裁判字號：臺灣士林地方法院103年訴字第162號刑事判決
裁判日期：民國104年02月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決103年度訴字第162號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告毛庚新上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
103年度毒偵字第728號），本院判決如下：
主文甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○於民國96年間因施用第一級毒品，經觀察、勒戒及強制戒治後，於96年5月31日（起訴書誤載為96年7月18日）強制戒治執行完畢。又因過失傷害案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，下同）以101年度交易字第1080號判決處有期徒刑2月確定。再因施用第一級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以101年度訴字第2278號判決處有期徒刑6月確定。復因施用第一級毒品案件，經臺灣士林地方法院以102年度審訴字第147號判決處有期徒刑8月確定，上開3罪合併定應執行有期徒刑1年。詎其仍不知戒斷毒癮，復基於施用第一級海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102年10月1日或2日上午某時許，在其臺北市○○區○○○路○段○○巷○弄○○號4樓住處，以將海洛因、甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食其煙霧之方式，同時施用上揭毒品。嗣因另案毒品及過失傷害案未到案執行遭通緝，於同年月4日下午3時許，在上揭住處為警緝獲，經警採集其尿液送驗，結果呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項亦有所規定。上開規定之立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。
雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院74年台覆字第10號判例參照）。
三、本案公訴人認被告甲○○涉有前述之犯行，係以被告於警詢、偵查中之自白，台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司（下稱台灣尖端公司）出具之濫用藥物尿液檢驗報告、新北市政府警察局永和分局（下稱新北永和分局）查獲違反毒品危害防制條例案件犯嫌代碼對照表及被告之刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、矯正簡表為其主要論據。訊據被告固不否認於上揭時、地施用第一級、第二級毒品，及到案後係親自排尿、裝瓶等事實，惟辯稱：我有拒絕採尿，但警察一直叫我喝水並採尿，本案採尿過程不合法等語。
四、查被告於102年10月4日下午3時許，在新北永和分局內，排放尿液1瓶，並簽封捺印，經警編號為F0000000，該尿液嗣送台灣尖端公司鑑定，結果呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應等情，為被告所是認，並有查獲違反毒品危害防制條例案件犯嫌代碼對照表、台灣尖端公司濫用藥物尿液檢驗報告在卷（見偵查卷第5、7、8頁）可徵，茲有疑問者，乃本案採尿過程是否合乎法律規定，所取得之證據有無證據能力，若排除該證據後，是否仍有其他積極證據足以證明被告犯罪。經查：
（一）被告在警局並未同意警員採集其尿液：
1.被告警詢筆錄雖記載：「（警員）問：警方於102年10月4日，交付於你之所採集之尿液瓶是否為你親手清洗乾淨？尿液是否於你本人檢視下所採集並封緘加蓋？你採集尿液時警方有無全程監視？」、「（被告）答：是我親手清洗乾淨。尿液是我親自排放。警方全程監視。」等語（見偵卷第5頁），惟經本院勘驗該警詢錄音光碟，警員於詢問上開各語後，被告並無筆錄記載之回答：「是我親手清洗乾淨。尿液是我親自排放。警方全程監視。」之語，此有本院勘驗筆錄可佐（見本院訴卷第264-265頁），就警詢詢問上揭筆錄之記載與錄音光碟不一乙情，證人即警員丙○○則證述：被告雖然沒有回答，但是被告有點頭，所以筆錄才會這樣記載等語（見本院訴卷第274頁）。依上縱可認尿液是為被告親自排放、封緘加蓋，惟尚難以此遽認被告有同意警員採尿，先予陳明。
2.次查，被告於本案移送檢察官時，即陳稱：當日是去三總北投分院美沙冬門診出來，被警查獲，遭警強制採尿，警察在戒毒門診地方抓人是違法等語（見偵卷第40-41頁）；於本院亦一再供稱：我那天是通緝被抓到，警察要求我採尿，但我拒絕採尿，但警察一直要我採尿，一直叫我喝水；我說不要排尿，警員說不排尿的話，會拖到我自己的時間，並說警員說我等一下去開庭的時候去問檢察官，警員叫我排尿是否是應該的，如果檢察官說不應該，叫警員隨時去開庭，警員都會來，所以我是被騙才排尿，我問檢察官的時候，檢察官說他只叫警員抓通緝，沒有要採尿等語（見本院訴卷第245頁背面、
265、279頁）。證人即詢問被告警詢筆錄之警員丙○○於本院亦證述被告當時拒絕採尿等語（見本院訴卷第271頁背面、第272頁），參以被告 於甫 移送檢察官時，即對檢察官供述上開各語，如被告未在警局表示拒絕採尿，何以一見檢察官訊問即提出警員違法之指述，佐以卷內並無被告同意採尿之證據，是被告辯稱並未同意警員對其採尿，堪以採信。
（二）本案亦無強制採尿之適用：
1.有關依刑事訴訟法第205條之2強制採尿部分：⑴按刑事訴訟法第205條之2規定：檢察事務官、
司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之。固賦予檢察事務官、司法警察官、司法警察對犯罪嫌疑人或被告身體採證權。該條規定之立法意旨，乃在偵查階段若非於拘提或逮捕到案之時即為該條所規定之採集行為，將無從有效獲得證據資料，有礙於國家刑罰權之實現，故賦與警察不須令狀或許可，即得干預、侵害被告身體之特例。惟身體檢查處分，係干預身體不受侵犯及匿名、隱私權利之強制處分，適用上自應從嚴。
其於干預被告身體外部之情形，須具備因調查犯罪情形及蒐集證據之必要性；於干預身體內部之時，則以有相當理由為必要。此等必要性或相當理由之判斷，須就犯罪嫌疑程度、犯罪態樣、所涉案件之輕重、證據之價值及重要性，如不及時採取，有無立證上困難，暨有無其他替代方法存在之取得必要性，所採取者是否作為本案證據，暨犯罪嫌疑人或被告不利益之程度等一切情狀，予以綜合權衡；於執行採證行為時，就採證目的及採證證據之選擇，應符合比例原則，並以侵害最小之手段為之。法院對於必要性或相當理由之有無，得依職權予以審查，以兼顧國家刑罰權之實現與個人身體不受侵犯及隱私權之保障（最高法院100年度台上字第3292號、99年度台上字第40號判決參照）。亦即檢察事務官、司法警察官或司法警察於調查犯罪情形及蒐集證據運用刑事訴訟法第205條之2所賦予之「處分強制取證」權，必需符合「取證及時性」及有「必要性」或「相當理由」要件下，且適用從嚴，而法院於審理時得依職權予以審查，以兼顧國家刑罰權之實現與個人身體不受侵犯及隱私權之保障。
⑵證人丙○○於本院雖稱：被告是因另案毒品通緝
，經我們拘提到案，因被告是毒品案通緝，且在和我們聊中提到他102年8月施用毒品，另有聞到被告身上有一種奇怪的用葯味道，所以我認為有合理的懷疑，而依刑事訴訟法第205條之2之規定，對其強制採尿云云（見本院訴卷第270-274頁）。惟查被告因毒品案通緝到案，惟此並不意謂被告於為警逮捕時有施用毒品；再被告雖陳稱其於102年8月有施用毒品，然斯時至被告為警查獲時（即102年10月4日）已近2個月，而施用海洛因或甲基安非他命後，經由一般尿液檢出之時間約1至4天，此為司法警察具備之常識，證人為司法警察對此當知之甚明，斯時再予採尿送驗，當無從驗出，自難以被告陳稱其102年8月有施用毒品為其得強制採尿之理由，至證人陳稱被告身上有說不上來的奇怪用葯味道，惟此僅為其個人主觀之臆測，並無任何諸如施用毒品之器具、物品等客觀事證可參，難謂有「相當理由」認為被告有施用毒品，而得強制採尿作為犯罪證據。況施用毒品後，數日內均得於尿液及毛髮中檢出毒品成分，警方非不得報請檢察官准予採集其尿液或毛髮，本案亦無不及時採取，有立證上之困難之情形。
2.有關依毒品危害防制條例相關規定強制採尿部分：按犯第10條之罪而付保護管束者，或因施用第一級或第二級毒品經裁定交付保護管束之少年，於保護管束期間，警察機關或執行保護管束者應定期或於其有事實可疑為施用毒品時，通知其於指定之時間到場採驗尿液，無正當理由不到場，得報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）許可，強制採驗。到場而拒絕採驗者，得違反其意思強制採驗，於採驗後，應即時報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）補發許可書。依第20條第2項前段、第21條第2項、第23條第1項規定為不起訴之處分或不付審理之裁定，或依第35條第1項第4款規定為免刑之判決或不付保護處分之裁定，或犯第10條之罪經執行刑罰或保護處分完畢後2年內，警察機關得適用前項之規定採驗尿液。
前2項人員採驗尿液實施辦法，由行政院定之。毒品危害防制條例第25條第1、2、3項定有明文。查被告前因施用毒品案件，經本院以95年度毒聲字第131號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以95年度毒聲字第346號裁定送強制戒治，於96年5月31日停止戒治出所，並經臺灣士林地方法院檢察署檢察官於96年6月21日以96年度戒毒偵字第47號為不起訴處分確定，又因施用第一級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以101年度訴字第2278號判決處有期徒刑6月確定。復因施用第一級毒品案件，經本院以102年度審訴字第147號判決處有期徒刑8月確定，上開2罪與被告另犯之過失傷害罪（經臺灣新北地方法院以101年度交易字第1080號判決處有期徒刑2月），定應執行刑有期徒刑1年，並於103年8月16日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。被告於102年10月4日為警採尿時，核非屬警察機關列管之應受尿液檢驗人，此亦有內政部警政署103年9月17日警署刑偵字第0000000000號函可徵（見本院訴卷第51頁），核被告亦非屬得依毒品危害防制條例相關規定強制採尿之人。
（三）上開未依法定程序取得之證據，是否具有證據能力：
1.按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。次按刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就(1)違背法定程序之程度。(2)違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。(3)違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。(4)侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。(5)犯罪所生之危險或實害。(6)禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。(7)偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。(8)證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年台上字第664號判例意旨參照）。
2.查警方並未在被告身上查獲任何毒品或施用毒品之器具，僅因被告有毒品前科及陳稱102年8月有施用毒品，即未得被告同意予以採尿，雖無證據證明警員係明知違法而故意為之，然警員上開所為已違反法定程序。再被告所犯者為施用第一、二級毒品罪，法定本刑分別為6月以上5年以下，3年以下有期徒刑之罪，衡其罪刑非重，非屬重罪，且施用毒品僅屬戕害自身之行為，並未侵害他人或國家社會之法益，犯罪所生危害非鉅；且施用毒品後，於數日內均能於尿液或毛髮中檢出毒品成分，亦無保全證據之急迫性，警員自可發通知請被告接受調查，報請檢察官核准採尿，若被告未依通知到案說明，亦可向檢察官聲請核發拘票，並於拘提被告到案後，依刑事訴訟法第205條之2規定，對被告強制採取尿液送驗，而本案依法定程序採取被告尿液送驗後，必然發現其尿液呈毒品陽性反應，而獲得被告施用毒品之證據。查獲之員警未依法定程序為之，自不利被告之訴訟防禦。而本案查獲警員便宜行事，對法定程序，多所忽略，本院依法自應排除因此而取得之被告尿液及因此衍生之鑑驗報告做為證據使用，以使員警心生警惕，注意日後之辦案應確實踐行法律程序之規定。
（四）台灣尖端公司之濫用藥物尿液檢驗報告，不得作為證據：
1.學理上所謂毒樹果實理論，乃指先前違法取得之證據，有如毒樹，本於此而再行取得之證據，即同毒果，為嚴格抑止違法偵查作為，原則上絕對排除其證據能力，此係英美法制理念，我國刑事證據法則並未援引，而係以權衡理論之相對排除為原則。此觀我國刑事訴訟法第
158條之4規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」即明。是除法律另有特別規定不得為證據者外，先前違法取得之證據，應逕依上開第158條之4之規定認定其證據能力，固無庸論，其嗣後衍生再行取得之證據，倘仍屬違背程序規定者，亦應依前揭規定處理，若為合乎法定程序，然與先前之違法情形，具有前因後果之直接關聯性，則本於實質保護之法理，亦當同有該相對排除規定之適用；倘若後來取得之證據，係由於個別獨立之合法偵查作為，與先前之違法程序不生前因後果關係時，即不生應依法益權衡原則定其證據能力之問題（最高法院96年度台上字第4177號、100年度台上字第851號、100年度台上字第5135號判決要旨參照）。
2.被告於本案採集之尿液，雖經警以法定程序送交鑑定機關鑑定後製作濫用藥物尿液檢驗報告之書證，然因鑑定之標的物即被告排放採集之尿液，並非符合法定程序或經被告同意而獲取之，此份鑑定報告與先前違法情形，具有前因後果之直接關連性，仍有刑事訴訟法第185條之4規定之適用，而本院斟酌前述侵害被告基本人權之種類及其輕重、犯罪所生之危險或實害、禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果等因素綜合考量後，認仍應排除該份尿液採驗報告書之證據能力，而不得作為認定被告犯罪之證據。
五、綜上事證，本案警員違法採取之尿液及因此送鑑定所得之鑑定報告，依上開說明並無證據能力，而被告於警詢、偵查中之自白又不得作為有罪判決之唯一依據，公訴人復無提出其他證據以證明被告確有於起訴書所載之時、地施用第1、2級毒品之行為。此外，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告有公訴人所指之犯行，揆諸前揭法條及判例意旨，不能證明被告犯罪，依法自應諭知無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官張尹敏到庭執行職務。
中華民國104年2月11日
刑事第五庭審判長法官江翠萍
法官吳麗英法官陳文欽以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。
書記官林蔚菁中華民國104年2月11日