臺灣高等法院103年度上訴字第2841號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第2841號刑事判決

裁判日期：民國104年05月28日

裁判案由：妨害風化

臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第2841號上訴人即被告 楊順發 指定辯護人 陳志勇 律師（義務辯護）上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣新北地方法院102年度訴字第1953號，中華民國103年8月20日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵續字第443號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、楊順發①前因強盜等案件，經臺灣臺北地方法院以94年度訴字第1368號判決判處強盜罪部分有期徒刑6年6月、恐嚇取財罪部分有期徒刑10月；上訴後經本院以95年度上訴字第86號刑事判決駁回恐嚇取財罪部分之上訴，並撤銷強盜罪部分之判決，改判處有期徒刑6年6月，且均確定。楊順發②另因妨害自由案件，經臺灣臺北地方法院以96年度易字第838號判決判處有期徒刑2月確定。上開①②所示罪刑，嗣經本院以96年度聲減字第2279號刑事裁定，將①所示恐嚇取財罪部分罪刑減為有期徒刑5月、②所示罪刑減為有期徒刑1月，復與①所示強盜罪部分之有期徒刑6年6月併合處罰，定應執行有期徒刑6年8月確定，並於民國99年7月9日假釋出監，且於101年1月26日假釋期滿，未經撤銷假釋，以已執行論。
二、緣陳○玲（真實姓名年籍詳卷，因其告訴意旨認楊順發涉犯人口販運罪嫌，爰不予揭露其個人身分資訊）曾經從事性交易工作，而後轉職開始經營檳榔攤及滷味店，然因經營不善，有資金週轉需求，乃透過楊順發於報紙刊載之放款廣告結識楊順發，並向楊順發陸續借款新臺幣（下同）約二十餘萬元。嗣陳○玲為籌措資金清償上開借款以及其他債務，決定開設按摩工作室再次從事性交易工作。詎楊順發為使陳○玲從事性交易賺取收入償還上開借款本金及利息，並以出資墊付按摩工作室各項費用而從陳○玲各次性交易所得中賺取補貼或利息等名目，基於意圖使女子與他人為性交行為而容留以營利之犯意，於101年9月10日與不知情之 葉富美 相約在臺北市○○區○○○路○段○○○號之某廟宇見面，且偕同陳○玲前來，一同洽談向葉富美承租位於新北市○○區○○街○○○○○號2樓B室之房屋（下稱忠孝街房屋，起訴書漏載「B室」）事宜，並向葉富美佯稱其與陳○玲為男女朋友，欲承租忠孝街房屋作為住家使用，葉富美因而同意出租。楊順發旋提領現金，當場支付9月份租金7500元以及押金15000元予葉富美，而出資承租忠孝街房屋供陳○玲作為性交易之場所，復以陳○玲之名義與葉富美簽立租賃契約，惟承租人收執之租賃契約則由楊順發保管。楊順發更出資1萬餘元，購買按摩床、性感服裝、鞋子等物，供陳○玲置於忠孝街房屋作為性交易時使用。乃陳○玲開始在忠孝街房屋以每次3000元之代價，與不特定男客進行性交行為之性交易合計60次（每日3次，共20日）；其間楊順發亦多次接送陳○玲前往忠孝街房屋從事性交易，並曾入內打掃忠孝街房屋。楊順發復於101年10月12日在報紙上刊登「徵按摩師傅」之廣告，擬再招募他人在忠孝街房屋內從事性交易工作，且於101年10月17日以匯款之方式給付10月份租金7500元予葉富美。嗣員警於101年10月下旬接獲忠孝街房屋內有不法行為之檢舉，乃通知葉富美一起前往忠孝街房屋查看，適陳○玲在附近早餐店用餐，經員警詢問後，陳○玲雖稱忠孝街房屋內無不法情事，然葉富美仍向陳○玲表示欲終止租賃契約。數日後楊順發隨即清空忠孝街租屋處，並於101年10月26日獨自與葉富美見面辦理退租事宜，將鑰匙、租賃契約以及清空後之忠孝街房屋交還葉富美，且向葉富美取回押金15000元以及按照日數比例退還之10月份租金。而陳○玲認為楊順發清空忠孝街房屋時亦取走其所有之物品，旋於101年10月26日向警方報案表示遭楊順發竊取財物，後經檢察官於偵辦楊順發所涉竊盜等犯嫌過程中，查悉上情。
三、案經陳○玲訴由新北市政府警察局中和第一分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分：按對於不起訴處分之聲請再議，限於有告訴權人，且實行告訴者，方得為之（司法院院字第1576號解釋參照）。又不起訴處分已確定者，非有刑事訴訟法第420條第1項第1款、第2款、第4款或第5款所定得為再審原因之情形或發現新事實或新證據者，不得對同一案件再行起訴，同法第260條定有明文；是不起訴處分確定後，檢察官以發現新事實或新證據者，自得再行起訴，乃當然之解釋。又按依刑事訴訟法第260條第1款規定，發見新事實或新證據者，得對於不起訴處分已確定之同一案件再行起訴，此款規定並包括因傳訊證人發見新證據之情形在內，檢察官依據證人之證言對被告為不起訴處分確定後，再行傳訊同一證人，如該證人為與前案證言相異之證言，足認被告有犯罪嫌疑者，仍難謂非發見新證據（最高法院74年度台上字第4114號裁判要旨參照）。經查，陳○玲告訴被告楊順發涉嫌竊盜、重利、圖利強制使人為性交等犯行，前經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以犯罪嫌疑不足為由，於102年5月29日以101年度偵字第31278號為不起訴處分，並於102年7月3日送達予告訴代理人、於同年月5日寄存送達予陳○玲等情，有上開不起訴處分書及該署送達回證在卷可稽（見偵字第31278號卷第72至76頁）。然陳○玲已於102年6月29日死亡乙節，有臺灣新北地方法院檢察署102州甲字第7306號相驗屍體證明書在卷可證（相字第858號卷第31頁）；故上開不起訴處分於陳○玲死亡後，已無得聲請再議之人。檢察官原應依刑事訴訟法第256條第3項依職權將被告所涉刑法第231條之1第1項重罪部分逕送臺灣高等法院檢察署檢察長再議，惟因他人以陳○玲名義於102年7月10日具狀聲請再議，臺灣高等法院檢察署檢察長遂以偵查尚未完備為由，撤銷上開不起訴處分，命令臺灣新北地方法院檢察署檢察官續行偵查，有臺灣高等法院檢察署檢察長102年度上聲議字第5666號命令、陳○玲署名之刑事聲請再議狀在卷可憑（見偵續字第443號卷第2、4、5頁）；是上開有瑕疵之再議程序，能否阻斷上開檢察官不起訴處分確定，即非無疑，惟檢察官於發回續查後，除再次訊問被告，取得被告就本件妨害風化犯行之新供述外，亦傳喚新證人葉富美、 翁靖斐 等人具結證述，而發現原不起訴處分前未經調查斟酌之新證據存在，揆諸前揭說明，本件應合於刑事訴訟法第260條第1款不起訴處分確定後得再行起訴之規定。準此，上開檢察官不起訴處分書告訴意旨欄所載被告涉嫌刑法第231條之1第1項犯行，雖與本件檢察官起訴書犯罪事實欄所載刑法第231條第1項前段犯行，兩者時間相當、地點一致，且從事性交易者皆為陳○玲，固屬同一案件；惟檢察官於不起訴處分後，既已調查發現新證據，無論上開不起訴處分是否業已確定，揆諸上開說明，本件既已經檢察官合法起訴，本院應為實體判決。
二、證據能力部分：
（一）證人葉富美、 李冠維 、 吳立國 於原審之證述，業經具結（見原審卷第179-181頁），並非被告以外之人於審判外之陳述，均有證據能力。至被告於偵查中雖提出一紙記載：「本人吳立國因陳○玲是好朋友，因有些因素而受陳○玲委託出庭作偽證」等語（見偵續字第443頁第91頁），惟證人吳立國已於103年6月25日出庭作證，本院所引用者為證人吳立國於原審之證述，且證人吳立國於原審證述意旨略以：（上開書證內容）不是伊的本意等語（見原審卷第161頁），上開書證，認不得為有利於被告之認定。
（二）次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並為強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，相關傳聞證據亦均具有證據能力。本件下列所引用供述證據部分，因檢察官、上訴人即被告及其辯護人於本院準備程序時均未予爭執其證據能力（見本院卷第61-62頁），至被告於本院審理時雖陳稱證人陳○玲、吳立國證述不實在等語（見本院卷第77-78頁），係關於證明力之爭執，尚難認係對上開證人證述之證據能力聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
（三）查本案以下所引之非供述證據，本院審酌該等證據核無違法取證或證明力顯然過低之情事，以之為並無不適當之情形，自均得為證據。
三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據上訴人即被告楊順發固不否認於101年9月10日陪同陳○玲向葉富美承租忠孝街房屋成立按摩工作室，並借款予陳○玲支付租金、押租金，另借款予陳○玲購置按摩床、衣服、鞋子等物，供陳○玲置於忠孝街房屋工作使用，且多次接送陳○玲往返忠孝街房屋工作，亦曾進入忠孝街房屋打掃，更於報紙上刊登徵按摩師之廣告等情，惟矢口否認有何妨害風化犯行，於原審辯稱意旨略以：忠孝街房屋不是伊租的，是陳○玲所承租，伊只是借錢給陳○玲支付租金與押租金，購買按摩床、衣服、鞋子等物的錢也是伊借給陳○玲，伊與陳○玲沒有說好每個客人抽900元，陳○玲只說賺到錢會還給伊，但陳○玲在忠孝街房屋工作這段期間都沒有還伊錢，而一開始伊不知道陳○玲在忠孝街房屋從事的按摩工作跟色情有關，後來是陳○玲告訴伊才知道，之後因為中和離陳○玲板橋住處太遠，她要回板橋那邊自己做按摩云云。於本院辯稱略以：伊沒有圖利，伊當初不是要提供房子給陳○玲，是借錢給她做按摩工作室，承租人是陳○玲，不是伊云云。惟查：
（一）被告與陳○玲於101年9月10日與葉富美相約在臺北市○○區○○○路○段○○○號之某廟宇見面，洽談向葉富美承租忠孝街房屋之事，被告與陳○玲自稱為男女朋友關係，欲承租忠孝街房屋處作為住家使用，葉富美乃同意之，被告旋至附近金融機構自動櫃員機提領現金，支付第一個月租金及相當於兩個月租金之押租金予葉富美，且以陳○玲名義與葉富美訂立租賃契約，第二個月租金則是以轉帳之方式給付，嗣葉富美於101年10月下旬接到員警通知，表示有人檢舉忠孝街房屋內有不法情事，葉富美即陪同員警前往忠孝街房屋查看，適陳○玲在附近早餐店用餐，陳○玲雖向員警稱忠孝街房屋內並無不法行為，然葉富美認為此情形已造成其困擾，便向陳○玲表示欲終止租約，被告旋於
101年10月26日獨自與葉富美處理退租事宜，將清空後之忠孝街房屋以及承租人收執之租賃契約書交還葉富美，並由被告收取葉富美所退還之押租金以及按日數比例退還之10月份租金等情，業據證人即忠孝街房屋出租人葉富美於偵訊及原審審理時證述在卷（見偵續字第443號卷第58至60頁，原審卷第140至149頁）；核與被告供述之租屋與退租過程一致；並與證人陳○玲於偵訊時證稱意旨略以：伊跟房東說被告是伊男朋友才順利承租忠孝街房屋，但伊實際上沒有跟被告交往，伊不知道房東電話等語相符（見偵續字第443號卷第74頁背面之勘驗筆錄，原訊問筆錄見偵字第31278號卷第25頁）；並有被告提出由葉富美於101年10月26日書立表示忠孝街房屋之租金及押租金皆由被告給付，故租賃契約終止時亦退由被告收執之紙條1紙在卷可稽（見偵字第31278號卷第10頁），以及被告於101年10月17日轉帳7500元給付10月份租金之國泰世華銀行帳戶存摺內頁影本1份在卷可參（見偵字第31278號卷第33頁）。至被告辯稱其只是單純借錢給陳○玲，忠孝街房屋是陳○玲自己承租云者；然與被告於偵訊時供稱意旨略以：因陳○玲想做按摩工作室，伊與房東聯絡，伊承租忠孝街房屋，伊是用伊國泰世華銀行帳戶以轉帳方式給付租金給房東；從一開始打合約，租賃契約就在伊這邊等語（見偵字第31278號卷第26頁，偵續字第443號卷第36、37頁），顯相齟齬。而被告遭陳○玲提出竊取忠孝街房屋內財物之告訴時，原本堅稱忠孝街房屋係其所承租，並積極提出房東葉富美書立之字據及其轉帳支付租金使用之國泰世華銀行存摺內頁影本為據，俟檢察官具體訊問被告有無媒介性交易之妨害風化犯嫌後（見偵續字第443號卷第40頁），被告始改稱陳○玲在忠孝街房屋從事性交易與其無關，其只是單純借錢讓陳○玲開設工作室云云（見偵續字第443號卷第67、68頁）；足見被告翻異前詞之舉，意在飾卸其妨害風化之責。參以被告非僅親自與房東葉富美洽談租賃忠孝街房屋之事，並自行支付租金與押租金，更單獨持承租人收執之租賃契約書出面處理忠孝街房屋退租事宜，事證如前，俱徵忠孝街房屋應係被告所承租，陳○玲僅為名義上之承租人。故被告辯稱忠孝街房屋非其承租云者，自難憑採。
（二）又忠孝街房屋之承租目的，係供陳○玲在內從事性交易乙節，業據證人陳○玲於偵訊時證述明確（見偵續字第443號卷第74頁背面勘驗筆錄，原訊問筆錄見偵字第31278號卷第25頁）；被告亦供稱意旨略以：伊看過男客到忠孝街房屋；陳○玲說她在網路上很有名，伊上網查詢看到網友討論提到冰火五重天、泰國浴洗澡； 伊有 在忠孝街房屋內看到保險套，陳○玲工作時穿的衣服布料很少，伊就知道陳○玲在做性交易等語（見偵續字第443號卷第37、38頁）。核與證人即陳○玲之友人吳立國於原審審理時證稱意旨略以：伊進去過陳○玲在忠孝街房屋所經營之工作室，內有按摩床、性感服裝等物，伊知道陳○玲在忠孝街房屋內從事非法色情工作等語（見原審卷第155頁）；暨證人Ａ於偵訊時證稱意旨略以：陳○玲說她在忠孝街房屋內工作，一個客人收3000元，應該有包含全套；與客人洗澡、並做性行為；伊有進去過忠孝街房屋，裡面有按摩床、保險套、性感衣服等物，可以看得出是從事性交易之場所等語（見偵續字第443號卷第52、53頁）若合符節。甚且被告於偵查中自承意旨略以：告訴人做性交易20幾天就沒做，性交易代價，從網路上看，1人收費是2、3千元等語（見偵續字第443號卷第38頁），足認陳○玲在忠孝街房屋內，有與不特定之男客以每次3000元之代價，從事性交行為之性交易。另被告自承陳○玲在忠孝街房屋工作使用之按摩床、衣服、鞋子等物之購買費用，均係其所支付等情（見偵字第31278號卷第27頁，偵續字第443號卷第37、38頁），與證人吳立國於原審審理時所為關於陳○玲生前陳述內容之證述一致（見原審卷第156頁）；且被告復自承意旨略以：其曾載送陳○玲往返忠孝街房屋上下班，並入內打掃忠孝街房屋等情（見偵續字第443號卷第37、68頁，原審卷第195頁背面），亦與證人吳立國於原審審理時證稱略以：伊有時候會在忠孝街房屋遇到被告，有時候是在樓下，也曾在見到被告在忠孝街房屋內打掃等語（見原審卷第157頁）悉相符合。又被告在報紙上所刊登之廣告，其上確有「限北部地區、助你渡難關、息低、保密、另徵按摩師傅」等內容，有101年10月12日工商時報1紙在卷可憑（見板檢101偵31278卷第51頁）；被告亦供承意旨略以：伊一開始就有刊登報紙廣告在借錢，後面「另徵按摩師傅」那句是陳○玲提議，伊就同意刊登等語（見偵續字第443號卷第36頁，原審卷第194頁背面）。可知被告對於陳○玲在忠孝街房屋從事性交易之事，非僅出資承租場所、購置器具，更親力親為接送、打掃及招募之工作，參與程度暨深且廣。再證人陳○玲於偵訊時證稱意旨略以：伊欠楊順發高利貸，之前做過八大行業，楊順發叫伊賣身他要抽頭來還他錢等語（見偵續字第443號卷第74頁背面勘驗筆錄，原訊問筆錄見偵字第31278號卷第25頁）；且陳○玲於另案中以被告身分供稱意旨略以：楊順發是高利貸，伊傳簡訊給楊順發的意思是伊不想做工作室幫他賣，他要伊賣身，因為伊有跟楊順發借高利貸，伊還不出來，只能繳利息等語（見原審卷第111至114頁之勘驗筆錄，原警詢及訊問筆錄見偵字第23616號卷第2至4、16、17頁）；核與證人吳立國、李冠維（即陳○玲經營滷味店之合夥人）於原審審理時、證人即被告之前配偶翁靖斐於偵訊時均證稱意旨略為：陳○玲積欠被告款項等情（見偵續字第443號卷第53、65頁，原審卷第151至154、170頁）大致相符。而被告於原審審理時亦供稱略以：忠孝街房屋租金、押租金、內部按摩床等物之款項是伊墊付的，這部分沒有談到利息，陳○玲說賺到錢會補貼伊；陳○玲欠伊的款項，是10萬元、5萬元（以吳立國名義借）、5萬元（以李冠維名義借）；及伊以轉帳的方式轉給陳○玲約7、8萬元；前二筆款項有一、二個月未還任何本金跟利息，但因借款時間還沒到，伊於101年9月10日承租房屋等語（見原審卷第194至197頁）。俱徵被告承租忠孝街房屋、購置按摩床等物、接送陳○玲上下班之目的，自始即為使陳○玲在忠孝街房屋內從事性交易賺取金錢，並意圖以收取墊付開設按摩工作室資金之補貼及其他欠款本息等名目，從陳○玲之性交易所得中分取利潤甚明。故被告辯稱其一開始不知道陳○玲在忠孝街房屋內從事性交易云者，亦不可採。
（三）關於陳○玲在忠孝街房屋內性交易之次數，被告於偵訊時供稱意旨略以：陳○玲在忠孝街房屋工作約20幾天，一天客人3、4個等語（見偵續字第443號卷第37頁）。且證人吳立國於原審審理時證稱：陳○玲在忠孝街房屋工作大概
1、2個月，每天所接客人起碼有3個等語（見原審卷第159頁背面）。另由陳○玲於102年1月9日傳送予被告之行動電話簡訊內有「你說我做99個你所抽的部分是八萬九千一」等字句以觀（簡訊翻拍照片見調偵字第1226號卷第25頁），證人陳○玲係表示其共為被告從事99次性交易等情。
上開三者供證內容雖非一致，然基於罪證有疑，利歸被告之原則，應採三者合致之最低標準，即陳○玲在忠孝街房屋共從事性交易工作共20日，每日從事性交易行為有3次，合計為60次性交易。
（四）公訴意旨雖認被告有從陳○玲每次性交易所得中抽取900元金額等情，然被告始終堅稱其未收得任何陳○玲之性交易所得。而證人陳○玲固指陳被告自其各次性交易所得中抽成，但從未具體證述被告抽成之具體金額。至證人吳立國於原審審理時關於被告抽成證述，係聽聞陳○玲而來，且陳○玲於102年1月9日傳送予被告之上開行動電話簡訊，實質上皆屬陳○玲之陳述，而上開單一證述既乏其他證據可佐，自難憑為不利被告之認定。惟刑法第231條第1項之引誘、容留、媒介性交易營利罪，係以行為人出於此犯罪之故意，而引誘、提供場所或媒介性交、猥褻，欲藉此獲利，即為該當。細繹本罪相關人員，計有三方，而自行為人之角度，觀察其和另二方之關連性，則有內部與外部關係二種，亦即行為人與其所引誘、容留、媒介之人（包括男性及女性）間，存在一內部關係，重點在於行為人具有引誘、容留、媒介之作為；而行為人和性交易之顧客間，則構成一外部關係，重點在於營利，且係藉上揭內部關係作為手段，以達到外部關係獲得財產上利益之目的，但祇以營利意思對外為表示已足，不以果已獲利為必要。至於上揭內部人員之間，就外部之獲利如何分配，無論方式、名目、多寡、有無、直接、間接，均於行為人之犯罪成立，不生影響。而行為人以外之顧客與受引誘、容留、媒介之男女間，是否已為性交或猥褻之行為，更非所問，乃不待言（最高法院101年度台上字第885號刑事判決意旨參照）。準此，本件雖查無證據證明被告業已從陳○玲性交易所得中抽成之舉，然陳○玲各次與不特定之男客為性行為時，既有向男客收取費用而獲有財產上之利益，被告知悉上情，猶提供忠孝街房屋容留陳○玲在內為性交易，其外部關係即合於「營利」之要件。是被告於原審審理時供稱：伊幫陳○玲出錢租忠孝街房屋，甚至幫陳○玲買按摩工作室的生財器具或衣服，是因為伊借錢就是賺利息，伊有利益可得，現在借陳○玲越多，就可以獲得越多的利息等語（見原審卷第196頁）；形式上雖以墊付設立按摩工作室之成本、進而收取利息或補貼為名目，仍無礙於被告有營利意圖之認定，況被告事實上是否業已分得陳○玲之性交易收入，亦無礙於其有無營利意圖之認定。
（五）綜上所述，被告所辯，顯係卸責飾詞，不足採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定。
四、論罪科刑：
（一）核被告楊順發所為，係犯刑法第231條第1項前段（公訴意旨漏載「前段」）之圖利容留性交罪。
（二）又刑法第231條第1項之圖利容留性交罪，於行為人意圖營利而容留男女與他人為性交行為時，其犯罪即已完成，縱行為人數次之圖利容留性交行為相隔甚短，其數次之犯行仍屬獨立犯罪，而非前次犯罪行為之繼續；此觀94年2月2日修正前（95年7月1日起施行）刑法第231條第2項規定：
「以犯前項之罪為常業者，處1年以上7年以下有期徒刑…」，既然有此常業犯之規定，則數次犯第1項之圖利容留性交或猥褻罪，即為各自獨立評價之數罪，否則即無制定常業犯處罰之必要。另刑法於上開修正公布時，已刪除第56條連續犯之規定，並因配合此修正，同時刪除刑法第231條第2項常業犯之規定，其立法目的即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，行為人其在刑法修正施行後之多次犯行，除認符合接續犯之要件外，則應按其實際行為次數，一罪一罰。實無從憑以認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故上開罪責，難認係集合犯之包括一罪，亦即應依實質競合予以併合處罰。準此，被告租賃忠孝街房屋供陳○玲在內從事性交行為之性交易，並有向男客收取費用，合計60次等節，已認定如前；而忠孝街房屋內僅有陳○玲一人在內與男客從事性交易，各次性交易自無時空重疊可言；且有無男客前來忠孝街房屋從事性交易，係取決於各個男客之意願，甚屬隨機，且非固定，難謂被告提供忠孝街房屋容留陳○玲在內從事性交易工作之始，主觀上即已預見陳○玲從事性交易之具體次數。況刑法第231條第1項之圖利容留性交罪，其本質上亦不必然有數個同種類行為反覆實行，詳如前述。是被告所犯上開60次圖利容留性交犯行，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，即不符合接續犯或集合犯之要件，而屬犯意各別，應予分論併罰。
（三）再被告有如事實欄所載之犯罪科刑及執行紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可參，其於受有期徒刑之執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之上開60罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
五、原審以被告犯行事證明確，而適用刑法第231條第1項前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、刑法施行法第1條之1第1項、第2項後段等規定，並審酌被告容留女子與他人為性交以牟利，影響社會風氣，所為顯屬非是，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度，及犯罪後之態度等一切情狀，分別量處有期徒刑4月，並參酌被告自陳其以借貸款項予不特定人收取利息為業，且有能力借款予他人之經濟狀況，諭知如易科罰金之折算標準；復定其應執行之刑，並依被告上開經濟狀況諭知如易科罰金之折算標準。另說明：被告購買後置於忠孝街房屋內供性交易使用之按摩床、性感衣服等物，均未扣案，且陳○玲生前與被告對於該等物品所有權之歸屬已有爭執，而上開物品均非違禁物、亦非義務沒收之物，爰不予宣告沒收。核其認事、用法俱無違誤，量刑亦稱妥適。
六、被告自行具狀及辯護人為被告上訴意旨略以：（一）告訴人向被告借款，已有相當能力還款，被告不需要告訴人去從事不法還款；被告一開始不知道告訴人從事不法行為，被告係依告訴人之請求幫忙；本件沒有真實的客戶與告訴人發生不法，原審以假設方式判決；（二）被告主觀上並無營利之意圖，僅單純借款予告訴人，並無抽成行為，客觀上被告亦無容留之行為，被告僅陪同告訴人陳○玲承租房屋，是告訴人請求被告幫忙資金開按摩工作室，被告一開始並不知情告訴人工作室從事不法行為，另刊登廣告是自己要借款他人用的，幫告訴人刊登在被告旁的刊登欄是告訴人要求的，不是被告本意，與被告無關。告訴人四處向人借錢，亦向李冠維騙取被告滷味店股權，並向李冠維騙取30萬元，又叫吳立國向被告借5萬元，且被告與告訴人間因金錢糾紛，互告詐欺、妨害性自主、重利、竊盜、恐嚇，兩人結怨甚深，告訴人之指訴係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。（三）又證人吳立國是告訴人之男友，然並非每天都在上開承租之房屋，既非親見親聞之人，原判決以證人吳立國之證述認定被告觸犯60次圖利容留性交行為，亦非妥適。縱認被告觸犯圖利容留性交罪，在刑法概念上，應認為包括的一罪，僅接受一次刑法之評價為已足，原判決以60次圖利容留性交行為論處，自不適法云云。惟查：（一）被告對於陳○玲在忠孝街房屋從事性交易之事，非僅出資承租場所、購置器具，更親力親為接送、打掃及招募之工作，自始即為使陳○玲在忠孝街房屋內從事性交易賺取金錢，並意圖以收取墊付開設按摩工作室資金之補貼及其他欠款本息等名目，從陳○玲之性交易所得中分取利潤，業據認定如前，本件雖查無證據證明被告業已從陳○玲性交易所得中抽成之舉，然陳○玲各次與不特定之男客為性行為時，既有向男客收取費用而獲有財產上之利益，被告知悉上情，猶承租提供忠孝街房屋容留陳○玲在內為性交易，其外部關係即合於「營利」之要件，形式上被告雖以墊付設立按摩工作室之成本、進而收取利息或補貼為名目，仍無礙於其有營利意圖之認定，況被告事實上是否業已分得陳○玲之性交易收入，亦與其有無營利意圖無涉。（二）關於陳○玲在忠孝街房屋內性交易之次數，係參酌被告於偵訊時之供述、證人吳立國於原審之證述、及陳○玲於102年1月9日傳送予被告之行動電話簡訊而為認定，並採有利於被告之認定，已如前述；（三）次按，所謂集合犯，乃其犯罪構成要件中，本就預定有多數同種類之行為將反覆實行，立法者以此種本質上具有複數行為，反覆實行之犯罪，認為有包括一罪之性質，因而將此種犯罪歸類為集合犯，特別規定為一個獨立之犯罪類型，例如營業犯、收集犯、常業犯……是。從而集合犯之成立，除須符合上開客觀條件及行為人主觀上須出於一個決意外，該自然意義之複數行為，在時、空上並應有反覆實行之密切關係，依社會通念，客觀上認為以包括之一罪評價較為合理者，始與立法之意旨相符。原刑法第231條第2項意圖營利而媒介性交為常業之規定，業於94年2月2日修正刪除，00年0月0日生效施行，該修正係配合刑法修正廢除連續犯、牽連犯之規定，將該罪有關集合犯型態之常業犯予以刪除，乃因常業犯本含有連續犯之性質，為變相之連續犯，其嚴重性較諸連續犯更大，在連續犯之規定刪除後，將刑法分則關於常業犯之規定亦全數刪除，以免產生常業犯之處罰輕於數罪併罰之不公平情形。則該法第231條之意圖營利媒介性交罪，自無解為集合犯而論以一罪之餘地，乃屬當然（最高法院99年度台上字第4395號裁判要旨），經查，本件被告所犯上開60次圖利容留性交犯行，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，即不符合接續犯或集合犯之要件，而屬犯意各別，應予分論併罰，理由亦已說明如前，是被告提起上訴猶執前詞否認犯罪，仍主張是包括一罪云云，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中華民國104年5月28日
刑事第五庭審判長法官王敏慧
法官黃潔茹法官吳淑惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李文傑中華民國104年6月5日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第231條：
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。