裁判字號：最高法院97年台上字第6864號刑事判決
裁判日期：民國97年12月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第六八六四號上訴人甲○○選任辯護人 吳志揚 律師
曾培雯 律師 吳金棟 律師上訴人乙○○選任辯護人 許進德 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年九月二十三日第二審判決（九十七年度上訴字第二六五八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第一八七五○、一九二二二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、科學鑑識技術重在一再檢驗仍可獲得相同結果之「再現性」，測謊原則上沒有再現性，是測謊技術在審判上尚無法作為認定有無犯罪事實之基礎。刑事訴訟法所列舉之證據方法，對被告之合法調查方式為「訊問」而非「鑑定」。原判決以測謊之鑑定方式調查共同被告之自白及作為認定甲○○犯罪事實之基礎，顯與無證據能力、未經合法調查之證據不得作為判斷依據之規定有悖，而有判決不適用法則之違法。又 李新吉 在審判時已證明甲○○未指示 王輝隆 （業經判刑確定）交付第二級毒品，原判決除認李新吉之證詞不實而未予採納外，亦謂王輝隆在第一審有利甲○○之證述同無足採，即逕採王輝隆在警詢時及偵查中等審判外未經甲○○對質詰問又無其他證據補強之不實供述，作為判斷甲○○意圖販賣而持有第二級毒品罪之唯一證據，復未就王輝隆前揭審判外陳述與第一審供述矛盾之證據取捨及得心證理由加以說明，有理由不備及適用法則不當之違法。㈡、原判決既謂「共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與」，乃就所認「乙○○於剖開大理石凳期間，使用暗語與王輝隆聯繫暸解進度，全程監控，而與王輝隆、甲○○共謀」，竟謂乙○○僅犯意圖販賣而持有第三級毒品罪，但甲○○卻同時涉犯意圖販賣而持有第二級毒品罪及意圖販賣而持有第三級毒品罪，其就上訴人等共謀共同正犯之犯行為歧異之認定，亦未說明所憑依據，有適用法則不當之違法。且意圖販賣而持有第二級毒品罪，其法定刑為五年以上有期徒刑，意圖販賣而持有第三級毒品罪，法定刑為三年以上十年以下有期徒刑，前者法定刑高於後者。惟原判決就甲○○所犯上開二罪，竟分別科處七年二月、七年六月有期徒刑，宣告刑似違反法定刑輕重之規定，而有適用法令錯誤之違法。㈢、原判決雖載稱甲○○選任辯護人主張卷內之通聯譯文無證據能力，核無足採。惟甲○○係以有局部勘驗通聯譯文之必要，對證據之證明力為爭執，聲請將相關之通聯譯文，送請法務部調查局作「聲紋比對鑑定」，非爭執其證據能力。原判決未勘驗通聯譯文，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又甲○○於民國九十六年七月七日至七月十日間，並未到過王輝隆租屋處或至該處交付毒品，有 方仁智 、 張學龍 可證。原判決一面以方仁智、張學龍非全天候當班，無從以其等在審理中證詞認定甲○○於上開時間是否到過王輝隆租屋處，一面以張學龍、方仁智於偵查中所為曾在該大樓見過甲○○但未敘明特定時間等證詞，作為認定甲○○曾至王輝隆租屋處交付毒品之依據，且以未經其他證據證明之王輝隆供述及王輝隆對監聽譯文之解讀，作為認定事實之證據，有判決理由矛盾等違法。
㈣、原判決事實欄記載「王輝隆續將其他大理石凳剖開，取得持有藏在四張大理石凳內之愷他命，其間甲○○由王輝隆處取走二包重量不詳之愷他命，作為販賣樣品」，惟理由中則謂「甲○○確實在其與被告王輝隆剖開大理石凳後，先行取走約六公斤之愷他命」。其就甲○○先行取走之愷他命重量，事實認定與理由說明不相適合，有判決理由矛盾之違法。又原判決雖認定甲○○於九十六年七月中旬某日，取得如原判決附表（下稱附表）二編號一至五所示之第二級毒品MDMA（俗稱搖頭丸）、甲基安非他命、第三級毒品二甲氧基苯基乙基胺（2C-B）、甲氧基甲基安非他命（PMMA）、硝甲西泮（俗稱一粒眠），並與王輝隆另行起意，共同意圖販賣而持有前述毒品，暨以王輝隆在偵查中所供：「雪茄是指搖頭丸的樣本，四千是指四千顆搖頭丸，一盒五支是指一包內裝有五百顆搖頭丸，因為甲○○共拿了八包搖頭丸給我，每包都有五百顆。四十支指四千顆搖頭丸，一盒五支表示一包內有五百顆搖頭丸」等語，為其所憑之依據。惟原判決僅於附表二編號二記載「含第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品二甲氧基苯基乙基胺成分之紅色藥錠。八包，共淨重一二三五‧九一公克」，未究明扣案之搖頭丸，是否確與 王隆輝 前開所述「共四千顆搖頭丸」、「每包五百顆」之數量相符，有調查未盡之違法。㈤、王輝隆租屋處所扣案之搖頭丸非甲○○所有，甲○○對此亦不知情。原判決雖以王輝隆對監聽譯文前後矛盾之解讀，作為認定甲○○共同意圖販賣而持有該毒品之依據，惟未審酌王隆輝所述甲○○交付該毒品之方式、時間等，前後未曾一致，顯係為規避刑責及栽贓甲○○而捏造。原判決未調查王輝隆不利於甲○○之自白，有何補強證據，有應調查證據未予調查之違法。又九十六年七月二十六日下午五時四十三分及同月二十七日下午二時三十分之監聽譯文所指之物，並非搖頭丸。原判決雖以王輝隆於原審就上開譯文之解釋，認王輝隆於九十六年七月二十六日係聽從甲○○指示，與0000000000門號手機持用人之不詳姓名男子聯絡後，在桃園市○○路與春日路口交付十顆搖頭丸予該男子，及甲○○於翌日去跟該男子要錢而有對價關係。但上開監聽譯文所載內容不明確，原審亦未調查該譯文所指之物，究係雪茄、搖頭丸、愷他命或其他無關之物？亦未依毒品交易係一手交錢一手交貨之經驗法則，審酌毒品係在王輝隆租屋處所查扣，尚未脫手之事實，不採李新吉所稱上開門號手機是登記其名下，平常都是其在使用，沒人打該門號約其到桃園市○○路與經國路口交付東西等有利於甲○○之證詞，亦未就該門號持有、使用人各為何及王輝隆之供述是否與監聽譯文所載相符等加以調查，同有調查未盡之違法。㈥、九十六年七月九日十六時十八分之監聽譯文，記載王輝隆所稱之暗語，與其在偵查中及審判時所陳內容均不相同。王輝隆於偵查中指稱上述暗語為愷他命或搖頭丸，在審判時則均供稱該暗語為搖頭丸。原判決就王輝隆前後矛盾之證詞，未說明取捨之理由，僅臆測王輝隆係「口誤」方為相左之陳述，即遽認王輝隆在審判中所供「這三通是指搖頭丸」之證言為真，不採其在偵查中有利甲○○之說詞，自有判決不備理由及理由矛盾之違法。又倘甲○○有意圖販賣而持有毒品之行為，不論所持有係第二級或第三級毒品，依本件行為時間之密接性及方法相同，應屬想像競合犯，為裁判上一罪，僅能從一重論甲○○以意圖販賣而持有第二級毒品罪，原判決竟依數罪而分論併罰，顯有判決不適用法則之違法云云。上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠、原判決以乙○○與王輝隆之通聯紀錄，及王輝隆不利於乙○○之證詞，認定乙○○與王輝隆、甲○○共同謀議意圖販賣而持有第三級毒品愷他命。惟乙○○與王輝隆、甲○○謀議之範圍及如何為「意圖販賣」之謀議？原判決均未說明所憑之依據及理由，顯有違誤。又依九十六年六月二十九日至七月二十七日之通聯內容，可見乙○○未參與甲○○、王輝隆處分愷他命及交易拿錢等過程。且乙○○未曾出錢出力，甲○○、王輝隆如何願意讓乙○○參與而分得利益？原判決就此均未審酌，即認乙○○為共謀共同正犯，顯違經驗法則及論理法則。㈡、乙○○之通聯內容僅在詢問愷他命何時送達、包裝如何、數量多少，未曾談論販賣毒品一事，且至九十六年七月二十七日監聽時間結束，即未曾再有通聯之事實，原判決就此未加審酌。而甲○○在第一審證稱乙○○打電話問王輝隆以後，沒有再聯繫，幾天後即七月十一日左右，甲○○到餐廳問乙○○，乙○○說愷他命的事他不敢做，乙○○都沒有答應要合作，所以沒談到條件；王輝隆在偵查中亦稱是甲○○告訴乙○○有愷他命，乙○○未曾到過其租屋處，其未與乙○○、甲○○講好要一起賣愷他命等語。足證乙○○未參與甲○○、王輝隆二人謀議販賣愷他命，原判決未審酌上開證詞，亦未說明前揭證人所言與乙○○之通訊監察譯文內容有何不合之處，及如何憑通聯內容認定乙○○參與謀議販賣毒品之理由，有判決不備理由及理由矛盾之違誤。㈢、九十六年六月三十日二十時三十九分及四十九分之通聯，並非在討論本件毒品，王輝隆在調查站詢問時已供稱當時其不知箱子所裝何物，在第一審時亦證稱乙○○不知道石凳裡面藏放毒品，因為石凳還沒有打開來，乙○○係在剖開石凳後才與其聯絡，復在原審證稱九十六年六月三十日二十時三十九分的通聯是談租房子之事；又甲○○在偵查中及原審時亦均供稱其在上開通聯中，係與乙○○談論關於電動玩具機台之事。且上開通聯之後，直至同年七月七日始再有另一通之電話通聯，自不符若乙○○有販賣愷他命之意圖，應於愷他命送達前更為密集聯絡之經驗法則。原判決就此俱未加審酌，亦未說明究如何不足採為有利於乙○○論斷之理由，有判決不備理由之違法。㈣、原判決在理由中採甲○○於第一審證稱：「我在九十六年七月初向乙○○說我一個朋友有一批裡面有愷他命的東西，我問他要不要和我一起合夥來做」等語，作為甲○○與乙○○就意圖販賣愷他命，已有意思聯絡之論據。惟甲○○上開證言，仍無法得出乙○○與甲○○間已有共同販賣決意之結論。且原判決既認乙○○與甲○○係於九十六年七月初，始有共同犯罪意思之聯絡，又以九十六年六月三十日之通訊監察譯文，作為認定乙○○犯行之依據，自有判決不備理由及理由矛盾之違法云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人等確有共同意圖販賣愷他命而持有該毒品，暨甲○○另有共同意圖販賣如附表二編號二所示之甲基安非他命等而持有該毒品之犯行。因而撤銷第一審關於上訴人等部分之判決，改判論處上訴人等共同意圖販賣而持有第三級毒品罪刑（甲○○累犯，處有期徒刑七年六月，乙○○處有期徒刑七年），暨依想像競合犯從一重改判論處甲○○共同意圖販賣而持有第二級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑七年二月），已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。且查：測謊之鑑驗，係就受測人對相關事項之詢答，對應其神經、呼吸、心跳等反應而判斷，其鑑驗結果有時亦因受測人之生理、心理因素而受影響，該鑑驗結果固可為審判之參考，但非為判斷之唯一及絕對之依據，鑑驗結果是否可採，應由事實審法院就鑑驗過程是否符合測謊基本程式要件為斟酌取捨。原判決就甲○○經施以測謊鑑驗結果之鑑定報告，雖以其形式上已符合測謊基本程式要件，而得賦予證據能力，然亦同時說明須與其餘卷證資料踐行證據調查程序後，於符合待證事實需求情形下，始得作為判斷之依據。是其就甲○○測謊鑑定報告應如何為實質價值判斷之論述，要與刑事訴訟法第一百五十五條第二項之規定無違，自無甲○○上訴意旨指稱之違法。而證據之取捨及證據之證明力如何，由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。原判決已說明其就案內所有證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定王輝隆於九十六年十月十二日、二十三日及同年十一月十六日在檢察官偵查中先後供證其與甲○○剖開四個大理石凳，取出共二十四公斤愷他命，其間乙○○多次以電話詢問剖開大理石凳之進行情形及 內藏愷 他命之重量；及如附表二編號一至五所示之MDMA（搖頭丸）、甲基安非他命等毒品係甲○○於九十六年七月中旬帶至其租屋處交其保管等情，究係如何具有證據能力，而得採為判斷之依據；並說明王輝隆嗣在第一審改稱如附表二編號一至五所示毒品等或係快遞送至其處，或係綽號 布吉仔 之友人在台北市所交付云云，如何無足憑採等之理由（見原判決第三頁第十七至三十行、第十二頁第三行至第十九頁第十九行）。此係事實審法院採證認事職權之行使，難謂有違證據法則、判決不備理由，或應於審判期日調查之證據而未予調查之情形。茲上訴意旨對原審此部分之論斷，既亦未依據卷內資料，具體指摘有如何違背法令之情形，徒以李新吉在審判時已證明甲○○未指示王輝隆交付第二級毒品，原判決未就王輝隆上開偵查中所陳與第一審供述之矛盾說明取捨理由，監聽譯文所載內容不明確，原判決未敘明乙○○與王輝隆、甲○○如何為意圖販賣之謀議，亦未審酌王輝隆在偵查中及甲○○在第一審證稱乙○○未參與共同販賣愷他命之謀議云云，據以指摘原判決違法，係以片面主觀之說詞，對原審採證認事之適法職權行使，并已於判決內說明之事項，漫事指摘，復為單純之事實上爭辯，難認係適法之第三審上訴理由。又共同被告之自白固不得作為認定犯罪之唯一證據，而須以補強證據證明其確與事實相符，然茲所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證自白之犯罪非屬虛構，能予保障所自白之真實性即已足。而原判決業敘明除共同被告王輝隆之自白外，參酌甲○○在審判中亦自白有共同意圖販賣而持有愷他命，及上訴人等分別與王輝隆電話通聯之監聽譯文，並佐以扣案之第二級及第三級毒品、行動電話手機、鋸子、鐵鎚、電動切石機、大理石凳、木箱，暨卷附法務部調查局毒品鑑定書等證據，與王輝隆、甲○○之前揭自白綜合判斷，已足堪憑認上訴人等確有本件犯行。是原判決認定上訴人等之犯罪事實，除上開共同被告等之自白外，既另有前揭案內之證據資料可為補強（見原判決第二三頁第二十行至次頁第七行），其所為判斷與證據法則即屬無悖。上訴意旨遽以本件除王輝隆之證詞外，別無其他證據足資補強云云，係以自我之說詞，漫為事實之爭執，殊非可認係上訴第三審之適法理由。而甲○○及其辯護人在原審經詢以：「對法務部調查局南部地區機動工作組提出之通聯譯文、台灣高雄地方法院檢察署通訊監察書伍份、車位租賃證明書一份有何意見？（提示並告以要旨）」時，均答稱：「沒有意見」（見原審卷第二四六頁反面、第二四七頁）；且原審卷內，亦無甲○○或其辯護人主張執行通訊監察之監聽譯文內容為有不實，或附表二列載之MDMA（搖頭丸）其包裝數量與王輝隆所述有異，而請求勘驗監聽錄音帶及扣案MDMA包裝數量之資料，竟於原審判決後，上訴於第三審之法律審時，方指摘原審未勘驗監聽譯文及MDMA之包裝數量等，有調查未盡之違法，即顯非依據卷內資料而為指摘；況原審審判期日，審判長於行言詞辯論前，詢以「尚有何證據請求調查？」時，甲○○及其辯護人亦均答稱：「無」，經記明筆錄在卷（見原審卷第二四八頁反面），則原審對此未再為無益之調查，自亦無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。再者，原判決已敘明甲○○係於九十六年七月上旬與乙○○、王輝隆及 史蒂芬 共同意圖販賣而持有愷他命後，至同月中旬始另行起意，與王輝隆共同意圖販賣而持有附表二編號一至五所示之第二級毒品等，因其「犯意各別行為有異」，故「應分論併罰」（見原判決第二五頁第十五至十九行）；暨說明乙○○如何以電話聯絡方式，全程監控剖開大理石凳而取出愷他命之進度，並如何指示添購剖石機等參與共同意圖販賣而持有愷他命謀議之依據（見原判決第二十頁第十八行至第二二頁第七行）。上訴人等上訴意旨就原判決此部分之論斷，究有何違背法令之情事，亦未依據卷證資料具體指摘，仍分執陳詞，再就原判決已明白論列之事項漫為事實之爭辯，依首揭說明，自非合法之第三審上訴理由。而原判決分別就甲○○所犯意圖販賣而持有第二級毒品罪、意圖販賣而持有第三級毒品罪所量處之刑罰，既均未逾法定刑，即無甲○○上訴意旨指稱之違法。其餘上訴意旨所執各詞，係就與犯罪構成要件無涉之枝節，又為單純之事實爭執，亦非可認係適法之第三審上訴理由。上訴人等之上訴，違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年十二月三十一日
最高法院刑事第七庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年一月六日
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