臺灣高等法院104年度上訴字第778號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第778號刑事判決

裁判日期：民國104年05月28日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第778號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告毛庚新上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院一０三年度訴字第一六二號，中華民國一０四年二月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署一０三年度毒偵字第七二八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○於民國九十六年間因施用第一級毒品，經觀察、勒戒及強制戒治後，於九十六年五月三十一日（起訴書誤載為九十六年七月十八日）強制戒治執行完畢。又因過失傷害案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，下同）以一０一年度交易字第一０八０號判決判處有期徒刑二月確定。再因施用第一級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以一０一年度訴字第二二七八號判決判處有期徒刑六月確定。復因施用第一級毒品案件，經臺灣士林地方法院以一０二年度審訴字第一四七號判決判處有期徒刑八月確定，上開三案件經合併定應執行有期徒刑一年。詎其仍不知戒斷毒癮，復基於施用第一級海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於一０二年十月一日或二日上午某時許，在臺北市○○區○○○路○段○○○巷○弄○○○號四樓住處，以將海洛因、甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食其煙霧之方式，同時施用上揭毒品。嗣因另案毒品及過失傷害案未到案執行遭通緝，於同年月四日下午三時許，在臺北市○○區○○路○○號三軍總醫院北投分院前（原判決書誤載為上址住處，應予更正）為警緝獲，經警採集其尿液送驗，結果呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。因認被告甲○○所為，涉犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之施用第一級、第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項亦有所規定。上開規定之立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院七十四年台覆字第十號判例參照）。
三、公訴人認被告甲○○涉有前揭施用毒品之犯行，無非以被告於警詢、偵查中之自白，台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司（下稱台灣尖端公司）出具之濫用藥物尿液檢驗報告、新北市政府警察局永和分局（下稱新北永和分局）查獲違反毒品危害防制條例案件犯嫌代碼對照表及被告之刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、矯正簡表等證據，為其論斷之依據。訊據被告固不否認於上揭時、地施用第一級、第二級毒品，及到案後係親自排尿、裝瓶等事實，但辯稱：警察不應至戒毒場所查緝毒犯，伊在警局有拒絕採尿，但警察一直叫伊喝水並採尿，本案採尿之過程不合法，不得以非法取得之證據論斷被告犯罪等語。
四、經查：
㈠、被告於一０二年十月四日下午，前往臺北市○○區○○路○○號「三軍總醫院北投分院」實施戒癮治療，因另案通緝，為新北市政府警察局永和分局員警在上址醫院門口查緝到案，並於同日下午三時許，在新北市政府警察局永和分局內排放尿液一瓶，簽封捺印後，經警編號為Ｆ0000000；該尿液嗣送臺灣尖端公司鑑定，結果呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應等情，為被告所是認，並有查獲違反毒品危害防制條例案件犯嫌代碼對照表、臺灣尖端公司濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽（見偵卷第五頁、第七頁、第八頁）。被告執前揭情詞置辯，茲有疑問者，乃本案採尿過程是否合乎法律規定，其所取得之證據有無證據能力；若排除該項證據後，是否仍有其他積極證據足以補強被告之自白，而得證明被告犯罪。
㈡、被告在警局並未同意警員採集其尿液：
1.被告於審理中否認曾同意採尿，而警詢筆錄雖記載：「（警員）問：警方於一０二年十月四日，交付於你之所採集之尿液瓶是否為你親手清洗乾淨？尿液是否於你本人檢視下所採集並封緘加蓋？你採集尿液時警方有無全程監視？」、「（被告）答：是我親手清洗乾淨。尿液是我親自排放。警方全程監視。」等語（見偵卷第五頁）。惟經原審勘驗該警詢錄音光碟，警員於詢問上開各語後，被告並無筆錄記載之回答：「是我親手清洗乾淨。尿液是我親自排放。警方全程監視。」之錄音紀錄，此有原審一０四年一月二十一日勘驗筆錄可稽（見原審訴卷第二六四至二六五頁）。就上揭警詢所載之內容與錄音光碟不一之情形，證人即負責警詢中訊問之警員 陳招文 於原審證稱：被告雖然沒有回答，但是被告有點頭，所以筆錄才會這樣記載等語（見原審訴卷第二七四頁）。是縱認本件尿液檢體確係被告親自排放、封緘加蓋，惟尚難以此遽認被告有同意警員採尿，先予陳明。
2.次查，被告於本案移送檢察官時，即陳稱：當日是去三總北投分院美沙冬門診出來，被警查獲，遭警強制採尿，警察在戒毒門診地方抓人是違法等語（見偵卷第四十至四一頁）；於原審亦一再供稱：我那天是通緝被抓到，警察要求我採尿，但我拒絕採尿，但警察一直要我採尿，一直叫我喝水；我說不要排尿，警員說不排尿的話，會拖到我自己的時間，警員並說我等一下去開庭的時候去問檢察官，警員叫我排尿是否是應該的，如果檢察官說不應該，叫警員隨時去開庭，警員都會來，所以我是被騙才排尿，我問檢察官的時候，檢察官說他只叫警員抓通緝，沒有要採尿等語（見原審訴卷第二四五頁反面、第二六五頁、第二七九頁）；於本院審理中亦為相同之陳述，並指：我並非現行犯，警員採尿過程不合法，我一直不願意，但警員說一定要採驗，說我會拖延自己送檢察官之時間等語（見本院卷第二四頁反面、第三一頁反面）。而證人陳招文於原審亦證述被告當時拒絕採尿等語（見原審訴卷第二七一頁背面、第二七二頁）。參以被告 於甫 移送檢察官時，即對檢察官供述上開各語，如被告未在警局表示拒絕採尿，何以一見檢察官訊問即提出警員違法採尿之指述；佐以卷內並無被告同意採尿之證據，是被告辯稱並未同意警員對其採尿，堪以採信。
㈢、本案亦無強制採尿之適用：
1.有關依刑事訴訟法第二百零五條之二強制採尿部分：⑴按刑事訴訟法第二百零五條之二規定：檢察事務官、司法
警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之；此固賦予檢察事務官、司法警察官、司法警察對犯罪嫌疑人或被告身體採證權。但該條規定之立法意旨，乃在偵查階段若非於拘提或逮捕到案時，即為該條所規定之採集行為，將無從有效獲得證據資料，有礙於國家刑罰權之實現，故賦與警察不須令狀或許可，即得干預、侵害被告身體之特例。惟身體檢查處分，係干預身體不受侵犯及匿名、隱私權利之強制處分，適用上自應從嚴。其於干預被告身體外部之情形，須具備因調查犯罪情形及蒐集證據之必要性；於干預身體內部之時，則以有相當理由為必要。此等必要性或相當理由之判斷，須就犯罪嫌疑程度、犯罪態樣、所涉案件之輕重、證據之價值及重要性，如不及時採取，有無立證上困難，暨有無其他替代方法存在之取得必要性，所採取者是否作為本案證據，暨犯罪嫌疑人或被告不利益之程度等一切情狀，予以綜合權衡；於執行採證行為時，就採證目的及採證證據之選擇，應符合比例原則，並以侵害最小之手段為之。法院對於必要性或相當理由之有無，得依職權予以審查，以兼顧國家刑罰權之實現與個人身體不受侵犯及隱私權之保障（最高法院一００年度台上字第三二九二號、九十九年度台上字第四０號判決參照）。亦即檢察事務官、司法警察官或司法警察於調查犯罪情形及蒐集證據運用刑事訴訟法第二百零五條之二所賦予之「處分強制取證」權，必需符合「取證及時性」及有「必要性」或「相當理由」要件下，且適用從嚴，而法院於審理時得依職權予以審查，以兼顧國家刑罰權之實現與個人身體不受侵犯及隱私權之保障。
⑵證人陳招文雖於原審審理中證稱：被告是因另案毒品通緝
，經我們拘提到案，因被告是毒品案通緝，且在和我們聊中提到他一０二年八月施用毒品，另有聞到被告身上有一種奇怪的用葯味道，所以我認為有合理的懷疑，而依刑事訴訟法第二百零五條之二之規定，對其強制採尿云云（見原審訴卷第二七０至二七四頁）。然被告雖因毒品案件執行通緝到案，惟此並不意謂被告於為警逮捕時有施用毒品，尤以被告係在北投醫院戒毒治療後為警緝獲，客觀上並無正在施用毒品之情形；再被告雖於警詢中陳稱：其於一０二年八月有施用毒品等語（見偵卷第四頁），然斯時至被告為警查獲時（即一０二年十月四日）已近二個月，而施用海洛因或甲基安非他命後，經由一般尿液檢出之時間約一至四天，此為司法警察具備之常識，證人為司法警察對此當知之甚明，於施用毒品二個月後再予採尿送驗，當無從驗出，自難以被告陳稱其於一０二年八月有施用毒品乙節，為警察得強制採尿之理由。至證人陳稱：被告身上有說不上來的奇怪用葯味道，惟此僅為其個人主觀之臆測，縱確有此味道，被告甫經醫院治療，身上摻雜味道亦屬正常，況上開採尿之理由亦未見警察記明筆錄中，已難以查考，此外並無任何諸如施用毒品之器具、物品等客觀事證可參，難謂有「相當理由」認為被告有施用毒品，而得強制採尿作為犯罪證據。況施用毒品後，數日內均得於尿液及毛髮中檢出毒品成分，警方非不得報請檢察官准予採集其尿液或毛髮，本案亦無不及時採取，有立證困難之情形。
2.有關依毒品危害防制條例相關規定強制採尿部分：按犯第十條之罪而付保護管束者，或因施用第一級或第二級毒品經裁定交付保護管束之少年，於保護管束期間，警察機關或執行保護管束者應定期或於其有事實可疑為施用毒品時，通知其於指定之時間到場採驗尿液，無正當理由不到場，得報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）許可，強制採驗。到場而拒絕採驗者，得違反其意思強制採驗，於採驗後，應即時報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）補發許可書。依第二十條第二項前段、第二十一條第二項、第二十三條第一項規定為不起訴之處分或不付審理之裁定，或依第三十五條第一項第四款規定為免刑之判決或不付保護處分之裁定，或犯第十條之罪經執行刑罰或保護處分完畢後二年內，警察機關得適用前項之規定採驗尿液。前二項人員採驗尿液實施辦法，由行政院定之。毒品危害防制條例第二十五條第一、二、三項定有明文。查被告前因施用毒品案件，經原審法院以九十五年度毒聲字第一三一號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經原審法院以九十五年度毒聲字第三四六號裁定送強制戒治，於九十六年五月三十一日停止戒治出所，並經臺灣士林地方法院檢察署檢察官於九十六年六月二十一日以九十六年度戒毒偵字第四七號為不起訴處分確定，又因施用第一級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以一０一年度訴字第二二七八號判決處有期徒刑六月確定。復因施用第一級毒品案件，經原審法院以一０二年度審訴字第一四七號判決處有期徒刑八月確定，上開二罪與被告另犯之過失傷害罪（經臺灣新北地方法院以一０一年度交易字第一０八０號判決處有期徒刑二月），定應執行刑有期徒刑一年，並於一０三年八月十六日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。是被告於一０二年十月四日為警採尿時，核非屬警察機關列管之應受尿液檢驗人，此亦有內政部警政署一０三年九月十七日警署刑偵字第○○○○○○○○○○號函可徵（見原審訴卷第五一頁），依上開說明，被告亦非屬得依毒品危害防制條例相關規定強制採尿之人。
㈣、上開未依法定程序取得之證據，是否具有證據能力：
1.按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第一百五十八條之四定有明文。次按刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就㈠違背法定程序之程度。㈡違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。㈢違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。㈣侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。㈤犯罪所生之危險或實害。㈥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。㈦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。㈧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院九十三年台上字第六六四號判例意旨參照）。
2.查警方並未在被告身上查獲任何毒品或施用毒品之器具，僅因被告有毒品前科，及陳稱一０二年八月有施用毒品，即未得被告同意予以採尿，雖無證據證明警員係明知違法而故意為之，然警員上開所為已違反法定程序。再被告所犯者為施用第一、二級毒品罪，法定本刑分別為六月以上五年以下，三年以下有期徒刑之罪，衡其罪刑非重，非屬重罪，且施用毒品僅屬戕害自身之行為，並未侵害他人或國家社會之法益，犯罪所生危害非鉅；且施用毒品後，於數日內均能於尿液或毛髮中檢出毒品成分，亦無保全證據之急迫性，警員自可發通知請被告接受調查，報請檢察官核准採尿，若被告未依通知到案說明，亦可向檢察官聲請核發拘票，並於拘提被告到案後，依刑事訴訟法第二百零五條之二規定，對被告強制採取尿液送驗，而本案依法定程序採取被告尿液送驗後，必然發現其尿液呈毒品陽性反應，而獲得被告施用毒品之證據。查獲之員警未依法定程序為之，自不利被告之訴訟防禦。而本案查獲警員便宜行事，對法定程序，多所忽略，本院依法自應排除因此而取得之被告尿液及因此衍生之鑑驗報告做為證據使用，以使員警心生警惕，注意日後之辦案應確實踐行法律程序之規定。
㈤、臺灣尖端公司之濫用藥物尿液檢驗報告，不得作為證據：⒈學理上所謂毒樹果實理論，乃指先前違法取得之證據，有如
毒樹，本於此而再行取得之證據，即同毒果，為嚴格抑止違法偵查作為，原則上絕對排除其證據能力，此係英美法制理念，我國刑事證據法則並未援引，而係以權衡理論之相對排除為原則。此觀我國刑事訴訟法第一百五十八條之四規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」即明。是除法律另有特別規定不得為證據者外，先前違法取得之證據，應逕依上開第一百五十八條之四之規定認定其證據能力，固無庸論，其嗣後衍生再行取得之證據，倘仍屬違背程序規定者，亦應依前揭規定處理，若為合乎法定程序，然與先前之違法情形，具有前因後果之直接關聯性，則本於實質保護之法理，亦當同有該相對排除規定之適用；倘若後來取得之證據，係由於個別獨立之合法偵查作為，與先前之違法程序不生前因後果關係時，即不生應依法益權衡原則定其證據能力之問題（最高法院九十六年度台上字第四一七七號、一００年度台上字第八五一號、一００年度台上字第五一三五號判決要旨參照）。
2.被告於本案採集之尿液，雖經警以法定程序送交鑑定機關鑑定後製作濫用藥物尿液檢驗報告之書證，然因鑑定之標的物即被告排放採集之尿液，並非符合法定程序或經被告同意而獲取之，此份鑑定報告與先前違法情形，具有前因後果之直接關連性，仍有刑事訴訟法第一百八十五條之四規定之適用。本院斟酌前述侵害被告基本人權之種類及其輕重、犯罪所生之危險或實害、禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果等因素綜合考量後，認仍應排除該份尿液採驗報告書之證據能力，而不得作為認定被告犯罪之證據。
五、綜上事證，本案警員違法採取之尿液及因此送鑑定所得之鑑定報告，依上開說明並無證據能力。而被告於警詢、偵查或審理中之自白，又不得作為有罪判決之唯一依據，公訴人復無提出其他證據以證明被告確有於起訴書所載之時、地施用第一、二級毒品之行為。此外，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告有公訴人所指之犯行，依前揭法條及判例意旨，不能證明被告犯罪，自應諭知無罪之判決。原審調查後，同此認定，為被告甲○○無罪之判決，並無違誤。
六、檢察官不服原判決，上訴略以：刑事訴訟法第八十八條第三項規定，因持有兇器、贓物或其他物件或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者，以現行犯論，不論何人得逕行逮捕之。本案被告甲○○因他案通緝經警逮捕時，因身體散發出明顯吸毒後之奇特氣味，被告並自承吸毒，警方依據多年經驗，判斷其極可能為吸毒後不久的狀態，惟因被告已依另案逮捕中，故本案警方無須為重複之逮捕程序。警方依據刑事訴訟法第二百零五條之二規定，採取被告尿液，乃為調查「本案」毒品犯罪及蒐集證據之必要處分，依法得為證據。縱認本件採尿係屬「另案」之強制處分，惟依實務上對「另案監聽」資料得否採為證據，參酌「另案扣押」、「善意例外」之法理，暨學說上「假設偵查人員向法院申請本案監聽亦會受准許」之理論，認為「另案監聽」所得具有證據能力，依同一法理，本件「另案強制採尿」所獲得之尿液及驗尿報告，亦可為證據，指摘原判決不當云云。惟查：刑事訴訟法第八十八條第三項規定，因持有兇器、贓物或其他物件或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者，以現行犯論，不論何人得逕行逮捕之。係指從客觀之外在事物判斷，可合理推斷犯罪存在而言，非指個人主觀之懷疑，否則警方即可毫無根據，依憑個人主觀好惡，任意對人民進行檢查、蒐證甚至逮捕，殊非立法本旨。本件被告係因判決確定執行受通緝，依刑事訴訟法第九十一條規定，拘提或因通緝逮捕之被告，應即解送指定之處所；如二十四小時內不能達到指定之處所者，應分別其命拘提或通緝者為法院或檢察官，先行解送較近之法院或檢察機關，訊問其人有無錯誤。是警察機關在確認人別無誤後，應儘速將被告解送指定處所，不得任意留置。被告在警詢中固自稱於一０二年八月間曾施用毒品，但此無從於二個月後即十月間之尿液中驗出，不能以上開自白推認被告在通緝到案前，仍有施用毒品之犯行，而得採尿；否則一經有毒品前科，即可懷疑被告有繼續施用毒品之可能而得任意採尿，無庸再依毒品危害防制條例第二十五條規定辦理，則該條規定勢將形同具文，無從適用。至證人陳招文證稱：被告身上有說不上來的奇怪用葯味道云云，惟此僅為其個人主觀之臆測，且未見筆錄記載，真實性已有可疑，難謂有「相當理由」認為被告有施用毒品，而得強制採尿作為犯罪證據，此均如前述，檢察官猶執陳詞指摘，自無可採。至所謂另案監聽、另案扣押所得之證物，得為證據使用之情形，係指有一合法之監聽、扣押為前提，而取得另案證據，得採為證據而言，例如合法採集被告之尿液，鑑定其中有無藥物成分存在，發現被告另涉有施用毒品之情形。而本案被告係受通緝逮捕，僅在強制被告到案接受執行，並不涉及案件偵查、採證，自無合法之「前案」存在，與前述另案監聽、另案扣押之情形並不相同。本件係警員利用被告身體受拘束期間，在無相當理由及急迫情形下，以釣魚方式，擅自違反被告意願採尿送驗，依前揭各節說明，不能認有證據能力，而得為論斷被告犯罪之依據。本件除被告之自白外，查無其他補強證據證明被告有公訴意旨所指施用毒品之犯罪，依法應為被告無罪之判決，檢察官上訴所指各節，並無理由，應駁回之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。
中華民國104年5月28日
刑事第二庭審判長法官蘇素娥
法官胡宗淦法官鄭水銓以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官洪宛渝中華民國104年5月29日