裁判字號：臺灣高等法院97年重上字第610號民事判決
裁判日期：民國98年05月12日
裁判案由：債務不履行損害賠償
臺灣高等法院民事判決97年度重上字第610號上訴人鼎創達電子股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 林金鈴 律師被上訴人 易連 科技股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 張立業 律師複代理人 林輝豪 律師上列當事人間債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民國97年11月6日臺灣板橋地方法院97年度重訴字第195號第一審判決提起上訴，本院於98年4月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人下開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人美金壹拾伍萬元，及自民國九十七年五月十四日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
本判決所命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣壹佰陸拾捌萬伍仟伍佰元為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如以新台幣伍佰零伍萬陸仟伍佰元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、本件上訴人主張：㈠兩造於民國93年7月26日簽訂軟體授權暨設計開發合約（
下稱系爭合約），約定由被上訴人提供其所設計開發相關軟體予上訴人及其關係企業使用，並應用於上訴人及其關係企業之通訊產品；依系爭合約附件二第2.1.6、2.2.6、
2.3.6、2.4.6條（系爭合約附件二第7、8、9、10頁）之約定，被上訴人最遲應自93年6月15日起算153天（即94年1月4日）交付全部軟體並取得上訴人之大量生產認許證。惟被上訴人迄今仍有CellBroadcast、Scheduler、Music
box、Camera、PhotoAlbum等軟體未為交付，亦未進行現場測試，已嚴重遲誤開發時程達50日以上，致上訴人無法投入手機之正常生產銷售，而受有重大損害。經上訴人依系爭合約第8條第3項之約定，以書面終止本件開發案，至遲亦以本件起訴狀繕本之送達代終止之意思表示通知，依約被上訴人應返還上訴人已給付之專案工程費用美金30萬元。
㈡又依系爭合約第2條第2項約定，系爭合約共分為4項專案
，包括：「1.專案A：GSM+CSD+WAP1.2.1+Melody；2.專案B1：GPRS+MMS+Melody；3.專案B2：GPRS+WAP1.2.1+Melody；4.專案C：GPRS+WAP1.2.1+MMS+Melody+Camera」，惟被上訴人僅於93年7月29日、同年9月20日、10月1日及11月15日交付合約部分之軟體，尚有如附表所示等軟體迄今均未交付，就被上訴人尚未交付之軟體，其中音樂盒即為Melody功能，照相及相簿則為Camera功能，均為上開4項專案應具備且為當時手機市場上所不可或缺之功能，倘上訴人生產之手機無此功能，顯無從在市場上競爭生存，然被上訴人迄未給付，已嚴重遲延合約開發時程，且未依約進行現場測試，造成上訴人重大損失，上訴人自得依系爭合約第8條第3項約定，請求被上訴人返還專案工程費用美金30萬元。
㈢至於被上訴人以被證1電子郵件稱上訴人已於94年7月進行
生產銷售，量產已達1萬件以上，依系爭合約第5條第3項之約定，視為已驗收完成，被上訴人未遲延開發時程云云。惟被上訴人尚有如附表所列之軟體未為交付，除Music
box、Scheduler、CellBroadcast等軟體為4項專案所共通需要者外，Camera、PhotoAlbum更是專案C之主要內容，欠缺該一功能，即非專案C，自無法生產驗收，專案C既完全未交付，該「四項專案」即無可能「全部」加以「驗收完成」，縱令被上訴人所稱生產件數（被證1-見原審卷第71頁）為真實，然該電子郵件內容至多僅能證明上訴人曾於94年第3季起就被上訴人所提供之專案A及B1、B2之部分軟體加以生產不符原規劃之手機，被上訴人依據被證1而辯稱4項專案「全部」皆已生產超過1萬件，已驗收完成云云，顯與系爭合約第5條第3項約定不符。況依系爭合約第8條第3項約定，無論上訴人有無使用被上訴人已交付之部分軟體進行生產、銷售，因被上訴人確未交付全部軟體，遲誤開發時程，自應返還專案工程費用美金30萬元。
㈣又被上訴人既未將照相（Camera）、相簿（PhotoAlbum
）、音樂盒（Musicbox）行事曆（Scheduler）、蜂巢廣播（CellBroadcast）等軟體交付上訴人，亦未將該軟體之原始碼交予上訴人，上訴人如何加以改寫？另電子郵件中之協議書稿，係上訴人基於商誼及共創商機之初衷，期由兩造誠意協調解決雙方爭議，避免訟累所提出之解決方案，被上訴人竟曲解上訴人善意之信函，強辯依此信函即未延誤開發時程，要無可採等情，爰依系爭合約第8條第3項之約定（見本院卷第109頁之筆錄），求為命被上訴人給付美金30萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息百分之5計算利息之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人美金30萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：㈠上訴人已使用被上訴人公司之軟體於手機，並已銷售，於
94年7月至9月間即已達4萬6,451件，依系爭合約第5條第3項之約定，於生產1萬件時，即視為已驗收完成，被上訴人自無「延遲開發時程」，且上訴人未提出書面具體說明遲延事由，上訴人無權終止系爭合約。
㈡又上訴人於95年7月12日寄發電子郵件予被上訴人，要求
被上訴人接受「協議書」（被證3），由該協議更益徵上訴人於95年7月間仍繼續使用被上訴人公司之軟體。依系爭合約第5條第3項約定：「本軟體之最後完成驗收日以本合約第2條第2項之四項專案皆由甲方（即上訴人）之品管單位驗收無誤或運用本軟體之甲方產品已量產10,000件，為最後驗收完成日。」準此，無論係何種專案，只要上訴人「運用本軟體之甲方產品已『量產』10,000件」時，便屬驗收完成。再依被證1電子郵件附件檔可知，上訴人及其關係企業於94年7月至9月間，已使用系爭合約軟體生產4萬6,451件非MMS之產品與3,536件MMS產品。上訴人既然於94年第3季當時已使用本合約軟體「銷售」達4萬6,451件，顯已超過1萬件，依約定即視為驗收完成。
㈢再依系爭合約第8條第3項約定：「如『開發時程延遲』超
過五十天以上時，經甲方（指上訴人）提出書面具體說明且經證明可歸責為乙方（指被上訴人）所造成之延誤時，甲方有權隨時終止此合約。合約終止時，乙方應立即支付因時程延遲而依前項計算方式計算出之衍生罰款，並返還甲方所有已交付之專案工程費用及授權金。」上訴人既利用被上訴人所提供之軟體銷售手機達4萬6,451件，並經視為驗收完成，表示被上訴人已依系爭契約本旨提出給付，自無所謂開發遲延之情事，既然無開發遲延，自無適用系爭合約第8條「罰則」之可能，故上訴人向被上訴人請求返還上訴人已交付之專案工程費用美金30萬元，自無理由。況終止合約並請求罰款等之條件，除開發時程延遲超過50天以上之外，上訴人尚須提出書面具體說明且經證明可歸責為被上訴人所造成之延誤。惟上訴人並未提出書面具體說明，自不得依上開約定主張權利。縱被上訴人未將系爭合約附件所列之軟體全部交付，然因上訴人已取得原始碼，而得利用被上訴人所開發軟體從事生產，顯見被上訴人不構成給付遲延，亦不影響上訴人產品之製造，自無適用系爭合約第8條「罰則」之餘地。
㈣又系爭合約第4條第1項、第14條約定：「甲方（即上訴人
）應於每季第一個月之貳拾日前交付前一季的銷售數量報告予乙方，並於收到乙方發票後參拾日內付款予乙方。」、「任一方當事人違反本合約所約定之條款致他方當事人受有損害，應對受有損害之他方，負損害賠償責任。」則上訴人本有按季交付銷售數量報告及支付權利金予被上訴人之義務，詎上訴人先違反上開約定，拖延提供各季銷售數量報告，又拒絕給付各季之權利金，致被上訴人受有權利金無法獲得之損害，甚而提起本訴訟要求被上訴人返還專案工程費，顯無誠信可言等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造於93年7月26日簽訂系爭合約，由被上訴人依約提供軟體予上訴人使用，並生產通訊產品。
㈡依系爭合約第4條之約定，軟體之交付日期係依系爭合約
附件二及附件三SOW（原證2）之約定。系爭軟體開發之最後期限為94年1月4日。
㈢被上訴人於93年7月29日、同年9月20日、10月1日及11月
15日交付「履約標的交付證明書」（原證3）所示之軟體，尚有CellBroadcast、Scheduler、Musicbox、Camera、PhotoAlbum等軟體尚未交付。
㈣系爭合約所應進行之現場測試迄今尚未進行。
㈤被上訴人已受領專案工程費美金30萬元等事實，為兩造所
不爭執（見本院卷第65、66頁之筆錄、第58、59頁之書狀），且有系爭合約及附件二、三、履約標的交付證明書、終止通知書狀可證（見原審卷第7頁至第44頁），堪信為真實。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院98年3月30日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（見本院卷第66頁之筆錄）。茲就兩造之爭執點及本院判斷，分述如下：
㈠依兩造所簽訂之系爭合約第4條約定：「本軟體之交付：
一、乙方（即被上訴人，下同）依附件二及附件三SOW之規定，提供本軟體。甲方（即上訴人，下同）並指定平台為TICalypso,CalypsoPlus,CalypsoLite之平台。二、本合約所提供之軟體交付標的及服務如附件二及附件三SOW所示。三、本軟體之交付日期依附件二及附件三SOW之規定分別交付之。四、SOW規定之Milestone"之執行為階段性。若某一階段"Milestone"未完成，則不得進行下一階段之"Milestone"。若某一階段"Milestone"發生交付時間遲延，隨後各"Milestone"交付時間依序遞延，具體交付時間由雙方另以書面協議之。五、甲方依SOW之2.1之"SoftwarePlatform"交付的各項內容及乙方依SOW交付本軟體時，雙方另應授權其指定人員於附件五之"履約標的交付證明書"簽名。該人員係由甲方書面指定，變動時亦同。」有系爭合約可考（見原審卷第8頁至第16頁）。
㈡再依系爭合約附件二第2.1.6、2.2.6、2.3.6、2.4.6條（
附件二第7、8、9、10頁）約定，起算日為93年6月15日，自該日起算153天被上訴人須交付全部軟體並取得上訴人之大量生產認許證（見原審卷第17頁至第37頁之附件二），而被上訴人迄今尚有CellBroadcast、Scheduler、Musicbox、Camera、PhotoAlbum等軟體未為交付，亦未進行現場測試之事實，亦為兩造所不爭執。而系爭合約所約定之內容共有4項專案，包括「1.專案A：GSM+CSD+WAP
1.2.1+Melody,2.專案B1：GPRS+MMS+Melody,3.專案B2：GPRS+WAP1.2.1+Melody,4.專案C：GPRS+WAP1.2.1+Melody+Camera」，上述4項專案內容、交付之日期均記載於附件二及附件三（見原審卷第合約第2條第2項、第4條第3項），並約定交付系爭合約之軟體時，雙方另應授權其指定人員於附件五之履約標的交付證明書簽名（合約第4條第5項），其驗收完成之條件為以該合約第2條第2項之4項專案，皆由上訴人之品管單位驗收無誤或運用該軟體之上訴人之產品已量產1萬件為最後驗收完成日（合約第5條第3項），系爭合約之費用包括專案工程費用美金30萬元，及不含MMS軟體之權利金每件美金0.8元，此部分超過125萬件以後則不須再給付權利金。本件上訴人之產品有使用MMS軟體時，每件另加美金0.19元，此部分以總額美金38萬元為上限，專案工程費用依進度分期給付，權利金則約定本件上訴人應於每季第一個月之20日前交付前一季的銷售數量報告與本件被上訴人，並於收到本件被上訴人開發之發票後30內付款（合約第6條），本件上訴人之應付款項可選擇透過上訴人指定之關係企業以美金支付或直接由上訴人以新台幣或美金支付之，如以新台幣付款，則美金與新台幣之匯率以發票日前一天臺灣銀行美金兌換新台幣買入價與賣出價之中間價為準，若本件上訴人指定之關係企業未能履行各項支付義務時，本件上訴人仍應履行支付義務，上訴人如未能依約付款，則自應付款之日以當時臺灣銀行公告之放款年利率計算之年息計付遲延利息與本件被上訴人（合約第7條）等事實，有系爭合約及附件二可考（見原審卷第8頁至第37頁）。則依系爭合約約定，驗收完成之條件為以該合約第2條第2項之「4項專案」，皆由上訴人之品管單位驗收無誤或運用該軟體之上訴人之產品「已量產1萬件」為最後驗收完成日（合約第5條第3項），系爭合約之費用包括專案工程費用美金30萬元，及不含MMS軟體之權利金每件美金0.8元，此部分超過125萬件以後則不須再給付權利金。再參以證人即上訴人公司之經理 莊詠清 證稱：「（問：上訴人所稱四個專案與本案買賣有何關係？）答：這是各別四個，契約書解釋很清楚，是每個專案都要超過1萬件，被上訴人在四個專案都沒有完整交付。從銷售報告看不出來，是用於何機種，至少MMS（專案C）是完全沒有生產，事實上只有兩個專案超過1萬件（如原審卷第71頁所載之銷售數量），從此表可看出機種名稱Ｆ10、Ｆ68超過1萬（件），Ｆ66是8206（件），Ｆ67是7256（件），Ｆ86是4740（件）。…」、「此表係兩季的報告沒錯，但是上海那邊沒有繼續報資料過來，所以我們不知道以後的生產情形。」等語（見本院卷第108頁之筆錄）。足見上開「4項專案」之生產，並非每項專案均超過1萬件。
㈢關於上訴人是否已使用被上訴人之軟體於手機，並用於生
產、銷售？被上訴人未交付之部分軟體，是否影響上訴人手機之生產及銷售？經查：
⒈兩造於93年7月26日簽訂系爭合約，由被上訴人依約須
提供軟體予上訴人使用並生產通訊產品之事實，為兩造所不爭執。被上訴人辯稱伊有依系爭契約第4條之約定及系爭契約之附件，分別於93年7月29日、同年9月20日、10月1日及11月15日交付「履約標的交付證明書」所示之軟體予上訴人等語，亦為上訴人所不爭執，且有該證明書可考（見原審卷第38頁至第42頁）。而上訴人於收受被上訴人所開發之軟體後，即套用於上訴人之手機通訊產品，而該等手機通訊產品亦於94年7月間量產並上市銷售（其內部產品型號為F10、F66、F68、F86），共達4萬6,451件，有上訴人公司前全球採購協理 徐燕銓 於94年12月29日所寄發之電子郵件及附件檔可考（見原審卷第69、70頁）。而台灣板橋地方法院（下稱板橋地院）另案95年度訴字第2113號事件中（下稱前案），曾向網路服務提供者亞帶線上服務股份有限公司查詢該電子郵件之發送主機網路IP位址之租用人資料結果，該網路IP位址「210.202.44.38」之於93年至95年間之分配使用人為本件上訴人，當時原名稱「大霸電子股份有限公司」，裝機地址為臺北縣土城市○○街29之1號，開通時間為2004年01月13日，IP網段：210.202.44.32-63，迄2006年12月14日因逾期未繳付終止合約，此有亞太線上服務股份有限公司95年05月20日A3173傳真回函附於前案卷宗內可參（見該前案卷第90至91頁--板橋地院95年度訴字第2113號民事判決）。而兩造簽訂系爭合約時，除蓋用雙方之公司印章及負責人印章外，被上訴人公司由 吳國相 代表簽署，上訴人公司則由時任該公司全球採購協理職務之徐燕銓代理簽署，有系爭合約書可考（見原審卷第16頁之合約簽署頁）；復參以被上訴人所提出之履約標的交付證明書（見原審卷第38頁至第42頁），上訴人公司均由徐燕銓代理簽收，足見證人徐燕銓於任職上訴人公司期間為系爭合約對被上訴人之專案負責人員，則就系爭合約關係，自得以徐燕銓作為上訴人公司之代理人，其就系爭合約所為之行為，自應對於本人即上訴人發生效力，是徐燕銓之簽收與通知等行為，自應對上訴人發生拘束力。則由徐燕銓所發送之電子郵件將附送之檔案名稱為「手机銷售數量MTK_TI_1229.xls」以觀，被上訴人所稱證人徐燕銓係以該電子郵件通知被上訴人關於上訴人之行動電話銷售數量等情，自屬可信。
⒉又對於被上訴人之請求，上訴人先係於95年7月5日以台
北杭南郵局第6870號存證信函函覆被上訴人表示：「…
（二）經查本公司因市場因素於94年第四季及95年第一季均無『銷售』（被上訴人）易連科技公司軟體之產品…（三）易連科技公司聲請台灣板橋地方法院所發支付命令要求給付美金三萬七千八百三十二元。經查，上開金額並不正確，已遠超過本公司『使用』易連科技公司軟體之應付款項。」等情，有該存證信函可考（見原審卷第101、102頁）。嗣於95年7月12日寄發電子郵件予被上訴人，要求被上訴人接受附件檔之「協議書」，而該協議書第二點：「大霸（即上訴人）同意從此協議書有效日起，不再『生產』及『設計』任何手機含有易連的軟體。」等情（見原審卷第105頁之電子郵件）。則依上開存證信函及協議書內容觀之，上訴人確已「使用」被上訴人所提供之軟體，並將軟體運用在手機之「生產及「設計」上，再於市場中「銷售」。另徐燕銓於臺灣桃園地方法院檢察署97年度他字第1175號詐欺案稱「（問：你說還有一些軟體未交付，若如此，怎會銷售4、5萬隻手機，依契約規定，應該視為已驗收完成，為何仍未付款？）答：易連（即被上訴人）給我們的軟體只是其中一部分，有套用在手機上，致於合不合用，我不清楚，我只知道有生產4、5萬隻手機，…」等語（見原審卷第141、142頁之筆錄）。足見上訴人確實已利用被上訴人所開發之軟體於手機等通訊產品之生產銷售。⒊上訴人主張被上訴人尚有CellBroadcast、Scheduler
、Musicbox、Camera、PhotoAlbum等軟體未交付，已嚴重影響上訴人手機生產銷售等語。查，依系爭合約第5條第3項：「本軟體之最後完成驗收日以本合約第2條第2項之四項專案皆由甲方（即上訴人）之品管單位驗收無誤或運用本軟體之甲方產品已量產10,000件，為最後驗收完成日。」及第6條第2項：「㈠除專案工程費用外，以甲方及其關係企業每件產品使用本軟體（MMS軟體除外），甲方應支付乙方（被上訴人）美金USD$0.8元（不含稅）。…㈡甲方及其關係企業每件產品若有使用乙方所設計開發之MMS軟體時，除前款費用之支付外，每件產品甲方另外須支付乙方美金USD$0.19元（不含稅）。」之約定，因上訴人將被上訴人之軟體用於手機之量產，共達4萬6,451件（非單項），已如前述。而被上訴人尚有上開部分軟體未交付之事實，為兩造所不爭執。證人莊詠清亦證稱：「…這是各別四個，契約書解釋很清楚，是每個專案都要超過1萬件，…被上訴人在四個專案都沒有完整交付。…MMS（專案C）是完全沒有生產，…（如原審卷第71頁所載之銷售數量），從此表可看出機種名稱Ｆ10、Ｆ68超過1萬（件），Ｆ66是8206（件），Ｆ67是7256（件），Ｆ86是4740（件）。
…」、「只要MMS沒交，就不能作高階手機，這樣利潤就不高。」等語（見本院卷第108頁之筆錄）。足見被上訴人尚有CellBroadcast、Scheduler、Musicbox、Camera、PhotoAlbum等軟體未交付，而專案C部分，則完全未生產，確實已影響上訴人手機之生產及銷售。㈣關於上訴人是否已完成驗收？被上訴人對契約約定之軟體有無開發遲延？經查：
⒈承前所述，依系爭合約第6條第2項之約定，本軟體之最
後完成驗收日，應以合約之四項專案，上訴人於每專案產品量產1萬件時，為每專案最後驗收完成日。而被上訴人尚有CellBroadcast、Scheduler、Musicbox、Camera、PhotoAlbum等軟體未交付，致上訴人就專案C部分，完全未生產，足見專案C尚未完成驗收。
⒉又依證人徐燕銓以電子郵件通知被上訴人關於上訴人行
動電話銷售數量觀之，機種名稱Ｆ10數量為2萬0,850件（第三季）、Ｆ66數量為8,206件（第三季）、Ｆ67數量為7,256件（第三季5,347件、第四季1,909件）、Ｆ68數量為1萬2,413件（第三季8,512件、3,901件）、Ｆ86數量為4,740件（第三季3,536件、第四季1,204件），有該銷售數量表可考（見原審卷第71頁）。而系爭合約所約定之內容共有4項專案，包括「1.專案A：GSM+CSD+WAP1.2.1+Melody,2.專案B1：GPRS+MMS+Melody,
3.專案B2：GPRS+WAP1.2.1+Melody,4.專案C：GPRS+WAP1.2.1+Melody+Camera」。而依上開銷售數量表觀之，其中Ｆ10、Ｆ66、Ｆ67、Ｆ68，關於MMS部分，均記載「N」，其中Ｆ86部分雖記載「Y」，然銷售數量為4,740件（第三季3,536件、第四季1,204件），未達1萬件。又專案B1亦含有MMS，再加上專案C部分完全未生產，且證人亦證稱：「…事實上只有兩個專案超過1萬件（如原審卷第71頁所載之銷售數量），…」等語（見本院卷第108頁之筆錄）。足見上開「4項專案」之生產，僅二項專案（即專案A、專案B2）銷售數量超過1萬件，即僅二項專案完成驗收。
⒊再參以本院97年度上易字第12號確定判決認定：「依系
爭合約第2條第2項約定，上訴人（即本件被上訴人）設計開發之軟體共分為四項專案，包括「1.專案A：GSM+CSD+WAP1.2.1+Melody2.專案B1：GPRS+MMS+Melody3.專案B2：GPRS+WAP1.2.1+Melody4.專案C：GPRS+WAP
1.2.1+MMS+Melody+Camera」，依同約第四條約定，上述四項專案內容、交付之日期均詳載於系爭合約之附件二及附件三，而觀諸附件二、三內容，各專案應交付項目各有不同，其中專案B1、專案C多媒體簡訊服務為MMS訊息管理，有別於另二個專案，可見該四項專案內容有所不同，並非均為生產同一通訊產品者。…關於軟體之驗收則於系爭合約第5條約定：「…三、驗收完成：本軟體之最後驗收日以本合約第2條第2項之四項專案皆由甲方（即本件上訴人）之品管單位驗收無誤或運用本軟體之甲方產品已量產10,000件，為最後驗收日。」依此條契約文義解釋，上訴人（即本件被上訴人）依約交付四項專案之軟體予被上訴人（即本件上訴人），其驗收完成之條件為該四項專案皆由被上訴人（即本件上訴人）之品管單位驗收無誤，或被上訴人（即本件上訴人）運用各項軟體之產品均已量產一萬件為驗收完成，乃因運用軟體之產品既已量產相當數額，可認為運用軟體無誤，得視為驗收完成。而系爭合約四項專案各有不同之規格，屬不同產品，是必各項專案均已量產一萬件時，方視為各專案驗收完成，兩造締約真意確係各別計算，而非四項專案合計量產一萬件即屬驗收完成。上訴人（即本件被上訴人）主張四項專案合計量產一萬件者，即視為四項專案均驗收完成，尚非可採。」、「另依證人即上訴人公司（即本件被上訴人）之軟體設計部技術副理 洪一禎 證稱：…可見被上訴人（即本件上訴人）收到上訴人（即本件被上訴人）交付之軟體後，雖已進行測試並用於生產，惟上訴人（即本件被上訴人）尚未與被上訴人（即本件上訴人）作現場測試，至上訴人（即本件被上訴人）未交付軟體原始碼部分，被上訴人（即本件上訴人）更不可能生產或更改。是則上訴人（即本件被上訴人）未交付全部軟體之原始碼，所交付之軟體雖經被上訴人（即本件上訴人）進行生產、測試，惟尚未完成現場測試，與系爭合約第5條約定之四項專案皆由被上訴人（即本件上訴人）品管單位驗收無誤之驗收完成條件並不符合，應無庸疑。」等情，有該確定判決及確定證明書可考（見本院卷第93頁至第104頁）。而被上訴人對尚有CellBroadcast、Scheduler、Musicbox、Camera、PhotoAlbum等軟體尚未交付之事實亦不爭執。足見被上訴人僅部分軟體完成並交付上訴人使用並生產，而確實有部分軟體開發遲延。
㈤關於上訴人得否依系爭合約第8條第3項約定，請求被上訴人返還專案工程費用美金30萬元？經查：
⒈被上訴人迄今仍未依約將部分軟體原始碼（見本院卷第
57頁之明細）交付上訴人，且尚未進行現場測試之事實，為兩造所不爭執。上訴人主張自本件開發時程最後期限94年1月4日起算確已逾50天，上訴人自得依系爭合約第8條第3項之規定終止系爭合約並請求被上訴人返還專案工程費用美金30萬元云云。惟被上訴人已交付部分軟體，且有二項專案（即專案A、專案B2）銷售數量已超過1萬件，則該二項專案並無遲延交付之情事。
⒉依系爭合約第8條第3項約定：「如開發時程延遲超過五
十天以上時，經甲方（即上訴人）提出書面具體說明且經證明可歸責為乙方（即被上訴人）所造成之延誤時，甲方有權隨時終止此合約。合約終止時，乙方應立即支付因時程延遲而依前項計算方式計算出之衍生罰款，並返還甲方所有已交付之專案工程費用及授權金。」（見原審卷第11頁之合約第8條）。被上訴人既有部分軟體遲延開發時程達50天以上，即屬重大遲延開發時程，而影響二項專案之生產，則上訴人僅得請求被上訴人返還該部分已交付之專案工程費及授權金。承前所述，專案B1、專案C部分未驗收完成，即僅驗收完成二分之一。
是上訴人以被上訴人軟體有遲延開發時程達50天以上，屬重大遲延開發時程為由，終止系爭合約，並請求被上訴人返還已交付之專案工程費用美金30萬元，於美金15萬元範圍內，自屬有據；逾上開部分之請求，自屬無據。
五、綜上所述，上訴人請求被上訴人給付美金15萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日即97年5月14日（見原審卷第52頁之送達證書）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，自屬正當，應予准許。至超過上開部分之請求，即屬不應准許，從而原審就上開應予准許之部分，所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應予廢棄改判如主文第二項所示。至原審就上開不應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨執前詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。末查，主文第二項上訴人勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，分別聲請宣告准、免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額，併予准許。
六、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國98年5月12日
民事第七庭
審判長法官鄭三源
法官邱琦法官王聖惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國98年5月12日
書記官廖月女附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。