裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上訴字第254號刑事判決
裁判日期：民國100年03月15日
裁判案由：懲治走私條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上訴字第251號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告辛義成上列上訴人因被告懲治走私條例案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴緝字第123號中華民國99年11月16日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第29546、30552、30544、31045、31046、31850號，97年度偵字第5430號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、辛義成係高雄籍漁船「海昌號」（編號：CT6-0569）之船員， 李文秀 係該船之船長， 王朱訓 、 高福贏 、 李孟峰 、 林恆光 （上5人已經本院分別以民國98年度上更一字第158號判決判處應執行有期徒刑1年6月、5月、1年2月、1年、1年2月確定）及 陳瑞榮 （通緝中）均係該漁船船員，其等均明知魚類、甲殼類、軟體類其他水產無脊椎動物係屬海關進口稅則第3章所列之物品，依行政院於92年10月23日公告「管制物品項目及數額」丙項第5款之規定：「一次私運海關進口稅則第1章至第8章所列之物品之一項或數項，其總額由海關依緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣（下同）10萬元或其總重量超過1,000公斤者」，為管制進口物品，其等竟分別共同基於自大陸地區私運管制物品進口逾公告數額之犯意聯絡，在擔任該漁船之船長及船員期間，於附表一所示時間（各次實際出海具有犯意聯絡之船員均詳附表一所載），出港並航行至我國領海外（12海浬外海域）之不詳海域，在境外向真實姓名年籍不詳之成年人，以不詳代價交易取得附表一所示已逾重量1,000公斤管制數額之漁獲即管制進口物品後，旋共同將之搬運裝載於「海昌」船艙內，再於附表一所示進港日期，運送上開漁獲自高雄第二港口中和安檢所報關入港，欲販售圖利。嗣於行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局第五海岸巡防總隊（下稱海巡署第五岸巡總隊）實施監卸勤務時查獲，而查悉上情。
二、辛義成係高雄籍漁船「豐順66號」（CT6-0613）之船員， 夏順葵 （經高雄高分院以99年度上更一字第134號判決判處應執行有期徒刑1年4月）係船長， 葉文浪 、 蘇明華 （上2人分別經本院以98年度上訴字第644號判決判處應執行有期徒刑5月，緩刑2年確定；應執行有期徒刑3月確定）及 林國鈞 （通緝中）等人，均受雇為該漁船之船員，其等均明知魚類係屬海關進口稅則第3章所列之物品，依行政院於92年10月23日公告「管制物品項目及數額」丙項第5款之規定，一次私運海關進口稅則第1章至第8章所列之物品之一項或數項，其總額由海關依緝獲時之完稅價格計算，超過10萬元或其總重量超過1,000公斤者，為管制進口物品，竟分別共同基於私運管制物品進口逾公告數額之犯意聯絡，分別於附表二所示之時間，駕駛豐順66號漁船自高雄港第二港口中和安檢所報關出港後，復於附表二所示期間之某時，航行至附表二所示之作業漁區即本國領海外之某地點（即國境外）或大陸地區（另涉未經許可航行至大陸地區罪嫌部分未經起訴），向國境外之公海及大陸地區不詳成年人士購得如附表二所示之漁獲，並由辛義成等人（詳如附表二所示作業船員），共同將上開非自行捕獲之漁獲搬運至船艙內，嗣於附表二所示之時間，自高雄港中和安檢所報關入港，偽稱該漁獲均為豐順66號漁船自行於如附表二（編號2除外）所示經緯度之作業漁區海域捕撈之方式捕獲，私運上開管制物品進入臺灣地區。嗣經海巡署第五海岸巡防總隊人員在高雄港中和安檢所安檢碼頭依法實施監卸勤務時察覺有異，將夏順葵等人所有如附表二所示之漁獲過磅稱重、拍照、扣押，並交予夏順葵具領保管，而循線查悉上情。
三、辛義成係高雄籍漁船海昌號（編號CT610904）之船員，李文秀係該船之船長，李孟峰、王朱訓、高福贏、林恆光（上5人均經本院以97年度上訴字第1611號判決就李文秀判處有期徒刑6月，其餘5人有期徒刑3月，均緩刑2年確定）均為該船船員，其等均明知不得私運逾公告數額之管制物品進口，而魚類為海關進口稅則第3章所列之物品，屬於行政院公告「管制物品項目及其數額」丙項所列之管制進口物品，一次私運總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，不得超過10萬元或重量不得超過1,000公斤，竟基於私運管制物品進口逾公告數額之犯意聯絡，於96年11月28日下午2時30分，駕駛海昌號漁船自高雄港第二港口中和安檢站報關出港後，於同年11月28日至12月28日間之某時，前往本國領海外即北緯8度25分、東經108度00分越南胡志明市東南方之海面，向不知名之船隻上不詳人員取得如附表四所示，屬於海關進口稅則第3章所列且逾公告數額之管制進口物品即總計約251,430公斤之漁獲，並共同將上開漁獲搬運至該漁船船艙冷凍庫內，嗣於97年1月19日凌晨零時5分自高雄港中和安檢所報關入港，以虛稱該漁獲均為海昌號自行於前揭海域捕撈之方式，私運上開管制物品進入臺灣地區。於同日為海巡署第五岸巡總隊在高雄港中和安檢所安檢碼頭依法實施行政檢查時察覺有異，扣得上揭私運之管制進口物品共計約251,
430公斤，始悉上情。
四、案經行政院海巡署南部地區巡防局第五海岸巡防總隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：本判決所引用之證據資料（詳後引證據），其中傳聞證據部分，雖無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，因被告辛義成及檢察官或同意可作為證據使用，或未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第
1項、第2項之規定，審酌各該傳聞證據並非違法取得，與待證事項具關聯性，證明力亦非明顯過低等情，認以之作為證據係屬適當，具有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實一部分，業据被告辛義成於原審坦承不諱（99年度訴緝字第122號卷第24頁、第133頁），並有漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表、行政院海岸巡防署南部地區巡防局第五海岸巡防總隊扣押物品目錄表、高雄市一百噸以上漁船進出港申請書、機漁船（含船員）進出港檢查表、緝獲漁船走私漁產品判定諮詢電話傳真、行政院農業委員會漁業執照、中華民國船舶國籍證書、船筏進出港紀錄一覽表、修改船筏進出港紀錄介面附卷可稽（行政院海巡署南部地區巡防局第五海岸巡防總隊卷第39頁至第41頁、第43頁、第45頁、第47頁、第48頁至第61頁；行政院海巡署南部地區巡防局第五海岸巡防總隊南五總字第0960015394號卷第65頁至第67頁、第73頁至第75頁、第80頁至第86頁、第97頁至第103頁；行政院海巡署南部地區巡防局第五二岸巡大隊卷第1頁至第3頁、第28頁、第45頁至第66頁），足見被告辛義成上開之自白核與事實相符，事證明確，此部分被告辛義成犯行已堪以認定。
二、上開犯罪事實二部分，業據被告辛義成於原審坦白承認（99年度訴緝字第122號卷第24頁、第133頁），並有修改船筏進出港紀錄介面、行政院農業委員會漁業署97年7月11日漁二字第0971214670號函所附航跡資料、漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表、高雄市一百噸以上漁船進出港申請書、行政院農業委員會漁業執照、緝獲漁船走私漁產品判定諮詢電話傳真、行政院農業委員會漁業署97年8月15日漁二字第0971214158號函附資料、國立臺灣海洋大學99年1月11日海漁字第0980015663號函、內政部99年1月29日臺內地字第0990022357號函附卷可憑（海巡署南部地區巡防局卷第51頁至第52頁、第55頁至第56頁、第59頁至第60頁；臺灣高雄地方法院檢察署《下稱高雄地檢署》96年度偵字第30554號卷第12頁；原審97年度訴字第497號卷三第24頁至第190頁、第301頁至第302頁；本院98年度訴緝字第122號卷第105頁至第106頁、第112反面至第113頁、第116頁），足見被告辛義成上開之自白核與事實相符，事證明確，此部分被告辛義成犯行堪以認定。
三、上開犯罪事實三部分，業據被告辛義成於原審坦白承認（99年度訴緝字第122號卷第24頁、第133頁），核與證人即行政院海巡署南部地區巡防局第五海岸巡防總隊中和安檢所隊員 張志遠 、 蔣義龍 於本院前審之證述相符（原審97年度訴字第1027號卷第10頁至第21頁），復有漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表、緝獲漁船走私漁產品判定諮詢電話傳真、高雄市一百噸以上漁船進出港申請書、行政院農業委員會漁業執照、照片、航跡資料、修改船筏進出港紀錄介面附卷足憑（行政院海巡署南部地區巡防局第五海岸巡防總隊南五總字第0970010632號卷第21頁至第40頁；高雄地檢署97年度偵字第5430號卷第14頁至第22頁），足見被告辛義成上開之自白核與事實相符，事證明確，此部分被告辛義成犯行亦堪以認定。
四、按刑法第2條所謂有變更之法律，乃指刑罰法律而言，並以依中央法規標準法第4條之規定制定公布者為限，此觀憲法第170條之規定自明。行政法令縱可認為具有法律同等之效力，但因其並無刑罰之規定，究難解為刑罰法律，故如事實變更及刑罰法律外之法令變更，均不屬本條所謂法律變更範圍之內，自無本條之適用。例如犯私運管制物品進口逾公告數額者，如於行為後裁判時，該私運進口物品，又經行政院依懲治走私條例第2條第4項重行公告，不列入管制物品之內，乃是行政上適應當時情形所為之事實上變更，並非刑罰法律有所變更，自不得據為廢止刑罰之認定，參諸司法院大法官會議釋字第103號解釋謂：「行政院依懲治走私條例第
2條第2項專案指定管制物品及其數額之公告，其內容之變更，對於變更前走私行為之處罰，不能認為有刑法第2條之適用。」之意旨，益可瞭然。按「私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金」、「第一項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之」，懲治走私條例第2條第1項、第3項分別定有明文，行政院據此於92年10月23日修正「管制物品項目及其數額」丙類管制進口項目包括一次私運海關進口稅則第一章至第八章所列之物品及稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過10萬元者（外幣按當時辦理外匯銀行買進價格折算），或重量超過1千公斤者。但報運進口海關進口稅則第一章至第八章所列之物品及稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）等物品，未虛報貨名或產地者，不屬管制進口物品，而於97年2月27日修正為一次私運獎券、彩券或彩票，或原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第一章至第八章所列之物品、稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）等物品之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過10萬元者（外幣按當時辦理外匯銀行買進價格折算），或重量超過1千公斤者，方屬管制進口物品。
然按犯私運管制物品進口逾公告數額者，如於行為後裁判時，該私運進口之物品，又經行政院依懲治走私條例第2條第
3項重行公告，不列入管制物品之內，乃行政上適應當時情形所為之事實上變更，並非刑罰法律有所變更，自不得據為廢止刑罰之認定而諭知免訴（最高法院65年臺上字第2474號判例意旨參照），附此敘明。核被告辛義成就犯罪事實一所為，均係犯懲治走私條例第2條第1項走私罪。被告辛義成與同案被告李文秀、李孟峰、林恆光、高福贏、陳瑞榮、王朱訓分別就附表一所示之犯行，有犯意之聯絡與行為之分擔，應論以共同正犯。被告辛義成就犯罪事實二附表二編號
1、3所為，均係犯懲治走私條例第12條、第2條第1項之走私罪，起訴書雖未論及懲治走私條第12條規定（自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用本條例規定處斷），惟其基本事實同一，法院自得審理，並依法變更起訴法條。至其於附表二編號2所為，則係犯懲治走私條例第2條第
1項走私罪。被告辛義成、夏順葵、蘇明華、林國鈞、葉文浪分別就附表二所示之犯行，有犯意之聯絡與行為之分擔，應論以共同正犯。被告辛義成就犯罪事實三所為，係犯懲治走私條例第2條第1項走私罪。被告辛義成與同案被告李文秀、李孟峰、王朱訓、高福贏、林恆光就此部分犯行，有犯意之聯絡與行為之分擔，應論以共同正犯。被告辛義成所為前述多次走私犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
五、原審適用懲治走私條例第2條第1項、第11條、第12條，刑法第11條、第28條、第51條第5款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第11條規定，並審酌被告辛義成參與私運來路不明之魚貨入臺，未經相關單位之檢疫程序即流入市面販售，自有危害國民身體健康之虞，惟念及被告為漁民，討海維生不易，近年大環境不佳，漁民生活尤為艱困，其私運魚貨入臺，僅為維持一家溫飽，尚非貪圖富裕享受，且尚非大規模之企業化經營，對國民身體健康所造成之風險有限，且犯後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，分別量處如附表一、二之刑，及另一案亦量處有期徒刑3月。又被告辛義成就附表二所示之犯行時間均係在96年4月24日之前，所犯之罪核符中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項之規定，復無同條例第3條規定之除外情事存在，被告雖於98年5月12日經原審發佈通緝，然係於中華民國九十六年罪犯減刑條例施行日即96年7月16日後，合於減刑條件，爰併依同條例第2條第1項第3款之規定，減其宣告刑二分之一，再全部定其應執行之刑為有期徒刑10月。並說明查獲之如附表一、二、四所示漁獲，並非違禁物，且非被告辛義成等人所有之物，係屬船公司所有之物，又中和安檢所人員於採證及拍照存證後即已發還船家領回，未予以查扣，且該漁獲業經賣售等情，業據被告辛義成、李文秀、夏順葵於警詢或原審審理時陳述明確，而本件漁獲係生鮮類食材，不易保存，查獲迄今已相隔數年之久，顯逾一般漁獲合理保存期限，足見該漁獲已不復存在，為避免執行困難，其不予宣告沒收之理由。經核原判決認事用法並無不合，量刑及定執行刑亦屬適當，檢察官上訴謂所查獲之漁貨應予沒收云云，惟查即海昌號船長李文秀於本院審理時陳稱：「（問：是否海昌號的船長？）答：是的」「（問：本件被查獲之漁獲次數依原判決附表一、二、三共10次，每次所被扣案的漁獲後來都是如何處理？）答：漁獲都賣掉了，責付的只有一部分而已，每次查獲時，警方當場都沒有扣下漁獲，我們都是進港之後就拍賣掉了，即使最後1次也都沒有扣押漁獲，是事後補作責付的手續」「（問：你們每次進港時，警方清點你們所進港的漁獲，當時你們是否知道警方會依你們走私的犯行給你們移送？）答：我不知道，如果知道是走私的話，就不敢了」「（問：檢察官起訴海昌號所有的走私的次數，所有的漁獲現在都已經完全不存在？）答：是的」「（問：拍賣的錢後來如何處理？）答：我們漁獲所拍賣獲得的價金都還不夠下次出港的油錢」等語（見100年3月1日本院審判筆錄）；証人即小港區漁會過磅員 洪憲仲 於本院審理時陳稱：「（問：在那裡服務？）答：在小港區漁會擔任過磅員」「（問：本件李文秀的海昌號，在96年7月5日到96年9月4日這一段時間，多次進港被查獲走私犯行，每次進港時，海岸巡防總隊所查獲的漁獲是否都是由你幫忙過磅？）答：是的，每次都是我」「（問：過磅是船長要求你過磅的，還是海岸巡防總隊要你過磅的？）答：因為漁會是依據漁獲收管理費，所以漁船每次進港，所有的漁獲都要過磅，無論是否違法」「（問：就海昌號歷次進港被移送走私的次數，漁獲經過你過磅之後，後來處理的結果如何？）答：過磅完車子就載走了，以後如何我不清楚」「（問：是否過磅完當場就拍賣？）答：過磅完我們就收管理費，之後如何處理我們就不知道」等語（見100年3月1日本院審判筆錄）。因該漁貨於過磅後已銷售處理而滅失，而懲治走私條例並無追繳沒收之規定，且被告辛義成只是船員未負保管之責，是原審未在被告辛義成主文項下諭知沒收，核無不合，本件上訴為無理由，應予駁回。
六、被告辛義成經合法傳喚無正當理由於審判期日不到庭，依法不待其陳述而逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國100年3月15日
刑事第八庭審判長法官洪兆隆
法官郭玫利法官張盛喜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年3月15日
書記官齊椿華附錄本件論罪科刑法條：
懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬──┬──┬───┬────────────────┬──────────┐│編號│出港│進港│出海│漁獲│主文│││日期│日期│船員│││├──┼──┼──┼───┼────────────────┼──────────┤│1│96.6│96.7│李文秀│透抽約10噸、白帶魚約8噸、馬頭魚│辛義成共同犯走私罪，│││.11│.5│李孟峰│約3噸、海大蝦約0.5噸、白口魚約│處有期徒刑參月。│││││林恆光│8噸、海鰻約0.5噸，總計約30噸。││││││高福贏│││││││辛義成│││││││陳瑞榮│││├──┼──┼──┼───┼────────────────┼──────────┤│2│96.7│96.7│李文秀│透抽約3噸、白帶魚約6噸、盤仔魚│辛義成共同犯走私罪，│││.8│.24│李孟峰│約3噸、海大蝦約5噸、 花枝 約8噸│處有期徒刑參月。│││││林恆光│、海鰻約0.2噸、白口魚約4噸，總││││││高福贏│計約19.7噸。││││││辛義成│││││││陳瑞榮│││├──┼──┼──┼───┼────────────────┼──────────┤│3│96.7│96.8│李文秀│透抽約3噸、花枝約1噸、九母約5│辛義成共同犯走私罪，│││.27│.12│李孟峰│噸、海大蝦約0.5噸、下雜約10噸│處有期徒刑參月。│││││林恆光│、海鰻約0.2噸，總計約19.7噸。││││││高福贏│││││││辛義成│││││││陳瑞榮│││├──┼──┼──┼───┼────────────────┼──────────┤│4│96.8│96.9│李文秀│狗母約3噸、透抽約3噸、尖梭約3│辛義成共同犯走私罪，│││.20│.4│李孟峰│噸、海大蝦約0.8噸、紅目鰱約3.17│處有期徒刑參月。│││││林恆光│噸、花枝約2噸、小章魚約4噸，總││││││高福贏│計約18.97噸。││││││王朱訓│││││││辛義成│││├──┼──┼──┼───┼────────────────┼──────────┤│5│96.9│96.1│李文秀│肉魚約80.368噸、雜魚約7.│辛義成共同犯走私罪，│││.6│0.11│李孟峰│89噸、花枝約26.05噸、赤筆約1.8│處有期徒刑參月。│││││林恆光│噸、軟枝約32.042噸、海鰻約1.││││││高福贏│99噸，總計約150.14噸。││││││王朱訓│││││││辛義成│││└──┴──┴──┴───┴────────────────┴──────────┘附表二
┌──┬──┬──┬───┬─────────┬───┬──────┬──────┐│編號│出港│進港│申請作│實際作業漁區│作業│漁獲│主文│││日期│日期│業漁區││船員│││├──┼──┼──┼───┼─────────┼───┼──────┼──────┤│1│96.1│96.1│東經11│豐順66號漁船自臺│夏順葵│章魚約16噸、│辛義成共同犯│││.6│.26│3度10│灣高雄港出海後，於│蘇明華│剝皮魚14噸、│走私罪，處有│││││分北緯│96年1月11日時已由│葉文浪│三目蟹約0.3│期徒刑參月，│││││20度13│越南附近海域向北航│辛義成│噸│減為有期徒刑│││││分│行，96年1月22日位│林國鈞││壹月又拾伍。││││││置在廣東省沿海某處│││││││││靠岸，並從廣東省沿│││││││││海地區返回臺灣地區││││├──┼──┼──┼───┼─────────┼───┼──────┼──────┤│2│96.2│96.3│東經10│如左│夏順葵│白帶魚約8噸│辛義成共同犯│││.27│.24│8度40││蘇明華│、 黑鯧 約6噸│走私罪，處有│││││分北緯││葉文浪│、小卷約6噸│期徒刑參月，│││││17度30││辛義成│、花枝約8噸│減為有期徒刑│││││分││林國鈞││壹月又拾伍日│││││││││。││││││││││├──┼──┼──┼───┼─────────┼───┼──────┼──────┤│3│96.3│96.4│東經10│豐順66號自臺灣高│夏順葵│白帶魚約12噸│辛義成共同犯│││.27│.21│8度42│雄港出海後直接向福│辛義成│、白鯧魚3噸│走私罪，處有│││││分北緯│建省方向航行，於│蘇明華│、小卷約6噸│期徒刑參月，│││││17度│96年4月2日至│葉文浪│、花枝約8噸│減為有期徒刑│││││53分│福建省沿海地區某處││、翻車魚約│壹月又拾伍日││││││靠岸，嗣於96年4││0.5噸、雜魚│。││││││月4日至廣東省沿││約0.3噸、蝦│││││││海地區某處靠岸，自││仁約2噸、馬│││││││該日起至同年月18││頭約1噸│││││││日止均在廣東省沿海│││││││││地區停留移動，並自│││││││││廣東省沿海地區返回│││││││││臺灣地區││││└──┴──┴──┴───┴─────────┴───┴──────┴──────┘附表三
┌──┬──┬──┬───┬───┬────────────────┬──────┐│編號│出港│進港│申請作│作業│漁獲│主文│││日期│日期│業漁區│船員│││├──┼──┼──┼───┼───┼────────────────┼──────┤│1│96.1│96.2│不詳│夏順葵│白帶魚約7噸、白口魚約1.5噸、肉│辛義成無罪。│││.30│.16││蘇明華│魚約0.5噸、花枝約1噸、軟絲約1│││││││葉文浪│噸│││││││林國鈞││││││││辛義成│││├──┼──┼──┼───┼───┼────────────────┼──────┤│2│96.4│96.5│東經11│夏順葵│剝皮魚約0.5噸、海蝦約0.5噸、小│辛義成無罪│││.24│.10│3度10│葉文浪│卷約15噸、小章魚約12噸、海螺約0.││││││分北緯│林國鈞│3噸、油魚約1.5噸││││││20度16│ 劉景春 │││││││分│蘇明華││││││││辛義成│││└──┴──┴──┴───┴───┴────────────────┴──────┘附表四
1.花枝約76,700公斤
2.白口魚約57,930公斤
3.金線魚約31,000公斤
4.肉魚約57,855公斤
5.軟絲約17,225公斤
6.白帶魚10,720公斤（起訴書誤載為10,920公斤，應予更正）