臺灣高雄地方法院99年度訴字第1458號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院99年訴字第1458號刑事判決

裁判日期：民國99年12月15日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決99年度訴字第1458號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告高建明選任辯護人鄭國安律師
吳麗珠律師 郭宗塘 律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第27243號），本院判決如下：
主文高建明共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾貳年陸月，未扣案之販毒所得新臺幣伍佰元及行動電話壹具（含0000000000號門號SIM卡壹張）均沒收，如未扣案之販毒所得新臺幣伍佰元之全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，如未扣案之行動電話壹具（含0000000000號門號SIM卡壹張）之全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、高建明明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，依法不得持有及販賣，竟意圖營利，與自稱「林園公司」之販毒集團成年成員基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於民國99年8月10日上午11時許，由 吳鳳明 以公共電話撥打「林園公司」對外供購買毒品者聯繫之0000000000號行動電話，與接聽電話自稱「可可」之成年男子約定交易時間、地點後，即由高建明駕駛車號0000-00號自用小客車，搭載不詳真實姓名年籍、綽號「 阿忠 」之成年男子，前往高雄縣○○鄉○○路「三元殿廟」前交易，並由高建明自稱「可可」，以新臺幣（下同）500元之價格，販賣第一級毒品海洛因1包（淨重0.132公克）予吳鳳明。高建明取得出售第一級毒品海洛因之對價500元後，即當場將現金500元交付「阿忠」，並取得免費施用第一級毒品海洛因之利益。嗣吳鳳明於99年8月10日下午5時許，在高雄縣○○鄉○○村○○路○○○巷口為警盤查，扣得上開第一級毒品海洛因1包，乃供出上情；高建明乃於99年8月19日下午
4時30分許，在高雄縣○○鄉○○村○○路海邊停車場為警攔查，並扣得與本案無關之疑似海洛因之白色粉末1包及帳冊2本（含原子筆1枝）、夾鏈袋2包（小包16只、大包10只）、紙條1張、現金135800元、行動電話2具（分別含0000000000號、0000000000號SIM卡1張）、計算機1具、剪刀1把、遠傳電信輕鬆打1張、0000000000號SIM卡1張、0000000000號SIM卡1張、0000000000號SIM卡空卡1張、0000000000號SIM卡空卡1張、0000000000號SIM卡空卡
1張、0000000000號SIM卡1張、信用卡2張、警用公務車車號紀錄2張等物，並循線查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情形者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。
查證人吳鳳明於偵查中之證述，為檢察官偵查本案時，命證人具結後所取得之證詞，且未經被告或辯護人 陳明 有何顯不可信之情形，自應有證據能力。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，或知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。本案下列所引用之證人吳鳳明於警詢之陳述、臺灣高雄地方法院檢察署函、高雄市政府警察局三民第一分局函等證據，業經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告、辯護人均未於言詞辯論終結前就上開證據之證據能力聲明異議，又查無依法應排除其證據能力之情形，是上開證據之證據能力應無疑義，依法自有證據能力，得作為本案證據，先予敘明。
貳、實體部分
一、上開犯罪事實，業據被告高建明於本院偵查、審理中自白不諱（偵卷第21、57頁；本院卷第8、46頁），核與證人吳鳳明於警詢（99年8月10日調查筆錄）及偵訊（偵卷第67頁）所述相符，並有行動電話0000000000號通聯記錄在卷可稽，被告販賣第一級毒品海洛因予吳鳳明之事實堪以認定。而販賣毒品，並不以販入後復行賣出為構成要件，只需意圖營利而販入或售出，甚或「以毒抵債」、「以毒易物」，有一於此，其犯罪即屬完成；所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要（最高法院97年度台上字第2109號判決意旨參照）。查海洛因係第一級毒品，為不易取得之違禁物，且販賣第一級毒品罪責甚重，並為警方嚴厲查緝之重點，此乃眾所周知之事，故販賣第一級毒品者，若非意圖營利，應無甘冒遭供出來源或被檢警查緝法辦致受重刑處罰之危險，而販賣毒品之理。況被告為上開犯行，確可獲得免費施用第一級毒品海洛因之利益，此經被告自承在卷（本院卷第65頁），如非被告與「林園公司」之人確實能從共同販賣海洛因之行為中獲利，衡情不至於使被告可以獲得免費施用海洛因之利益，堪認被告與「林園公司」之人上揭所為，確出於營利之意圖，且有從中賺取買賣價差牟利之事實。綜上所述，被告上開任意性自白與事實相符，被告犯行洵堪認定，應依法論罪科刑。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告就前揭犯行，與「阿忠」等「林園公司」之成員間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。而被告於偵查及審判中均自白上開販賣第一級毒品海洛因之犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。被告販賣第一級毒品海洛因以營利之行為，戕害國民健康、助長施用毒品惡習，所為固無足取，然其販賣海洛因之數量僅有0.132公克，所得亦僅500元，其惡性與犯罪情節較諸大量販賣毒品之上游大盤或中盤之毒販尚有差異，衡諸被告之犯罪情狀，認被告所為販賣第一級毒品之犯行，縱量處最低之本刑，猶嫌過苛，情輕法重，在客觀上顯然足以引起一般同情，爰依刑法第59條規定，減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減之。至被告主張其供出「黑仔」、「明鴻」、「大胖或欽仔」等毒品來源，應得依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑乙節，查檢警迄今未因被告高建明之供述查獲其毒品來源之其他正犯或共犯，此有臺灣高雄地方法院檢察署99年11月12日雄檢泰光99偵27243字第68713號函、高雄市政府警察局三民第一分局99年11月12日高市警三一分偵字0000000000號函附卷可憑（本院卷第52、53頁），自無從援引毒品危害防制條例第17條第1項之規定予以減輕或免除其刑。
三、爰審酌毒品除危害施用者個人身心健康甚鉅，亦間接影響社會治安，被告亦曾施用毒品，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其對於毒品之害處自無不知之理，竟為貪圖免費取得毒品施用之利益，與「林園公司」之人共同販賣海洛因，更擴大毒品之危害範圍，其行為實屬不當，並考量被告所販賣海洛因之數量並非甚鉅，且業已坦承犯行，及被告之教育程度為高中肄業、現幫家中送菜為生（本院卷第65頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。又檢察官請求併科罰金135800元部分，罰金刑與自由刑均屬刑罰主刑之一種，自由刑為對於人身之拘束，罰金刑為對於財產之剝奪，二者考量之出發點雖非完全相同，惟如科以自由刑已可達刑罰之目的時，本於量刑充份評價及禁止過度評價原則暨比例原則，自不應復併科以罰金刑。本院審酌被告於前開犯罪中並非擔任主導之角色，且販賣之毒品共500元，所得利益亦非甚鉅，且被告僅有違反著作權法及電子遊戲場業管理條例之前科等情，認對之量處如主文所示之刑，應可收刑罰之效，爰未為罰金刑之諭知，併此敘明。
四、而被告就上開事實販賣第一級毒品海洛因所得現金新臺幣50
0元，及供犯罪所用之行動電話1具（含門號0000000000號
SIM卡1張），雖均未經扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之，如現金新臺幣500元之全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；如行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）之全部或一部不能沒收時，追徵其價額。至被告所販售之第一級毒品海洛因，已交付予買受人吳鳳明，而毒品危害防制條例第18條第1項前段規定查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之，所稱查獲之毒品，係指犯人被查獲之毒品而言，被告已售出之海洛因，自應於買受人吳鳳明所犯之罪宣告沒收銷燬，不得於本案宣告沒收銷燬（最高法院98年度台上字第1223號判決意旨參照），爰不宣告沒收銷燬之。至於扣案之帳冊2本（含原子筆1枝）、夾鏈袋2包（小包16只、大包10只）、紙條1張、現金135800元、行動電話2具（分別含0000000000號、0000000000號SIM卡1張）、計算機1具、剪刀1把、遠傳電信輕鬆打1張、0000000000號SIM卡1張、0000000000號SIM卡1張、0000000000號SIM卡空卡1張、0000000000號SIM卡空卡1張、0000000000號SIM卡空卡1張、0000000000號SIM卡1張、信用卡2張、警用公務車車號紀錄2張等物，均非違禁物，且經被告否認屬供其為上開犯罪所用或因上開犯罪所得之財產，復無證據證明與前開犯罪有何關聯；扣案疑似海洛因之白色粉末1包，亦因查無證據可證與本案有關，爰均未為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官童志曜到庭執行職務中華民國99年12月15日
刑事第一庭審判長法官李東柏
法官陳采葳法官蔡書瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年12月15日
書記官林玉珊附錄：論罪法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。