裁判字號：臺灣高等法院臺中分院107年上訴字第286號刑事判決
裁判日期：民國107年05月03日
裁判案由：加重詐欺
臺灣高等法院臺中分院刑事判決107年度上訴字第286號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告張承志上列上訴人因被告加重詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院106年度訴字第1728號中華民國106年11月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署106年度偵字第7292號、106年度 少連 偵字第54號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月。未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、乙○○（綽號「 金虎 」）為圖牟利，自民國105年3月初某日起，加入以真實姓名、年籍均不詳、綽號「87」（無證據證明為未成年人，下稱「87」）之成年男子等人所組成之詐欺集團（下稱該詐欺集團）擔任車手頭，「87」並交付不詳廠牌工作機1具供與乙○○聯繫使用，乙○○則負責依「87」之指示收取車手所詐得之款項後繳回該詐欺集團，而少年莊○吉（00年0月生，真實姓名年籍均詳卷），則為該詐騙集團內擔任取款工作之車手（少年莊○吉所涉詐欺案件，經臺灣臺中地方法院少年法庭以105年度少護字第783號判決交付保護管束確定），乙○○、少年莊○吉每次取款均可獲得所收取贓款金額百分之3之報酬。乙○○、少年莊○吉、「87」及該詐欺集團其他成年成員（無證據證明乙○○知悉莊○吉為少年，亦無證據證明其餘詐欺集團成員為未成年人），於其等互為參與之期間內，共同基於意圖為自己不法之所有，三人以上共同冒用公務員名義犯詐欺取財罪、行使偽造私文書之犯意聯絡，先由該詐欺集團某不詳成員，於105年3月22日某時，致電向甲○○佯稱其為某偵查隊黃隊長，因甲○○涉及刑事案件，發傳票2次均未到場，需提供存摺及印章擔保，以免被關等語，並於翌日即105年3月23日某時，致電予甲○○佯稱：法院尚須要使用其存摺及印章，致甲○○陷於錯誤，旋於同日14時許，由少年莊○吉前往甲○○位於新北市○○區○○路○○巷○號2樓之住處，自稱其為地方法院林專員，並當面交付不詳證明文件1紙予甲○○後，甲○○當場交付如附表各編號所示帳戶之存摺及印章等物予少年莊○吉，得手後，旋由少年莊○吉分別於105年3月23日15時6分及某時許、105年3月24日10時42分許，接續於附表一編號1至3所示之時間，先後至臺灣銀行新永和分行、臺灣土地銀行永和分行、臺灣銀行中和分行，各持如附表一編號1至3帳戶之存摺、印章，在臺灣銀行取款憑條2紙及臺灣土地銀行存款類取款憑條1紙上，盜蓋前揭「甲○○」之印章各1次，而偽造屬於私文書之取款憑條共3紙，並分別持上開偽造之取款憑條3張對臺灣銀行新永和分行、臺灣土地銀行永和分行、臺灣銀行中和分行人員行使，臨櫃提領新臺幣（下同）366,000元、75,000元、345,000元，致承辦人員因此陷於錯誤，而交付上開提領之金額，足生損害於甲○○及上開銀行，少年莊○吉並於提領後，於提領之當日將其所提領之款項交給乙○○收受（詳如附表一編號1至3部分），復由乙○○轉交予「87」之人，乙○○因此獲得該詐欺集團所交付之車馬費共4,000元。嗣經甲○○察覺有異報警處理，始循線查悉上情。
二、案經甲○○訴請彰化縣政府警察局溪湖分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明
一、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至第159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。再本條之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，則不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨、104年度臺上字第2093號判決意旨參照）。查本件經本院於審理期日踐行調查證據程序之被告以外之人於審判外之書面、言詞陳述，上訴人即公訴人（以下簡稱：公訴人）及被告於本院審理時對於證據能力均未聲明異議（見本院卷第80頁至第81頁背面），本院審酌後認為該等證據均為本院事實認定之重要依據，作為本案之證據均屬適當，故依刑事訴訟法第15
9條之5規定，均具有證據能力。
二、又刑事訴訟法第159條第1項所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度臺上字第3854號判決可資參照）。本判決所引用下列之非供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，均係執法人員依法取得，亦查無不得作為證據之事由，且均踐行證據之調查程序，依法自得作為證據。
三、被告所為之自白陳述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，迄本案言詞辯論終結前，亦未據被告提出違法取供或其他不可信之抗辯，堪認應係出於其自由意志所為，本院復參核其他證據資料，信與事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項規定，認有證據能力。
貳、認定犯罪事實之各項證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於原審準備程序、審理及本院審理時均坦承不諱（見原審卷第44頁、第49頁；本院卷第82至83頁），且據證人即告訴人甲○○於警詢時（見106年度少連偵字第54號卷【下簡稱：少連偵卷】第20至21頁）、證人即少年莊○吉分別於警詢、偵訊中及臺灣臺中地方法院少年法庭訊問時證述及供述綦詳（見106年度偵字第7292號卷【下簡稱：偵卷】第38至39頁、第45至48頁、第53至55頁；少連偵卷第16至18頁），互核均大致相符，並有告訴人臺灣土地銀行南崁分行帳號000000000000號存摺封面及內頁影本、臺灣銀行館前分行帳號000000000000號存摺存款歷史明細查詢、監視器錄影擷取畫面17張及少年莊○吉手機翻拍照片1張、臺灣銀行中和分行107年3月7日中和營字第1075000143
1號函文暨其所附之臺灣銀行取款憑條各1紙、臺灣土地銀行永和分行107年3月7日永存字第1075000675號函文暨其所附之臺灣土地銀行存摺類取款憑條各1紙、臺灣銀行新永和分行107年3月12日新永和營密字第10750000571號函文暨其所附之臺灣銀行取款憑條各1紙（見偵卷第16至18頁、第42頁、第65頁、第67至68頁、第70至71頁；見本院卷第55至56頁、第58至59頁、第60至61頁）在卷可稽，足認被告之任意性自白核與事實相符，均堪採信。本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應依法論科。
參、論罪部分：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告於105年3月份加入以綽號「87」男子為成員詐欺集團後，組織犯罪防制條例第2條、第3條第1項業於106年4月19日經總統以華總一義字第00000000
000號令修正公布，並自同年4月21日起生效施行。修正前組織犯罪防制條例第2條規定：「本條例所稱犯罪組織，係指3人以上，有內部管理結構，以犯罪為宗旨或以其成員從事犯罪活動，具有集團性、常習性及脅迫性或暴力性之組織」，第3條第1項規定：「發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後組織犯罪防制條例第2項則規定：「本條例所稱犯罪組織，指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」，第
3條第1項則規定「發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣
1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑」，是刪除「脅迫性或暴力性」之構成要件，祇要是「實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」，即構成犯罪組織，擴張犯罪組織之定義，經比較新、舊法律之規定，修正前組織犯罪防制條例第2條、第3條第1項較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，應依修正前組織犯罪防制條例第2條、第3條第1項之規定，判斷被告之行為是否該當前開罪責；從而，被告本案所參與之詐欺集團，因不具有修正前組織犯罪防制條例第2條所定之脅迫性或暴力性，自無修正前犯罪組織條例第2條、第3條第1項之適用。
二、刑法已於103年6月18日增訂第339條之4，並自同日施行。增訂之刑法第339條之4規定：「犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金：冒用政府機關或公務員名義犯之。三人以上共同犯之。以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。前項之未遂犯罰之。」，針對該條第1項第1款、第2款加重事由之立法意旨表明：「（一）行為人冒用政府機關或公務員名義施以詐欺行為，被害人係因出於遵守公務部門公權力之要求，及避免自身違法等守法態度而遭到侵害，則行為人不僅侵害個人財產權，更侵害公眾對公權力之信賴。是以，行為人之惡性及犯罪所生之危害均較普通詐欺為重，爰定為第1款加重事由。（二）多人共同行使詐術手段，易使被害人陷於錯誤，其主觀惡性較單一個人行使詐術為重，有加重處罰之必要，爰仿照本法第222條第1項第1款之立法例，將『三人以上共同犯之』列為第2款之加重處罰事由。又本款所謂「三人以上共同犯之」，不限於實施共同正犯，尚包含同謀共同正犯。」；另刑法第339條之4第1款之罪，並不以有所冒用之政府機關或公務員為要件，祇須客觀上足使普通人民信其所冒用者為政府機關或公務員，有此官職，其罪即可成立。經查，該詐欺集團某不詳成員冒名政府機關之公務員「偵查隊黃隊長」向告訴人致電詐欺，並由少年莊○吉前往告訴人住處，自稱其為「地方法院林專員」，並當面交付不詳證明文件1紙（無證據證明該文件符合公文書之要件）予甲○○後，使告訴人分別因而陷於錯誤而為帳戶存摺、印章之交付，已符合「冒用公務員名義」之加重要件。又本案犯罪事實均係被告與少年莊○吉、真實姓名年籍不詳，綽號「87」之人及其所屬詐騙集團成員三人以上共犯，足見除被告外，尚有其他詐騙集團成員分擔車手以外之構成要件行為，是被告所為確已該當三人以上共同冒用政府機關及公務員名義犯詐欺取財罪之要件甚明。
三、又刑法第339條之4第1項第1款之冒用政府機關或公務員名義詐欺取財罪，該條文應已將上揭刑法第158條第1項僭行公務員職權罪之構成要件與不法要素包攝在內，而以詐欺犯罪之加重處罰事由，成為另一獨立之詐欺犯罪態樣，予以加重處罰，是被告上開冒用公務員名義詐欺取財之所為，應僅成立刑法第339條之4第1項第1款之冒用公務員名義詐欺取財罪，不另成立刑法第158條第1項之僭行公務員職權罪，附此敘明。
四、故核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第1款、第2款之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，及同法第21
6條、第210條之行使偽造私文書罪。
五、少年莊○吉在取款憑條上盜用告訴人印章之行為係行使偽造私文書之階段行為，又其偽造私文書後持以行使，偽造之低度行為為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。
六、按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號刑事判例參照）。少年莊○吉於105年3月23日15時6分許、同日某時許、105年3月24日上午10時42分許，先後3次至如附表一編號1至3所示之臺灣銀行新永和分行、臺灣土地銀行永和分行、臺灣銀行中和分行，數次提領告訴人帳戶內款項之行使偽造私文書、詐欺取財犯行，主觀上顯基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，應論以接續犯之一罪。
七、本案被告參與上開詐欺集團，負責按「87」之指示向車手即少年莊○吉收取詐得之告訴人款項，而係由該詐欺集團其他不詳成員負責以電話向告訴人施以詐術行騙，惟被告與「87」、少年莊○吉及該詐欺集團其他成年成員等人，就上開詐欺犯行分工各擔任打電話施詐、居間聯繫及向受騙告訴人收取帳戶資料、領取款項、收取贓款等任務，其犯罪型態具有相當之計畫性、組織性，係需由多人縝密分工方能完成之集團性犯罪，足認被告與「87」、少年莊○吉及該詐欺集團其他成年成員間，就本案犯行，應具有相互利用之共同犯意，並各自分擔部分犯罪行為，揆諸上開說明，被告縱未參與上開全部犯行，仍應就該詐欺集團成員所為之上開犯行，負共同正犯之責任。是以，被告、「87」、少年莊○吉及同屬該詐欺集團之其他成員間，就前揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。被告一行為同時觸犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪、行使偽造私文書罪，為想像競合犯，依刑法第55條之規定從一重之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪處斷。
八、再按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項所規定，成年人利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪，而加重其刑者，固不以其明知所利用或共同實施犯罪者為兒童及少年為必要；但如非明知，仍以該成年人有利用或與兒童及少年共同實施犯罪之不確定故意，亦即該成年人須預見其利用或共同實施犯罪者係兒童及少年，且與之實施犯罪並不違背其本意，始足當之（最高法院102年度台上字第1914號、104年度台上字第1846號等判決參照）。本案被告於行為時雖已成年，且與未成年人即少年莊○吉共同為本件詐欺取財犯行，已如前所認定，惟被告於本院審理時堅詞否認於犯本件犯行時知悉莊○吉為少年，其稱：我在為本件犯行時不知道莊○吉是少年，是抓到之後警察跟我說我才知道等語（見本院卷第82頁），本院審酌被告於警詢、偵訊及原審準備程序及審理時，雖均未爭執其與少年莊○吉共犯本件詐欺取財犯行，然被告於警詢、偵訊及原審準備程序與審理時均未就其犯本案犯行時是否知悉莊○吉為少年之事項受到詢問，且被告於警詢、偵訊中即陳稱：我只是臨時接到我的上手即綽號「87」男子之指示，告訴我該筆款項沒人收，叫我代收，我才過去的，我與監視器畫面中之男子（即少年莊○吉）及前二次陪同前往領款的同夥我都不認識，他們不是我這一線的人員，我只是支援代收等語（見偵卷第10頁、第28頁背面），足見被告於取款前並不認識少年莊○吉，且為本件犯行係向少年莊○吉收取領得之款項後旋即離去，二人接觸之時間短暫、接觸之次數亦不多，此外，復查無其他積極證據足資認定被告對於少年莊○吉之年齡係屬明知或可得知悉之狀態，依罪疑為輕、有利被告之原則，此部分自應為被告有利之認定，尚難認被告此部分之犯行應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。
肆、原判決撤銷之理由
一、原審以被告犯成年人與少年犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，予以論罪科刑，固非無見。惟按第二審認上訴為無理由，而第一審判決確係不當者，亦應將第一審判決撤銷，更為判決，所謂不當，包括認定事實錯誤，或引用法律失當而言，故第一審所認定之事實，如與引用之法律顯不相當，第二審即應撤銷改判（最高法院22年上字第4951號判例意旨參照）。又按第二審法院認為上訴無理由，應以判決駁回之，係以第一審判決與第二審審理結果所應為之判決認定事實相同者為限（最高法院79年度台上字第431號判決要旨）。查：①少年莊○吉分別於105年3月23日15時6分及某時許、105年3月24日10時42分許，接續於附表一編號1至
3所示之時間，先後至臺灣銀行新永和分行、臺灣土地銀行永和分行、臺灣銀行中和分行，係各持如附表一編號1至3帳戶之存摺、印章，在臺灣銀行取款憑條2紙及臺灣土地銀行存款類取款憑條1紙上，盜蓋前揭「甲○○」之印章各1次，而偽造屬於私文書之取款憑條共3紙，並分別持上開偽造之取款憑條3張對臺灣銀行新永和分行、臺灣土地銀行永和分行、臺灣銀行中和分行人員行使，臨櫃提領366,000元、75,000元、345,000元，致承辦人員因此陷於錯誤，而交付上開提領之金額，此部分與少年莊○吉尚共同涉有刑法第
216條、第210條之行使偽造私文書之犯行，原審漏未論及被告此部分刑法第216條、第210條之行使偽造私文書之犯行，自有未洽。②被告於本院審理時否認於本案犯罪時知悉莊○吉之年齡，且本件並無積極證據足資認定被告於犯本件犯行時，係明知或可得而知共犯莊○吉屬於少年，已如前述（見理由欄參、八所述），原審逕依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，對被告所犯本件犯行加重其刑，亦有未當。③原審認定被告收取少年莊○吉於105年3月22日於新北市中和地區農會竹林分部、新北市○○區○○路郵局所盜領之款項，因認此部分被告亦與少年莊○吉共犯刑法第339條之4第1項第1款、第2款之3人以上共同冒用公務員名義犯詐欺取財罪（即附表二所示），然查此部分之犯罪，係屬不能證明，業據本院爰不另為無罪之諭知，詳如理由欄陸所後述，且原審於犯罪事實中認定105年3月22日少年莊○吉交付告訴人甲○○者係不詳法院公文書之傳真，惟此部分僅有證人甲○○於警詢中證稱：一名年輕男子交付給我一張法院文書等語（見少連偵卷第20頁背面），然遍查全卷並無任何公文書扣案可資佐證，實無從證明少年莊○吉於105年3月22日交付告訴人之證明文件確實為公文書，是原審此部分認定均有未合。
二、檢察官上訴意旨略以：
（一）本案被告在詐欺集團內擔任車手頭，屬於舉足輕重之重要角色，復與少年莊○吉共同犯罪，且本案詐得之金額高達1,238,000元，被告惡性深重、犯罪情節重大，且迄今尚未與被害人洽談和解事宜，原審量刑顯然過輕。
（二）另被告所取得之車馬費，屬於犯罪所得，應諭知沒收，縱認車馬費非屬犯罪所得，仍屬供本案詐騙犯罪所用之物，原審漏未諭知沒收，亦有違誤等語。
三、經查：
（一）按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，然刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準；刑之量定，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，法院行使此項職權時，自應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，所稱之比例原則，指行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求，不得逾越此等特性之程度，用以維護其均衡，而所謂平等原則，非指一律齊頭之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，對相同之條件事實，始得為相同之處理，倘若條件事實有別，則應本乎正義理念，分別予以適度之處理，禁止恣意為之（參最高法院92年度台上字第3268號、93年度台上字第2864號、95年度台上字第1779號判決）。
本院與原審所認定之事實部分，已有①原審就附表一編號1至3所示犯行，漏未論以被告犯刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪；②原審逕行認定被告於本案犯行時知悉莊○吉為少年，而依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，對被告所犯本件犯行加重其刑，亦有未當；③原審認定被告收取少年莊○吉於105年3月22日於新北市中和地區農會竹林分部、新北市○○區○○路郵局所盜領之款項（即附表二部分），因認此部分被告亦與少年莊○吉共犯刑法第339條之4第1項第1款、第2款之3人以上共同冒用公務員名義犯詐欺取財罪，然查此部分之犯罪，係屬不能證明，業據本院爰不另為無罪之諭知等部分之不同；原審疏未考量上情，量刑有失允當。檢察官上訴意旨指摘原判決量刑不當，為有理由。
（二）至被告自綽號「87」男子處所領的之4千元，應予沒收（詳見理由欄伍、二後述），原審漏未諭知沒收，尚有未合，檢察官此部分之上訴，亦有理由。
四、檢察官之上訴有理由，且原審尚有前揭肆、一所述未洽之處，自應由本院將原判決撤銷，改判如主文第二項所述。
五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，非無謀生能力，竟不思循正當途徑賺取財物，因貪圖不法利益而加入詐欺集團擔任車手頭工作，收取車手提領被害人所得款項予以轉交該詐欺集團，無視政府一再宣示掃蕩詐欺集團決心，並使所屬詐欺集團成年成員遂行其財產犯罪之目的，造成告訴人損失不貲，且同時使該等不法份子得以隱匿真實身分，減少遭查獲之風險，愈使其肆無忌憚，助長犯罪之猖獗，破壞社會秩序及社會成員間之互信基礎甚鉅，行為實值非難；且本案係擔任依指示向車手收取詐欺款項再予轉交詐欺集團之車手頭工作，尚與惡性深重之集團首謀之涉案程度有別；參與犯罪而收取並轉交之詐欺金額高達786,000元，犯後尚知坦承犯行之態度；尚未與被害人達成和解，亦未實際賠償被害人之損害；被告自陳犯案前與岳父從事防盜及鋁門窗工作，日薪1,200元，每日都有工作，為高中肄業之教育程度，離婚、育有1名未成年子女、由前妻扶養、經濟狀況小康之家庭生活及經濟狀況（見原審卷第49頁背面；本院卷第83頁），暨本案之犯罪動機、目的、手段及前科素行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
伍、沒收部分：
一、按刑法關於沒收之規定，已於104年12月30日修正公佈，並定於105年7月1日施行，刑法施行法第10條之3第1項定有明文，而沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項亦有所明文，是本件即應適用修正後之刑法沒收規定，先予敘明。按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」，刑法第38條第2項、第4項定有明文。又按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」，修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定甚明。再按「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」，刑法第38條之2第2項定有明文。
二、按沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。參諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說【70年台上字第1186號（二）、64年台上字第2613號判例、66年度第1次刑庭庭推總會議決定（二）】，業經最高法院
104年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採應就各人分受所得之數為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解。是共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院104年度第13次刑事庭會議決議、104年度台上字第3146號判決參照）。
三、查被告為本案詐欺取財犯行之際，曾自「87」處取得4,000元之車馬費，業據被告於偵訊中供稱：我有拿到當天車馬費4,000元，這4,000元是「87」事先就已經付給我了等語（見偵卷第29頁；原審卷第49頁）。然被告於原審審理時亦自承稱：我們車馬費是採實支實付，本件車馬費4,000元，我沒有繳回任何錢等語（見原審卷第49頁），可見本件被告雖自陳其於「87」處所取得之4,000元為車馬費，然此僅有被告單方面之供述，並無其他證據可佐，且倘上開4,000元確為車馬費，應採實支實付制，然實際上被告並未將4,000元用以支出車馬費之剩餘費用繳回，亦如前述，是上開被告自「87」處取得之4,000元，尚難認定即為詐欺集團成員提供實施犯罪之金錢上資助之車馬費，應認定為被告犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段之規定宣告沒收，並依據同法第3項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
四、至被告所持有、由「87」交付，供其等間聯絡所用之不詳廠牌行動電話1具，並未扣案（見警卷第10頁），是無證據證明該工作機現仍存在而未滅失，欠缺刑法上之重要性，本院考以因尚乏積極證據足認前開被告所使用之未扣案行動電話仍然存在，為免將來執行之困難，爰依刑法第38條之2第2項規定，不為沒收及追徵之諭知。
五、按刑法第219條所定不問屬於犯人與否沒收之者，以偽造之印章、印文或署押為限，盜用者不在其列（最高法院48年台上字第1533號判例參照）。是未扣案之上開取款憑條3紙（見本院卷第56頁、第59頁、第61頁）上因盜蓋告訴人甲○○之印章之「甲○○」印文3只，不依刑法第219條之規定宣告沒收。又該取款憑條共3紙，已各經行使而各交付臺灣銀行新永和分行、臺灣土地銀行永和分行、臺灣銀行中和分行收執，非屬被告及所屬詐欺集團之物，不予宣告沒收。
陸、不另為無罪之諭知之說明
一、公訴意旨略以：被告乙○○（綽號金虎）於民國105年3月初某日起，加入以綽號「87」之成年男子為首之詐騙集團擔任車手頭，負責旗下車手把風及收取車手所詐得之款項，而旗下少年莊○吉（真實姓名年籍詳卷）則擔任從事取款工作之車手，乙○○、少年莊○吉每次均可獲得所收取贓款金額百分之3之報酬，其餘款項則繳回上開詐騙集團。乙○○、莊○吉、「87」及其他詐欺集團成員即共同意圖為自己不法之所有，並基於3人以上共同冒用公務員名義犯詐欺取財罪之犯意聯絡，先由真實姓名年籍不詳之詐騙集團成員，於10
5年3月22日某時，致電向甲○○佯稱其為某偵查隊黃隊長，要求甲○○配合刑事案件調查云云，旋於同日14時許，推由少年莊○吉前往甲○○位於新北市○○區○○路○○巷○號
2樓之住處，並由少年莊○吉當面交付不詳法院公文書傳真
1紙予甲○○後，旋由甲○○交付新北市中和地區農會存款帳戶（帳號00000000000000號）、永和秀朗郵局存款帳戶（帳號00000000000000號）之存簿及印章等物予少年莊○吉，得手後，旋由少年莊○吉於同日15時30分許，陸續前往新北市中和地區農會竹林分部提領甲○○之前開中和農會帳戶存款16萬6000元，及於同日16時14分許，前往新北市○○區○○路郵局提領甲○○之前開秀朗郵局帳戶存款28萬6000元（即附表二部分），因認被告此部分亦涉犯刑法第339條之4第1項第1款、第2款之3人以上共同冒用公務員名義犯詐欺取財罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例意旨參照）。
再按刑事訴訟法上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告涉犯此部分之犯嫌，無非係以被告於原審準備程序及審理時之自白，及少年莊○吉於臺灣臺中地方法院少年法庭訊問時之供述為其論罪之依據。
四、訊據被告則矢口否認此部分之加重詐欺取財犯行，於本院審理時辯稱：少年莊○吉於105年3月22日在農會、郵局所提領的款項不是我收的，不是交給我，本案我只有在臺銀那裡收款，所以少年莊○吉在105年3月23日、同年月24日領款的錢是我收的等語（見本院卷第82頁背面至第83頁）。
五、經查：
（一）被告於本院審理時之上開辯解，核與證人即少年莊○吉於
106年5月25日偵訊時證稱：（提示少連偵卷第31頁105年3月22日監視錄影翻拍照片）105年3月22日提領車手是我，畫面中該名同夥不是「金虎」，那個人我不認識，我只有在當天遇到他而已，該天提領兩筆款項我都是同一天交給同一人，我在105年3月23日有將贓款拍照，當天的款項是我提領的，共計70萬元，我確定70萬元我在105年3月23日交給「金虎」（庭呈手機微信照片），（提示少連偵卷第34頁監視錄影畫面照片）畫面中我所交付贓款的對象，就是「金虎」，105年3月24日那天應該只有交付給他一筆提領被害人的款項等語相符（見偵卷第38至39頁），並有少年莊○吉所提出之手機翻拍照片1張在卷可稽（見偵卷第42頁）；且觀諸甲○○詐欺案105年3月22日、同年月23日、同年月24日之監視器照片顯示：少年莊○吉於105年3月22日15時30分在中和農會領款，於同日16時14分至永和中正路郵局領款，隨即與同夥（無證據證明為被告）離開郵局搭乘計程車離去；少年莊○吉於105年3月23日15時09分領款成功，遂獨自離開臺灣銀行新永和分行，並與同夥（少年莊○吉於偵訊中稱此係被告，被告亦自承）在臺灣銀行新永和分行之便利商店會合，隨後搭乘計程車離去；少年莊○吉於105年3月24日10時44分至臺灣銀行中和分行領款成功，並離開臺灣銀行中和分行，同夥（少年莊○吉於偵訊中稱此係被告，被告亦自承）出現於臺灣銀行，車手交付一紅袋（贓款）給同夥等情，有上開監視器照片附卷可參（見偵卷第69至71頁），亦與被告上開辯解互核一致，足見被告此部分之辯解尚非虛妄。
（二）至證人即少年莊○吉於臺灣臺中地方法院少年法庭105年10月12日、同年11月7日訊問時固供稱：此次進行詐騙及擔任車手領款，就是 林昱行 介紹給我的工作，我全部領完款項後，由「金虎」負責拿回去；被害人甲○○於105年
3月22日14時許在其住處附近，依詐欺集團的指示，將名下帳戶的存摺印章交給我，我一個人拿被害人的存摺、印章去領錢，「金虎」人在附近等我，領完錢就把錢交給「金虎」等語（見偵卷第47頁、第50頁）。惟其於106年1月5日警詢中則翻異前詞證稱：（提示105年3月22日、同年月23日監視器畫面翻拍照片）我於105年3月22日、同年月23日領取被害人166,000元、286,000元、366,00
0元款項後係交給一名不認識的男子，因時間久遠，已忘記該男子的特徵及所穿著衣物，（經警提示105年3月24日監視器畫面翻拍之照片）於105年3月24日上午10時30分，在臺灣銀行中和分行臨櫃領取被害人存款366,000元後，就是將款項交給綽號「金虎」的男子，我們是搭計程車離開等語（見少連偵卷第16至18頁）；而其於106年5月25日偵訊中經檢察官提示上開監視器翻拍照片，再三與證人即少年莊○吉確認，少年莊○吉又證稱：105年3月22日提領車手是我，該名同夥不是「金虎」，那個人我不認識，我只有在當天遇到他而已，該天提領兩筆款項我都是同一天交給同一人，我在105年3月23日有將贓款拍照，當天的款項是我提領的，共計70萬元，我確定70萬元我在105年3月23日交給「金虎」（庭呈手機微信照片），少連偵卷第34頁監視錄影畫面中我所交付贓款的對象，就是「金虎」，105年3月24日那天應該只有交付給他一筆提領被害人的款項等語（見偵卷第38至39頁）。本院審酌證人即少年莊○吉於臺灣臺中地方法院少年法庭105年10月12日、同年11月7日訊問時，並未經提示105年3月22日至同年月24日之監視錄影器畫面翻拍照片，亦未就105年3月22日、同年月23日、同年月24日少年莊○吉領款時之同夥究為何人、交付款項於何人逐一訊問，且核與少年莊○吉嗣後於警詢、偵訊時所證述之情節復不相同，自難認其於臺灣臺中地方法院少年法庭所供述之情節為可採信。
（三）再者，被告雖於原審準備程序及審理時自白全部之犯行（見原審卷第44頁、第49頁），然被告於本院審理時已翻異前詞否認其有收受少年莊○吉於105年3月22日所領款項，況被告於第一時間為警查獲及同日偵訊時亦否認有於10
5年3月22日取得少年莊○吉所領得款項之犯行（見偵卷第9至10頁、第28頁背面），自難僅憑被告於原審準備程序與審理時之自白，及證人即少年莊○吉於臺灣臺中地方法院少年法庭105年10月12日、同年11月7日訊問時，未經提示相關監視錄影畫面翻拍照片，亦未就105年3月22日、同年月23日、同年月24日少年莊○吉領款時之同夥究為何人、交付款項於何人逐一訊問之供詞，遽為被告此部分不利之認定。
（四）是以，被告此部分被訴之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財之犯行，核屬不能證明，此外，復查無其他積極證據足認被告有何前開犯行，因認不能證明被告犯罪，惟此部分與前揭論罪科刑部分，有接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第2項、第11條、第28條、第
216條、第210條、第339條之4第1項第1款、第2款、第55條、第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第2項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書、第10條之3，判決如主文。
本案經檢察官張聖傳提起公訴，檢察官邱雲昌提起上訴，檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國107年5月3日
刑事第七庭審判長法官梁堯銘
法官陳淑芳法官黃齡玉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳玫伶中華民國107年5月3日附表一：
┌──┬──────┬──────────┬─────┬─────┬───────┐│編號│領款時間│告訴人遭領款之帳戶│領款地點│提領金額│少年莊○吉交付││││││(新臺幣)│之時間、地點│├──┼──────┼──────────┼─────┼─────┼───────┤│1.│105年3月23日│臺灣銀行館前分行│臺灣銀行新│366,000元│左列編號1至3之│││15時6分許│帳號000000000000號│永和分行││款項，由少年莊│├──┼──────┼──────────┼─────┼─────┤○吉於105年3││2.│105年3月23日│臺灣土地銀行南崁分行│臺灣土地銀│75,000元│月23日某時許，│││某時許│帳號000000000000號│行永和分行││在不詳地點交與│││││││乙○○。││││││││├──┼──────┼──────────┼─────┼─────┼───────┤│3.│105年3月24日│臺灣銀行館前分行│臺灣銀行中│345,000元│左列款項於同日│││10時42分許│帳號000000000000號│和分行││某時，由少年莊│││││││○吉在臺灣銀行│││││││中和分行外，交│││││││與乙○○。│├──┴──────┴──────────┴─────┴─────┴───────┤│以上合計：786,000元│└────────────────────────────────────────┘附表二：
┌──┬──────┬──────────┬─────┬─────┬───────┐│編號│領款時間│告訴人遭領款之帳戶│領款地點│提領金額│少年莊○吉交付││││││(新臺幣)│之時間、地點│├──┼──────┼──────────┼─────┼─────┼───────┤│1.│105年3月22日│新北市中和地區農會│新北市中和│166,000元│左列編號1至2│││15時22分許│帳號00000000000000號│地區農會竹││之款項，由少年│││││林分部││莊○吉於105年│├──┼──────┼──────────┼─────┼─────┤3月23日某時許││2.│105年3月22日│永和秀朗郵局│新北市永和│286,000元│，在不詳地點交│││16時14分許│帳號0000000000000○號○區○○路郵││與乙○○。│││││局│││├──┴──────┴──────────┴─────┴─────┴───────┤│以上合計：452,000元│└────────────────────────────────────────┘