裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第815號刑事判決
裁判日期：民國104年05月28日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第815號上訴人臺灣 臺北 地方法院檢察署檢察官被告余予吾選任辯護人林詠嵐律師
林蔚名律師 黃重鋼 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院103年度訴字第439號，中華民國104年2月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第3916號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於轉讓偽藥予 賴威智 無罪部分撤銷。
余予吾明知為偽藥而轉讓，累犯，處有期徒刑伍月。
其他上訴駁回。
事實
一、余予吾前因違反藥事法案件，經台灣台北地方法院95年訴字第1252號判決判處有期徒刑1年，余予吾上訴後，經本院以95年度上訴字第4671號判決撤銷改判有期徒刑8月，嗣經最高法院以98年度台上字第4867號判決撤銷發回本院後，因余予吾撤回上訴而使上開一審判決確定，嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例施行，經台灣台北地方法院以98年度聲減字第127號裁定減為有期徒刑6月確定，於99年7月1日易科罰金執行完畢，仍不知悔改，其明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，並經行政院衛生署（現改制為衛生福利部，下同）明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之針劑外，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，未經許可，不得擅自轉讓，竟基於轉讓 偽藥愷 他命之犯意，於民國102年12月13日凌晨2時許，在其臺北市○○區○○○路○段○○○巷○號11樓居所，將愷他命置於上開居所，任由賴威智自行拿取後施用，而以此方式無償轉讓偽藥愷他命（尚無證據證明其轉讓數量淨重達20公克以上）予賴威智施用1次，嗣賴威智因施用毒品後，因感身體不適而報警，經警將賴威智送醫後，始循線查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大安分局移送臺灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
一、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並為強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，相關傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用證人賴威智於103年3月6日偵查中之證述，業經具結（見偵查卷第50頁），雖為被告以外之人於審判外之陳述，因檢察官、被告及其辯護人於本院未予爭執證據能力（見本院卷第33頁、本院卷第39頁反面），且迄至本案言詞辯論終結前亦未再聲明異議（本院卷第50頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料有證據能力。又本院審酌證人賴威智於102年12月13日為警查獲時，雖依證人 林明彥 、 王國威 證述（見偵查卷第78頁反面、原審卷二第48頁反面至第49頁），及卷附台北市立聯合醫院急診病歷資料顯示，證人賴威智於查獲送醫急診時有意識不清、語無倫次、無法控制自身行為及產生幻覺之情況，惟本院援引證人賴威智於103年3月6日偵查中之證述，離案發時間已近三個月，且依偵查筆錄記載，亦難認證人賴威智仍有神智不清之情事，應認其偵查中之證述，自有證據能力，並予敘明。
（二）另本院援引之其餘非供述證據資料，被告、辯護人及檢察官於本院審判程序對其證據能力亦均不爭執，且其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自應認具有證據能力。
（三）本件並未援引證人賴威智警詢之證述，爰不贅述其證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告余予吾矢口否認轉讓偽藥愷他命予賴威智施用之犯行，辯稱：伊否認犯罪，毒品是他們自己帶來的云云。惟查：
（一）證人賴威智於103年3月6日偵查中證稱：「（當天你們三人是否有施用毒品？）因為當天我沒有帶東西去，王國威說我可以向屋主拿，就是跟余予吾拿，我問他們是否有要用毒品，他們說他們已經先用過了，....。我問王國威跟余予吾有無K他命，王國威跟余予吾說他們出就好了，他們說在桌上可以用，所以我就從桌上拿K他命自己去用了。（你於警詢中為何證稱你施用的K他命是余予吾提供的？）因為當時問王國威是要跟誰拿，王國威說要跟屋主拿，所以我合理認為那應該是余予吾提供的。（余予吾究竟有無說K他命在桌上你可以自己拿去用？）有。」等語（見偵查卷第47頁反面）；於原審證稱：「（在現場有無服用愷他命？）有，是余予吾提供的，是放在電視旁邊的電視櫃，是把粉末放在盤子裡，可以自己用」、「根據你的陳述你到被告住處，屋內理面有二個人就是屋主及王國威，你如何確認盤子裡面的愷他命是屋主所有？）余予吾自己說的，他就說他有愷他命可以一起用，....」等語（見原審卷第40頁反面、第42頁）；又證人賴威智於102年12月13日經警察採尿送驗後，證人賴威智之尿液有愷他命類陽性反應等情，有臺灣檢驗科技股份有限公司103年1月13日濫用藥物檢驗報告在卷可憑（見偵字卷第29頁），是證人賴威智於102年12月13日採尿前有施用偽藥愷他命之行為。本院審酌證人賴威智證稱：伊不認識被告余予吾，案發當日是王國 威約伊 過去等語（見原審卷第39頁正反面），且被告於原審亦自承略以：伊沒有見過賴威智這個人，是在102年12月13日當天伊才第一次見到賴威智，與賴威智沒有任何恩怨等語（見原審卷第14頁正反面），應認證人賴威智並無誣陷被告之動機，而證人賴威智於查獲前確有在被告上開居處，則證人賴威智明確證稱所施用之愷他命係在被告居處，由被告提供施用，應堪採信。
（二）至證人賴威智於原審雖曾證稱：「我是三天前有用安非他命，但檢驗報告數值卻這麼高，我懷疑那個粉末可能不是愷他命，而是安非他命，我有看過有人這樣用」等語（見原審卷第42頁），惟查，此部分顯屬證人賴威智個人臆測之詞，依罪疑唯輕原則，尚難認被告提供之粉末係屬第二級毒品安非他命。又證人賴威智於上開偵查中證稱伊從桌上拿K他命施用等語；於上開原審證稱：余予吾提供的粉末是放在電視旁邊的電視櫃等語，形式上雖非一致，惟審酌被告自承略以：伊住處是一個大房間，是開放式，沒有任何隔間，伊在電視機前看電視等語（見原審卷第15頁反面），足認被告居處是一個開放式的大房間，亦有電視櫃，證人賴威智就愷他命粉末係置放於被告居所，前後一致，證人賴威智就置放愷他命粉末地點前後用語雖非精確，尚難認證人賴威智所述為全不可採。又證人王國威雖於原審證稱：「（問：你們三人在案發當天晚上，被告住處是否有盤子裡面裝愷他命粉末？）有煙灰缸，沒有看到裝愷他命的盤子。」等語（見原審卷第47頁反面），與證人賴威智於原審上開證述雖有不符，惟審酌證人王國威於偵查中經詢問：「（余予吾是否有販賣或轉讓毒品給你及賴威智？）賴威智部分我不清楚，我的部分沒有」等語（見偵查卷第48頁）；足認證人王國威就此部分已有避重就輕之嫌，應認尚不足以推翻證人賴威智證言之憑信性。
（三）另被告辯護人雖為被告辯護意旨略以：證人賴威智於原審證稱有看到被告服用愷他命，惟被告僅有Ketamine反應，而賴威智同時呈現Nor-Ketamine與Ketamine之反應，足見被告與賴威智二人係施用不同來源之愷他命，且被告係案發前一日在夜店與友人共同施用愷他命，而非於案發當日施用云云（見原審卷第20頁、本院卷第38頁反面至第39頁）。惟查，被告於103年3月21日偵查中曾自承：「（你上次供稱你未施用K他命，為何驗出K他命陽性反應？）我就不清楚，因為王國威及賴威智在我旁邊，我覺得應該是他們當時在我床邊抽K煙，所以我吸到二手K煙」等語（見偵查卷第73頁），足認被告余予吾並不否認證人賴威智有在其居處使用K他命；至被告與證人賴威智關於愷他命之檢驗值固非一致，有被告及證人之尿液檢驗報告可稽，惟此部分牽涉施用者施用量多寡及代謝之快慢，而證人賴威智於偵查迄原審審理時均堅稱係由被告提供愷他命粉末，且證人賴威智之尿液中確實檢出愷他命陽性反應，尚難以被告與證人尿液檢驗值不一，即推翻證人賴威智之證述。
（四）綜上所述，被告轉讓偽藥予賴威智部分犯行，事證明確，應予依法論科。
三、論罪部分：
（一）按行政院於91年1月23日以院台法字第0910001605號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2月8日以台衛字第0910005385號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生署（現改制為衛生福利部）申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態等情，有該局98年6月25日管證字第0980005953號函可憑。又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照）。而查國內既僅核准藥品公司輸入毒品愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，且臨床醫療用之毒品愷他命均為注射液形態，如前所述，又依照證人賴威智於偵查及原審審理均證稱：所施用之愷他命為粉末等語，是被告轉讓予證人賴威智施用之毒品愷他命並非注射液形態，顯非合法製藥所得，屬藥事法所規範之偽藥，是被告持有轉讓之毒品愷他命應屬國內違法製造之偽藥。又本件並無證據證明被告轉讓之數量，超過淨重20公克以上，或有轉讓予未成年人之情形，是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。另藥事法並無處罰單純持有偽藥之行為，且本件被告於轉讓前所持有之愷他命尚無積極證據足認其純質淨重已達20公克以上，則此部分依毒品危害防制條例第11條第5項規定之反面解釋，本屬不罰，自無與本件所成立之轉讓偽藥犯行間有高、低度行為之吸收關係可言，併予敘明。
（二）被告有事實欄所述之前科，有本院被告前案紀錄表可稽，被告於前受有期徒刑執行完畢5年內，故意再犯有期徒刑以上之本罪，應依累犯規定，加重其刑。
四、撤銷改判之理由：原審以證人賴威智於查獲送醫急診時有意識不清、語無倫次、無法控制自身行為及產生幻覺之情況，而認證人賴威智之證言全不可採，惟證人賴威智於103年3月6日偵查中之證述，離案發時間已近三個月，且證人賴威智於103年12月23日原審之證述，離案發已近1年，且依偵查筆錄及原審審判筆錄之記載，亦難認證人賴威智仍有神智不清之情事，自難以證人案發時之情狀，而認證人賴威智之證述，為全不可採，原審此部分未予詳酌，尚有未洽，公訴人就此部分提起上訴，認有理由，爰由本院就被告被訴轉讓偽藥予賴威智無罪部分撤銷改判。爰審酌被告無償轉讓毒品愷他命供他人施用，危害他人健康及社會秩序，所為實有不該，惟考量被告轉讓之愷他命數量甚微，轉讓對象僅1人，犯罪所生危害非鉅，兼衡其素行、犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑5月。
乙、無罪及不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另略以：被告余予吾明知MDMA及愷他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2、3款所公告列管之第二、三級毒品，不得非法販賣或轉讓，竟基於販賣第二級毒品、轉讓第三級毒品之犯意，於民國102年12月13日凌晨2時許，在其臺北市○○區○○○路○段○○○巷○號11樓居所，以新臺幣（下同）400元之價格販賣第二級毒品MDMA1顆予賴威智，以500元之價格販賣數量不詳之MDMA予王國威，並轉讓少許之愷他命予王國威，供王國威施用。因認被告涉有違反毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌、同條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪嫌及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據罪證有疑，利於被告之證據法則，即不得據為不利被告之認定（最高法院82年度臺上字第163號判決、76年臺上字第4986號、30年上字第816號判例參照）。
三、公訴意旨認被告余予吾涉犯上開罪嫌，無非係以證人王國威於警詢中之證述、證人賴威智於警詢及偵查中之證述、證人即到場處理之臺北市政府警察局大安分局敦化南路派出所警員 江信賢 、林明彥、證人即為證人賴威智製作筆錄之警員陳忠和於偵查中之證述及被告、證人王國威、證人賴威智之驗尿報告3紙，為其主要論據。
四、訊據被告 固坦 認有讓證人王國威、賴威智於上揭時、地至其居處內從事性行為，並曾各提供1顆「生精片」之壯陽藥物予證人王國威、賴威智服用等事實，惟堅決否認有何販賣第二級毒品MDMA及轉讓第三級毒品愷他命予證人王國威之犯行，辯稱意旨略以：王國威大約於102年12月12日晚間7時許與伊聯絡詢問可否帶朋友來伊住處為性行為，基於與王國威同志朋友間之友情，才同意王國威之請求，但王國威要約誰，當時伊並不清楚。王國威約於102年12月13日凌晨0時許，先到伊住處，至約13日凌晨2時許，賴威智才到，賴威智到了之後，直接問伊有無「生精片」可使用，伊還剩下一點，就拿給王國威、賴威智服用，但並未收取任何費用，伊所提供之「生精片」，僅係壯陽藥，並非毒品。王國威與賴威智性行為結束後，賴威智言行舉止開始出現異狀，賴威智拿了衣服、鞋子，沒有穿上就開門衝出去，接著整棟樓警鈴大作，伊與王國威趕快出門察看，發現賴威智正拿手機報警，並觸動大樓警鈴，伊要王國威趕緊將賴威智帶回室內安撫情緒，但賴威智仍橫衝直撞，並作勢要跳樓，伊與王國威嚇到，趕緊阻止賴威智，因賴威智當時行為脫序，胡言亂語，伊怕賴威智出意外，所以不讓賴威智離去。之後警察就到伊住處按門鈴，並將賴威智送醫急救，伊絕無販賣MDMA予王國威及賴威智及轉讓愷他命予王國威等語。
五、經查：
（一）證人王國威雖於警詢中證稱：伊在余予吾家中有吸食搖頭丸。該搖頭丸是余予吾以500元賣給伊，且余予吾當日確實有提供愷他命毒品供伊及賴威智吸食云云（見偵查卷第15反面至16頁）；惟嗣於本案偵查中具結證稱：「（問：
余予吾是否有販賣或轉讓毒品給你及賴威智？）答：賴威智部分我不清楚，我的部分我沒有。余予吾並沒有賣毒品也沒有送毒品給我用。（問：為何你於警詢中證稱你在余予吾家中施用搖頭丸，該搖頭丸是以五百元賣給你的？）我那天幾乎一整晚都沒有睡，所以我就記得不太清楚，但我仔細想想之後，我應該沒有跟余予吾拿。」、「（問：那你那天的毒品從哪裡來的？）那是我大概在去年10月的時候在一家夜店有人拿給我的。我不確定那是不是毒品，我有吞食，但我不確定是否為毒品。」等語（見偵查卷第48頁）；復於原審103年12月23日審理期日亦具結證稱：
「（問：你到被告住處之前本身有無服用愷他命、搖頭丸經驗？）當天去之前在家裡用搖頭丸及愷他命。」、「（問：在被告住處你有無服用愷他命或搖頭丸？）當場沒有，是在我家用。」、「（問：你剛才說你去之前就在家中服用愷他命及搖頭丸，為何不帶到現場再用就好？）就在家裡用。（問你在家裡用愷他命、搖頭丸來源？）是更早之前在夜店買的。」、「（問：你自己有在被告住處有用吸管吸愷他命粉末？）沒有。」、「（問：〈提示103毒偵1433卷第20頁正反面〉這份筆錄是你當時的回答內容？）是。我在家裡也有用，在忠孝東路被告住處那裡也有用，我確實是施用了半顆，另外半顆沖到馬桶，因為用了之後身體不舒服。（問：你剛才說你在被告忠孝東路住處用了半顆搖頭丸，是否是被告提供？）不是，是在夜店買的。（問：你之前在警詢中回答警方在被告家中有吸食搖頭丸，是被告以5百元價格賣給你的，與你偵查中所述在夜店買的價格相同，是否可以確定在被告住處施用的半顆搖頭丸不是被告提供的？）是500還是600元我有點忘記了，是在夜店買的。在警局時是因為我用完毒品有點幻覺，我真的沒有跟被告買過毒品。（問：你在檢察官筆錄提到你把剩下半顆沖到馬桶裡面，你是否在被告住處將剩下的搖頭丸沖到馬桶？）是，我在家裡先用了一點，帶到被告住處再用一點，後來覺得不舒服，就把剩下的沖掉。」等語綦詳（見原審卷二第45頁反面至第48頁），是證人王國威就被告有無以500元之代價販售第二級毒品MDMA1顆及提供第三級毒品愷他命供其施用乙節，於警詢中之證述與偵查、原審審理中之證述情節前後不一，已存有瑕疵。
（二）次查，證人賴威智於原審審理中證稱：「（問：你抵達被告住處之後，現場有那些人？）只有屋主余予吾及王國威2人。」、「（問：現場是否還有任何的搖頭丸供王國威服用？）這我不清楚，我沒有看到。屋主在拿的時候我感覺他應該有一些，但是後來我沒有看到屋主再拿出任何藥丸。」、「（問：當場你是否有看到王國威拿任何的錢給余予吾？）沒印象。」等語（見原審卷二第39頁反面、第43頁），可見證人賴威智至被告住處時，並未看見被告有拿出MDMA供證人王國威服用及向證人王國威收費之事，是證人王國威上揭警詢中之證述，與證人賴威智於原審審理中之證述情節有所齟齬。審酌證人王國威於偵訊時及原審審理中均已具結擔保其證言之憑信性，且證述一致，可信度較未經具結之警詢中證言為高，且證人王國威於案發後，經員警採集其尿液送驗，呈MDMA類及愷他命類陽性反應，犯施用第二案級毒品罪，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於103年6月3日以103年度毒偵字第1433號為緩起訴處分確定等情，有證人王國威前案紀錄表可稽，則證人王國威於原審上開審理期日作證前既已經臺北地檢署檢察官為緩起訴處分，實無必要冒緩起訴處分被撤銷及遭追訴偽證罪之風險，而刻意為虛偽證述，應認其於偵查及原審審理中之證述顯較為可採。是依證人王國威偵訊時及原審審理中之證述，亦難證明被告有何販賣第二級毒品MDMA及轉讓第三級毒品愷他命予證人王國威之犯行。
（三）復查，證人賴威智雖於警詢、偵訊及原審審理中證稱意旨略以：係王國威以LINE通訊軟體約伊去被告住處，沒有告知伊要發生性行為，但有說要去服用藥物，算是開趴，王國威說要用「E」，「E」就是搖頭丸，伊有留下網頁紀錄，當時王國威說要去那裡用搖頭丸，伊表示沒有那種東西，王國威說「他們有」，意思是指屋主有，對話內容中「 阿克 」就是王國威，「lai」就是伊，到被告住處時，因為當天沒有帶東西去，王國威說可以向被告拿，伊問被告要多少錢，印象中搖頭丸一顆400元，壯陽藥一顆200元，伊各買一顆，被告就給伊兩顆藥，一顆黑色，一顆淡紅色或是淺色，伊拿到後就配著飲料服用云云（見偵字卷第11至12頁、第47頁反面，原審卷二第40頁），並提出LINE通訊軟體對話記錄1份以為佐證（見原審卷二第69至74頁），惟查：
⒈經原審提示上揭對話紀錄供證人賴威智確認，證人賴威智
於原審審理中證稱：「（問：剛才通訊內容裡面講到「煙」和「水車」是何意思？）「煙」是安非他命，「水車」是吸安非他命的東西。（問：剛才通話內容裡面似乎沒有提到有關於要使用搖頭丸或是其他藥丸的資訊，裡面有無提到關於搖頭丸之資訊？）只有講到有『東西』。」、「（問：你的譯文裡面有提到你有跟阿克講『我沒威也沒水車』，所謂的『威』所指為何？）是威而鋼。（問：所以你們當天在約去被告家之前，確實有討論到要使用威而鋼？）應該是。」等語（見原審卷二第60頁），顯見上開對話紀錄中，僅有提及威而鋼、安非他命及安非他命施用工具之對話，並無以證人王國威以「E」為代號約證人賴威智至被告住處施用搖頭丸之對話內容。
⒉公訴人雖指稱：證人王國威與賴威智在通信過程中有提到
「水車」以及「煙」等毒品及施用毒品用具的代號，證人王國威也有提到屋主即被告有毒品可以調，可見被告有起訴書所載犯行云云，然公訴人所指證人王國威、賴威智提及「水車」及「煙」之對話內容為：
18：01lai所以有照了嗎
18：02lai我沒威也沒水車喔
18：02阿克屋主沒回呀
18：02阿克屋主有東西可調
18：02lai嗯
18：02阿克水車是什麼？
18：02lai呼煙的啊
18：03lai你不是約煙嗨？
18：03阿克不是耶我不用煙
18：03阿克你用煙？
18：03lai我怎記得你用煙
18：031ai沒
18：04阿克你記錯人了（見原審卷二第71頁）上揭對話內容中，「煙」係指安非他命，「水車」係指施用吸安非他命之工具，「威」則是指威而鋼等情，既經證人賴威智於原審審理中證述明確，已如前述，可見上揭對話內容至多僅能證明證人賴威智及證人王國威曾討論是否要使用威而鋼及施用安非他命，並無法證明被告有販賣第二級毒品MDMA予王國威及賴威智及轉讓第三級毒品愷他命予王國威之犯行。雖證人王國威提及「屋主有東西可調」，惟上開對話並未精確提及搖頭丸或愷他命，尚難以上開對話紀錄中有「水車」、「煙」、「東西」之用語即遽指被告有販賣第二級毒品MDMA予賴威智及王國威及轉讓第三級毒品愷他命予王國威之犯行。又本件亦未自被告住處查獲第二級毒品搖頭丸，在欠缺補強證據之情況下，實難僅以證人賴威智之上開證述內容，遽為不利被告之認定。
（四）至證人王國威、賴威智於102年12月13日，經警察採尿送驗後，證人王國威之尿液呈MDMA類、愷他命類陽性反應，證人賴威智之尿液呈MDMA類、愷他命類、安非他命類陽性反應等情，固有臺灣檢驗科技股份有限公司103年1月13日濫用藥物檢驗報告在卷可憑（見偵字卷第29頁、第70頁），惟證人王國威、賴威智之尿液鑑驗報告至多僅能證明證人王國威、賴威智於為警採尿前分別有施用第三級毒品愷他命、MDMA及安非他命之事實，尚無法憑以證明證人王國威所施用之MDMA及愷他命係由被告所販售及轉讓，證人賴威智所施用之MDMA係由被告所販售。況且，證人王國威所施用之MDMA及愷他命係於夜店購買，並非被告販售及轉讓等情，業經證人王國威於原審審理中證述明確；又對於被告販售第二級毒品MDMA予賴威智部分，並無關連性之補強證據，自難僅以證人賴威智、王國威之驗尿報告遽認被告有販賣第二級毒品MDMA及轉讓第三級毒品愷他命予王國威及販賣第二級毒品MDMA予賴威智之犯行。
（五）檢察官上訴意旨略以：（1）證人賴威智自警詢、偵查至審理之證述內容細節雖略有出入，但基本犯罪情節大致相符。證人王國威於偵查、審理中為虛偽不實之偽證，顯欲迴護被告，其警詢中指訴被告販賣第二級毒品MDMA，應較可信。（2）卷附濫用藥物尿液檢驗報告、通訊軟體對話紀錄，可佐證被告販賣第二級毒品MDMA及轉讓第三級毒品愷他命之事實。（3）被告前於94年2月起至同年6月10日間，在臺北市○○區○○○路○段○○○巷○號10樓處販售禁藥與不特定顧客而違反藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪，經最法院以98年度台上字第4867號判決有期徒刑1年，嗣經臺灣臺北地方法院以98年度聲減字127號裁定減為有期徒刑6月確定，本件被告販售、轉讓毒品之地點與上開案件販賣禁藥之地點相近，犯罪手法均係販售、轉讓不明藥物或毒品供他人服用，亦可佐證被告利用其住處販售、轉讓毒品、偽藥與不特定人之犯行云云。（1）惟按，施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，資以補強其指證之真實性，始為適法。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與該施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，因該補強證據之佐證，足使一般人對於施用毒品之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。若毒品購買者之供述證據，本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，已無法憑為確有販賣毒品行為之認定時，因毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述前提事實已有合理之懷疑存在，論理上自無再論補強證據之必要，其理甚明（最高法院96年度臺上字第351號判決意旨可參）。查，證人賴威智雖自警詢、偵查至審理證述其有以400元向被告購買第二級毒品，證人王國威於警詢曾證述以500元向被告購買販賣第二級毒品，惟證人二人就毒品交易關於金錢部分之供述，並無其他具有相當關連性之補強證據可資補證，仍無從據以認定被告販賣第二級毒品犯行。至證人王國威就有無轉讓偽藥愷他命之行為，警詢所述與偵查及原審證述不一，仍無從認定被告確有轉讓偽藥愷他命予王國威之犯行。（2）卷附濫用藥物尿液檢驗報告、通訊軟體對話紀錄，尚不足作為補強證據，已如前述，公訴人重覆爭執，並不可採。（3）末查，被告固有公訴人所述前科，惟該案本案關於被告販售第二級毒品予王國威及賴威智部分，及轉讓偽藥予王國威部分，事證尚有不足，被告前案紀錄並非關於本案之事證，自難援引為本案有罪之認定。
六、綜上所述，關於被告被訴販賣第二級毒品MDMA予王國威及賴威智，及被訴轉讓偽藥愷他命予王國威部分，公訴人所舉前開證據，尚不足使本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，致使無從形成有罪之確信，則依罪證有疑利於被告之證據法則，遽為不利於被告之認定。此外，復查無其他積極證據足資認定被告有何公訴意旨所指販賣第二級毒品MDMA予王國威及賴威智，及轉讓偽藥愷他命予王國威部分之犯行，就被告被訴轉讓偽藥予王國威部分，因公訴人認與前開有罪部分有想像競合犯一罪之關係（見原審卷二第13頁反面），此部分應不另為無罪之諭知。另就被告被訴販賣第二級毒品MDMA予王國威及賴威智犯行部分，被告犯行尚屬不能證明，原審為被告無罪之諭知，經核尚無違誤，公訴人就此部分上訴，認無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第47條，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中華民國104年5月28日
刑事第五庭審判長法官王敏慧
法官黃潔茹法官吳淑惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。檢察官就無罪部分之上訴，應依刑事妥速審判法第9條之規定。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官李文傑中華民國104年6月3日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。