1項、第51條第5款、第9款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中華民國97年9月23日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官陳榮和法官施俊堯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官顧哲瑜中華民國97年9月24日附表一：事實欄一意圖販賣而持有第二級毒品部分編號一：含第三級毒品愷他命成分之粉末。四十九包，共淨重18107.6公克。第三級毒品沒收之。
編號二：扣案行動電話三支（內分別插門號SIM卡：0000000000
、0000000000、0000000000）、傳統型鋸子一把、鐵鎚一把、電動切石機一台、大理石凳（含木箱）共四具。
以上均沒收之。未扣案之0000000000門號手機壹支，沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
附表二：事實欄二意圖販賣而持有第二級毒品部分編號一：含第二級毒品MDMA、第三級毒品二甲氧基苯基乙基胺和
第三級毒品甲氧基甲基安非他命成分之紅色粉末。一包，淨重427.06公克。第二級毒品沒收銷燬之。第三級毒品沒收之。
編號二：含第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品二甲氧基苯基乙基胺成分之紅色藥錠。八包，共淨重1235.91公克。
第二級毒品沒收銷燬之。第三級毒品沒收之。
編號三：含第三級毒品硝甲西泮成分之橘色藥錠。二十顆，共淨重3.8公克。
編號四：含第三級毒品硝甲西泮成分之綠色藥錠。五十六顆，共淨重9.95公克。第三級毒品沒收之。
編號五：含第三級毒品二甲氧基苯基乙基胺成分之米色粉末。四包，共淨重2496.23公克。第三級毒品沒收之。
編號六：扣案0000000000門號手機壹一支連同SIM卡，沒收之。
附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第5條第2項、第3項意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。