裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第454號刑事判決
裁判日期：民國98年05月12日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第454號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○
（現於臺灣臺北監獄臺北分監執行中）選任辯護人 張寧洲 律師被告甲○○
（選任辯護人 鄭文龍 律師
蔡碧家 律師上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第2924號，中華民國97年9月11日、97年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第9633、11526、11058、12708、14742號），提起上訴，，本院判決如下：
主文原判決除乙○○轉讓第一級毒品海洛因部分（即附表編號七、八部分）及甲○○部分外均撤銷。
乙○○犯如附表編號一至六及編號九至十所示之罪，各處如附表編號附表編號一至六及編號九至十所示之刑。
其餘上訴駁回。
乙○○前揭撤銷改判部分與其被駁回之部分，應執行無期徒刑，褫奪公權終身；扣案之海洛因陸包（淨重肆點陸參公克）、海洛因貳包（淨重肆點肆伍公克）及甲基安非他命壹大包、拾壹中包、拾壹小包（合計貳拾參包，驗後毛重肆陸點柒公克）、甲基安非他命肆包（驗後淨重參伍點柒壹公克），沒收銷燬之；販賣毒品所得之財物新臺幣伍仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之電子磅秤壹臺、大分裝袋壹包、小分裝袋參包、分裝工具參支、帳冊壹本、電話簿貳本、行動電話伍具（門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000），及電子磅秤壹臺、分裝袋1號袋壹佰個、分裝袋0號袋貳佰伍拾個、行動電話參具（門號0000000000、0000000000、0000000000）均沒收。
事實
一、乙○○明知海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例所規定之第一級及第二級毒品，不得非法販賣及轉讓，該第二級毒品甲基安非他命亦為主管機關於七十五年七月十一日即公告禁止使用之藥品，屬於藥事法所規定之禁藥（即藥事法第二十二條第一款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」），不得持有及轉讓，竟基於販售以營利及轉讓之犯意，分別為附表犯罪事實欄所示犯行。又甲○○與乙○○原係男女朋友，渠等明知海洛因、安非他命分係毒品危害防制條例第2條第2項第1款及第2款所規定之第一級及第二級毒品，不得非法販賣，乙○○竟基於販售海洛因、安非他命以營利之犯意，於民國95年11月間某日，以不詳代價，向不詳姓名、年籍之人同時販入海洛因及安非他命後，分裝成每包0.05、0.1或0.2公克不等重量之包裝。乙○○承上開販賣毒品以營利之犯意，於95年11月間某日，因丁○○撥打乙○○所使用之門號0000000000號行動電話，聯繫乙○○有關購買安非他命事宜，雙方乃議定以每包0.05公克新台幣500元之價格成交（即附表編號四）。乙○○遂指示甲○○轉交分裝備妥之安非他命予丁○○，甲○○明知上情，仍基於幫助販賣第二級毒品之犯意，依乙○○上開指示，於同日不詳時間，在臺北縣蘆洲市○○路全國電子專賣店前，將乙○○所交付安非他命1包代為轉交丁○○，並由甲○○代乙○○收取販毒價款。96年3月間某日，丙○○撥打乙○○所使用之門號0000000000號行動電話，聯繫乙○○有關購買海洛因事宜，雙方議定以每包（重量不詳）500元之價格成交後（即附表編號一），乙○○復指示甲○○轉交分裝備妥之海洛因予丙○○，甲○○明知上情，仍基於幫助販賣第一級毒品之犯意，依乙○○上開指示，於同日不詳時間，在臺北縣蘆洲市上址，將乙○○所交付海洛因1包代為轉交丙○○。嗣於96年4月24日14時許，經警持搜索票至臺北縣蘆洲市○○○路130之1號10樓執行搜索，當場查獲甲○○，並扣得安非他命1大包（毛重29.65公克）、安非他命11中包（共計毛重13.02公克）、安非他命11小包（共計毛重3.7公克）、海洛因6包（共計毛重5.72公克）、電子秤1臺、大分裝袋1包、小分裝袋3包、分裝工具3支、帳冊1本、電話簿2本、行動電話5具（門號分別為0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000）等物。復於96年5月10日14時50分許，在臺北縣三重市○○街○○○巷○號5樓3室查獲乙○○，並扣得安非他命4包（共計毛重35.76公克）、海洛因2包（共計毛重5.07公克）、電子磅秤1臺、分裝袋1號袋100個、分裝袋0號袋250個、行動電話3具（門號分別為0000000000、0000000000、0000000000）等物。
二、案經臺北市政府警察局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○對於前揭之事實，除否認有販賣第一級毒品之情事外，餘均坦承不諱，並辯稱我沒有販賣第一級毒品云云，被告甲○○對於前揭其事實坦承不諱，查證人丙○○於偵查中證稱其曾自96年3月間起至同年4月20日止施用毒品海洛因，所施用毒品皆係撥打被告乙○○之門號0000000000行動電話而洽購，先後共3、4次，價格為500元或1000元，甲○○曾為被告乙○○送過毒品1、2次，而被告乙○○、甲○○交付海洛因之地點在蘆洲市○○路上之全國電子專賣店或7-11商店門口等情（96年度偵字第9633號偵查卷第168頁）；且證人丙○○於原審審理中復證稱曾以2000元價格向被告乙○○取得海洛因（原審卷第二宗97年12月15日審判筆錄第14頁）；參以證人丙○○於審理中證稱其係使用門號0000000000行動電話（原審卷第二宗97年12月15日審判筆錄第8頁），而該門號行動電話於96年4月19日確與被告乙○○所使用行動電話有通話紀錄，及以暗語聯繫交易毒品之通訊內容（參通訊監察譯文表，附於臺北市政府警察局刑案偵查卷宗第66頁）；復參以證人甲○○於原審審理中證稱曾為被告乙○○交付海洛因予丙○○（原審卷第二宗97年12月15日審判筆錄第33頁），此外，並有海洛因6包（共計毛重5.72公克，淨重4.63公克）、電子秤1臺、大分裝袋1包、小分裝袋3包、分裝工具3支、帳冊1本、電話簿2本、行動電話5具（門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000）等物，及海洛因2包（共計毛重5.07公克，淨重
4.45公克）、電子磅秤1臺、分裝袋1號袋100個、分裝袋0號袋250個、行動電話3具（門號0000000000、0000000000、0000000000）等物扣案足佐。被告乙○○確曾販賣海洛因予丙○○一節，應堪認定。至證人丙○○於偵查中證稱曾與乙○○交易毒品3、4次（96年度偵字第9633號偵查卷第168頁），惟對於具體時間並未明確證述，而公訴意旨亦僅泛稱被告乙○○以每包500元或1000元之價格販售海洛因予丙○○，並未指明其具體之時間、特定之次數，參以證人丙○○證稱甲○○曾為被告轉交毒品1、2次，而證人甲○○亦證稱曾為被告乙○○交付海洛因予丙○○，則依罪疑唯輕原則，應為有利被告乙○○之認定，即認被告乙○○係如附表編號一至三犯罪事實欄所示，分別販售海洛因予丙○○共3次。再被告乙○○於偵查中曾自白販賣毒品安非他命予丁○○1、2次（96年度偵字第11058號偵查卷第112、113頁），證人丁○○於偵查中證稱曾向被告乙○○購買毒品（96年度偵字第9633號偵查卷第203頁），且於原審審理中證稱曾於96年4月4日、同年月19日自被告乙○○處以500元代價取得安非他命（原審卷第二宗97年12月15日審判筆錄第20～22頁）；參以證人丁○○於偵查中證稱其係使用門號0000000000行動電話（96年度偵字第9633號偵查卷第204頁），而該門號行動電話於96年4月1日曾與被告乙○○所使用行動電話通話，並以暗語聯繫交易毒品事宜（參通訊監察譯文表，附於臺北市政府警察局刑案偵查卷宗第22頁）；復參以證人甲○○於原審審理中證稱曾為被告乙○○轉交安非他命予丁○○1次（原審卷第二宗97年12月15日審判筆錄第35、36頁），此外，並有甲基安非他命1大包、11中包、11小包（合計23包，驗後毛重46.7公克）、電子秤1臺、大分裝袋1包、小分裝袋3包、分裝工具3支、帳冊1本、電話簿2本、行動電話5具（門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000
00、0000000000）等物（96年4月24日在甲○○處查獲部分），暨甲基安非他命4包（驗後淨重31.62公克）、電子磅秤1臺、分裝袋1號袋100個、分裝袋0號袋250個、行動電話3具（0000000000、0000000000、0000000000）等物（96年5月10日在乙○○處查獲部分）扣案可資佐證。被告乙○○確曾販賣甲基安非他命予丁○○一節，應堪認定。至證人丁○○於偵查中證稱曾與乙○○交易毒品十多次，每次均為甲○○交付毒品及收取金錢（96年度偵字第9633號偵查卷第203頁），惟僅泛稱自95年11月起進行交易，最後一次係96年4月19日，而公訴意旨亦僅泛稱被告乙○○係自95年11月間某日起，在臺北縣蘆洲市○○○路與三民路口、蘆洲市○○路上之全國電子專賣店及7-11便利商店前等處，以每0.05公克500元之價格販售安非他命予丁○○，並未指明具體之時間、特定之次數；且遍查全卷資料，除證人丁○○上開證述之供述證據外，尚無足以佐證被告乙○○確實販賣安非他命予丁○○十多次之積極證據，則依罪疑唯輕原則，應為有利被告乙○○之認定，即認被告乙○○係如附表編號四、五、六犯罪事實欄所示，共販賣甲基安非他命予丁○○共3次。又被告乙○○於偵查中業就無償多次提供毒品海洛因、安非他命予戊○○部分供承不諱（96年度偵字第11058號偵查卷第112頁）。證人戊○○於偵查中證稱被告乙○○曾於96年4月底、96年5月初某日，無償提供毒品海洛因2次供其施用，及曾分別於95年10月間某日、96年5月10日，無償提供安非他命供其施用（96年度偵字第11058號偵查卷第108頁）；且證人戊○○於原審審理中復證稱被告乙○○應曾2度提供
海洛因2次供其施用，及被告乙○○曾在三重市○○路、仁華街租處提供安非他命供其施用，最後一次係96年5月10日（原審卷第二宗97年12月15日審判筆錄第27、28頁）。此外，並有上開甲基安非他命合計23包（驗後毛重46.7公克）、甲基安非他命4包（驗後淨重31.62公克）扣案可資佐證。
被告確曾無償提供海洛因、甲基安非他命予戊○○一節，應堪認定。至證人戊○○於偵查中雖證稱被告乙○○曾提供安非他命十多次（96年度偵字第11058號偵查卷第108頁），惟對於具體時間並未明確證述，而公訴意旨亦僅泛稱被告乙○○係自95年10月間某日起，在臺北縣三重市○○街、仁華街及蘆洲市○○路等處，無償轉讓毒品海洛因、安非他命予戊○○，並未指明其具體之時間、特定之次數；且遍查全卷資料，除證人戊○○上開證述之供述證據外，亦無其他足以佐證被告乙○○轉讓海洛因、甲基安非他命予戊○○之積極證據，則依罪疑唯輕原則，應為有利被告乙○○之認定，即認被告乙○○係如附表編號七至十犯罪事實欄所示，分別轉讓海洛因、禁藥甲基安非他命予戊○○各2次。被告乙○○於偵查中曾供稱係以1兩約35公克6萬元之價格購入安非他命，則其復以0.05公克500元之價格售出，被告乙○○既係以1兩（按1台斤＝16兩＝0.6公斤＝600公克）6萬元之價格購入，即係以每37.5公克6萬元之單價購入，則其每公克之購入單價為1600元（60000÷37.5＝1600），每0.05公克之購入單價為80元（1600×0.05＝80），被告乙○○又以每0.05公克500元之價格售出，自屬獲利之行為。再按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，無論任何數量或包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價差，亦隨時依雙方資力、關係之深淺、需求之數量、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能性之風險評估等，而異其標準，非可一概而論，販賣之利得除經坦承及價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，但其圖利之非法販賣行為則一，本案被告乙○○雖否認販賣前揭之第一級毒品，但尚難執此遽行推翻已明確之前證，致知過坦承者難辭刑責，而否認狡儈者反得逞僥倖，有失事理之平，被告乙○○雖矢口否認販賣前揭之第一級毒品，致無從得知被告乙○○賣出後可賺取之買賣價差，惟政府對毒品非法交易向來查禁森嚴，重罰而不寬貸，此應為智慮健全之成年人所得知悉，且海洛因、甲基安非他命價格昂貴，取得不易，苟非有利可圖，應無甘冒遭查緝法辦施以重刑之風險而平白無故為他人取得海洛因之理。是被告乙○○前揭基於販賣前揭之毒品從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，亦堪認定，此外，扣案之海洛因6包（共計毛重5.72公克）經以化學呈色法、氣相層析質譜儀分析法鑑定結果，均含海洛因成分，合計淨重4.63公克（空包裝總重1.56公克），純度34.60%，純質淨重1.60公克，有法務部調查局96年6月8日調科壹字第09623049780號鑑定書在卷足稽（96年度偵字第11526號偵查卷第138頁）；扣案之海洛因2包（共計毛重5.07公克）經以化學呈色法、氣相層析質譜儀分析法鑑定結果，均含海洛因成分，合計淨重4.45公克（空包裝總重0.71公克），純度55.11%，純質淨重2.45公克，有法務部調查局96年6月19日調科壹字第09623052580號鑑定書在卷足稽（96年度偵字第12708號偵查卷第200頁）；扣案疑似安非他命白色晶體1大包、11中包、11小包，合計23包（驗後毛重46.7公克），經隨機抽取鑑定，檢出甲基安非他命成分，亦有內政部警政署刑事警察局96年5月29日刑鑑字第0960068587號鑑定書影本附卷足考（96年度偵字第9633號偵查卷第201頁）；另扣案疑似安非他命白色晶體4包（驗後淨重31.62公克），經隨機抽取鑑定，檢出甲基安非他命成分，亦有內政部警政署刑事警察局96年6月13日刑鑑字第0960080860號鑑定書影本附卷足考（96年度偵字第12708號偵查卷第187頁），俱徵被告乙○○前揭不利於己之販賣毒品安非他命之自白與事實相符。雖被告乙○○於原審審理時翻異其詞，辯稱伊於檢察官訊問時，因毒癮發作、意識不清楚，不記得所說內容云云。惟查被告乙○○於96年5月11日於臺灣板橋地方法院檢察署檢察官訊問時（96年度偵字第11058號偵查卷第112、113頁），對於販賣毒品之時間、地點、對象、數量、價格等細節，均明確供述，倘非其意識狀態正常而能明瞭問題內容，並曾親身經歷，衡情應無為上開詳實陳述之可能。被告乙○○上開所辯，無非卸責之詞，顯不足採。再甲基安非他命屬毒品危害防制條例規範之第二級毒品，而按安非他命類（Ａｍｐｈｅｔａｍｉｎｅ—ｌｉｋｅ）藥品，前經行政院衛生署七十五年七月十一日衛署藥字第五九七六二七號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之鹽類及其製劑，重申公告禁止使用，而認屬於藥事法規之禁藥，是以甲基安非他命不僅分屬毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，亦屬於藥事法所規定之禁藥，殆無疑義。綜上，被告乙○○如附表所示，分別販賣海洛因、甲基安非他命予丙○○、丁○○以營利，及無償轉讓海洛因、禁藥甲基安非他命予戊○○之犯罪事實，事證明確，堪予認定。被告甲○○就其前揭之事實坦承不諱，其自白曾為乙○○轉交毒品部分，復經證人丙○○、丁○○於偵查中結證明確（96年度偵字第9633號偵查卷第168、203頁）。此外，並有通訊監察譯文表在卷可參，俱徵被告甲○○前揭不利於己之自白與事實相符。本件丙○○撥打乙○○所使用之門號0000000000號行動電話，與其親自交易，被告甲○○曾幫乙○○轉交毒品1、2次，業據證人丙○○於偵查中結證屬實（96年度偵字第9633號偵查卷第168頁），惟證人對於被告甲○○所涉犯行之具體時間並未明確證述，公訴意旨亦未指明被告甲○○所涉上開犯行之次數，依罪疑唯輕原則，應認被告甲○○僅代乙○○轉交海洛因予丙○○1次。又證人丁○○於偵查中證稱曾與乙○○交易毒品十多次，每次均為被告甲○○交付毒品及收取金錢（96年度偵字第9633號偵查卷第203頁），惟對於具體時間並未明確證述，而公訴意旨亦僅泛稱被告甲○○係自95年11月間某日起，在臺北縣蘆洲市○○○路與三民路口、蘆洲市○○路上之全國電子專賣店及7-11便利商店前等處，以每0.05公克500元之價格販售安非他命予丁○○，並未指明其具體之時間、特定之次數，且遍查全卷資料，除證人丁○○上開證述之供述證據外，尚無足以佐證被告甲○○多次交付安非他命予丁○○之積極證據，則依罪疑唯輕原則，應為有利被告甲○○之認定，即認被告甲○○僅代乙○○轉交安非他命予丁○○1次。綜上，本件事證明確，被告甲○○犯行堪予認定。
二、按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款規定之第一、二級毒品，核被告乙○○附表編號一至三所為，係犯同條例第4條第1項販賣第一級毒品罪、附表編號四至六所為係犯同條第2項販賣第二級毒品罪，附表編號七至八所為係犯同條第8條第1項轉讓第一級毒品罪。又按安非他命類業經行政院衛生署於69年12月8日以衛署藥字第301124號公告自69年12月8日起禁止輸入、製造，自70年6月1日起禁止販賣，並於75年7月11日衛署藥字第597627號公告一概禁止使用，此有該等函文可查，自屬藥事法所規範之禁藥。又毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，同有處罰之規定，而毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之。依行政院於93年1月7日發布之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條規定：「轉讓、持有毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準如下：一、第一級毒品：淨重5公克以上。二、第二級毒品：淨重10公克以上。．．．前項所稱淨重，指除去包裝後之毒品重量」，本件由證人戊○○96年5月10日所查獲之安非他命2小包數量分別為毛重0.69、0.4公克，而被告轉讓與戊○○共計2次，尚未達加重刑罰之標準，則毒品危害防制條例第8條第2項於92年7月9日總統令修正公布，於93年1月9日施行，該條項之轉讓第二級毒品罪之法定最重本刑為有期徒刑5年，被告無法定加重其刑之事由，而藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，其法定最重本刑為有期徒刑7年，2者相較，後者為後法且為重罪，依法條競合關係，應適用較重之後法論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。核被告乙○○附表編號九至十所示轉讓甲基安非他命予戊○○之所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告乙○○販賣及轉讓海洛因、甲基安非他命前後持有第一、二級毒品之低度行為，分別為其販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。被告乙○○所犯附表各罪均犯意各別，行為互殊，均應分論併罰。被告乙○○所犯附表編號七犯行，其犯罪時間在96年4月24日以前，應依法減其刑期二分之一。又按海洛因、安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款規定之第一、二級毒品，核被告甲○○所為，係犯刑法第30條第1項及毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之幫助販賣第一級、第二級毒品罪。公訴意旨認被告甲○○係犯同條例第4條第1項、第2項之販賣第一級、第二級毒品罪，惟按毒品危害防制條例之立法目的，乃特別為防制毒品危害，藉以維護國民身心健康，進而維持社會秩序，俾免國家安全之陷於危殆。其中第4條第1項對於販賣第一級毒品者，所處死刑、無期徒刑之法定刑規定，係本於特別法嚴禁毒害之目的而為之處罰，乃維護國家安全、社會秩序及增進公共利益所必要，無違憲法第23條之規定，與憲法第15條亦無牴觸，固據司法院釋字第476號解釋在案。惟販賣毒品罪之歸責基礎，在於販毒者將毒品置於購毒者之支配範圍內，致不僅危害購毒者之身體、健康法益，亦危及社會秩序、國家安全，故於解釋、適用上開條文規定時，應考量其規範目的、行為型態、交易結構，庶免執簡失平、苛刑失衡，致生用法失當之弊。本件係共同被告乙○○自行向不詳人士販入毒品，並與丙○○、丁○○直接議定有關毒品交易之重要內容，就所販售海洛因、安非他命之數量、金額及交易時間、地點等重要事項，與渠等達成意思合致，再由被告甲○○轉交毒品。準此，就販賣毒品罪之歸責基礎而言，係因乙○○之販入行為，致生將毒品置於購毒者支配範圍內之危險；就行為型態而言，乙○○係居於販入毒品及聯繫、接洽購毒者之支配地位，並形成毒品流入市場之主要因素；就交易結構而言，乙○○係購毒者所認知之交易對象，並主導、決定構成毒品買賣之重要條件，其屬販賣毒品罪之處罰對象，自無疑義。至被告甲○○與乙○○間，並無積極證據足認有販售毒品之犯意聯絡，就主觀犯意而言，原難科以販賣毒品罪之刑責。再被告甲○○僅係依乙○○之指示，將乙○○已販入並支配之海洛因、安非他命等毒品，代為轉交向 游某 購毒之丙○○、丁○○等人，被告甲○○既非毒品交易之主體，亦無支配毒品交易條件之實力，核其法律上地位，僅屬輔助乙○○履行非法債務之使用人，顯與乙○○所涉販賣第一級、第二級毒品之犯罪構成要件行為有間，如僅因其受乙○○指示而擔負轉交毒品或收取款項之附隨角色，即認屬構成要件之行為，而須同負販賣毒品之嚴厲刑責，自易流於以簡易公式詮釋法律而失其平，適用嚴刑未加區分而失其衡，導致認事用法顯失妥當之結果，應非立法本意。故被告甲○○所為，僅構成幫助販賣毒品罪。又販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為構成要件，只要以營利之目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成，惟如販入後復行賣出一次，亦僅成立一販賣罪，並非認有二次之犯罪行為，最高法院96年度台上字第416號判決意旨足資參酌。本件係乙○○基於販售毒品海洛因、安非他命以營利之犯意，先向不詳人士同時販入海洛因及安非他命，則乙○○以營利之目的，同時販入海洛因及安非他命之時，其所涉販賣毒品罪即屬完成；且乙○○以一行為販入第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之行為，乃以一行為同時觸犯二罪名，為想像競合犯，原應依刑法第55條規定，從一重之販賣第一級毒品罪處斷。至乙○○販入後復行第一次賣出之行為，業包括於原所成立之犯行，僅成立一販賣毒品罪。而被告甲○○係依乙○○之指示，代為轉交毒品予向乙○○購毒之丙○○、丁○○等人各1次，又因公訴意旨就被告甲○○之行為並未指明特定、具體之時間，尚無從排除被告甲○○所幫助販賣之毒品係乙○○販入後所第一次賣出者之情形，則依罪疑有利被告原則，被告甲○○上開幫助犯行，應認係乙○○販入上開毒品後復為第一次賣出犯行之幫助犯，自應論以幫助販賣第一級、第二級毒品罪。再乙○○上開販入行為既原應論以販賣第一級毒品罪，則被告甲○○上開幫助犯行亦應從一重論以幫助販賣第一級毒品罪。被告甲○○因幫助乙○○販賣海洛因、安非他命而持有第一級、第二級毒品之低度行為，為其幫助販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。從而，公訴意旨認被告甲○○與乙○○為販賣第一級、第二級毒品罪之共同正犯，容有未洽，起訴法條應予變更。被告甲○○基於幫助之故意，而為犯罪構成要件以外之行為，為幫助犯，依刑法第30條第2項規定，減輕其刑。末查被告甲○○所犯幫助販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科1000萬元以下罰金，惟被告甲○○為本件犯行時甫成年未久，涉世未深，社會經驗不足，其因與年長5歲之共同被告乙○○交往，進而同居，行為舉止沾染惡習，深陷毒品泥淖而無法自拔，復因依同居人乙○○之指示行事而觸法，其本人並未獲得實質利益，依其情節，客觀上顯可憫恕，本院認倘科以最低刑度，仍嫌過苛，有失立法本旨，酌依刑法第59條規定減輕其刑，並與幫助犯遞減輕之。又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦定有明文。查證人丙○○、丁○○、戊○○於偵查中經檢察官以證人身分傳訊具結所為之證述，為被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，原則上得作為證據，且為保障被告對上開證人之詰問權，原審依據被告之聲請傳訊上開證人到庭進行交互詰問，而檢察官及被告、辯護人均就上開證人於偵查中之證述事項詰問各該證人，亦足認被告就上開證人於偵查之證言，已行使反對詰問權，且證人丙○○、丁○○、戊○○於偵查中向檢察官所為之陳述，亦經具結在案，復無證據證明有顯不可信之情況，自有證據能力。復按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此乃傳聞證據之法則。次按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，刑事訴訟法第159條之5亦規定甚明。被告乙○○及甲○○及其原審選任辯護人於原審審理時已表明對於通訊監察譯文之證據能力無意見，且於言詞辯論終結迄未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，視為已同意通訊監察譯文具有證據能力，可作為證據，審酌上開證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，自得採為證據。至本判決其他所引書證、物證，被告、辯護人、檢察官於本院審理中，均不爭執其證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，且經核並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4、第159條之5第2項，均有證據能力。
三、原審就被告乙○○轉讓第一級毒品海洛因部分（即附表編號
七、八部分）及甲○○部分認被告二人犯行明確，分別適用毒品危害防制條例第8條第1項、中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項，刑法第11條、第30條第1項前段、第2項、第55條、第59條之規定，並審酌被告乙○○轉讓海洛因，戕害他人健康，兼衡被告之素行、智識程度，渠等犯罪之動機、目的、手段，暨被告犯罪後之態度等一切情狀，認被告乙○○轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。又乙○○轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年貳月等，經核於法並無違誤，量刑亦屬妥適，被告乙○○上訴認原審量刑太重等為無理由，應予駁回。原審並爰審酌海洛因、安非他命具有高度成癮性，戒解不易，嚴重危害國人身心健康，為國法所厲禁，被告甲○○明知海洛因、安非他命係毒品危害防制條例所列管之毒品，仍幫助共同被告乙○○販售之，藐視公共規範，應予非難，兼衡被告甲○○之素行、智識程度，及其犯罪之動機、目的、手段，暨於審理中坦承犯行、俱見悔意之態度等一切情狀，認被告甲○○幫助販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年拾月等，經核於法並無不當，量刑亦屬妥適，公訴人上訴指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。又原判決以被告乙○○就附表編號一至六及編號九至十所示之犯行，罪證明確予以論罪科刑，固非無見。惟查扣案之新臺幣參拾柒萬肆仟參佰元，並無積極之事證足以證明係販賣第一級、第二級毒品之所得，原判決在其附表編號一至六裡均諭知沒收，且未分別何者屬販賣第一級毒品之所得、何者屬販賣第二級毒品之所得，尚有未洽，再原判決附表編號九至十所示之犯行，按甲基安非他命雖係第二級毒品，但其亦屬於藥事法所稱之禁藥（即藥事法第二十二條第一款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第八十三條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。按毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金。而九十三年四月二十一日修正後藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪之法定本刑為七年以下有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。則修正後藥事法第八十三條第一項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第八條第二項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，轉讓甲基安非他命之行為，自應優先適用藥事法第八十三條第一項之規定處斷，最高法院九十六年度台上字第三五八二號、九十七年度台上字第三四九０號判決可資參酌，原判決就此部分適用毒品危害防制條例第8條第2項之規定論處，尚有未洽，被告就此部分上訴否認有前揭販賣第一級毒品之犯行及原審量刑太重等提起上訴為無理由，惟原判決此部分既有前揭可議之處，自應由本院將原判決就被告乙○○附表編號一至六及編號九至十所示之部分及定執行部分撤銷改判，爰審酌海洛因、甲基安非他命具有高度成癮性，戒解不易，嚴重危害國人身心健康，為國法所厲禁，被告乙○○誘於厚利，恣意販售及轉讓禁藥甲基安非他命，戕害他人健康，數量非微，獲益甚鉅，惡性重大，兼衡被告之素行、智識程度，犯罪之動機、目的、手段，暨被告犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如附表編號一至六及編號九至十所示之刑，扣案之甲基安非他命1大包、11中包、11小包（合計23包，驗後毛重46.7公克）、海洛因6包（共計毛重5.72公克，淨重4.63公克），及甲基安非他命4包（驗後淨重31.62公克）、海洛因2包（共計毛重5.07公克，淨重4.45公克），為查獲之毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之。扣案之電子磅秤1臺、大分裝袋1包、小分裝袋3包、分裝工具3支、帳冊1本、電話簿2本、行動電話5具（門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000
000、0000000000），及電子磅秤1臺、分裝袋1號袋100個、分裝袋0號袋250個、行動電話3具（門號0000000000、0000000000、0000000000）等物，均係被告乙○○所有，核其性質足資確認海洛因、甲基安非他命之數量及供分裝販售之用，應依法沒收。被告乙○○販賣毒品所得之財物新臺幣伍仟元屬被告乙○○因犯罪所得之財物，雖均未扣案，惟仍應依同條例第19條第1項規定沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之並與前開其被駁回之部分定其應執行之刑，至扣案之現金368,000元及6,300元，合計374,300元，並無積極之事證足資證明係被告乙○○販賣第一級、第二級毒品之所得，不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第37條第1項、第38條第1項第2款、第51條第4款判決如
主文。本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中華民國98年5月12日
刑事第九庭審判長法官陳貽男
法官周盈文法官許宗和以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林淑貞中華民國98年5月21日附表┌──┬─────────────┬───────────────┐│編號│犯罪事實│主文│││（貨幣單位：新臺幣）││├──┼─────────────┼───────────────┤││民國96年3月間某日，丙○○│乙○○販賣第一級毒品，處無期徒│││撥打乙○○所使用之門號0930│刑，禠奪公權終身。扣案之海洛因│││541429號行動電話，聯繫 游輝 │陸包（淨重4.63公克）、海洛因貳│││銘有關購買海洛因事宜，雙方│包（淨重4.45公克），沒收銷燬之│││議定以每包（重量不詳）500│；扣案之電子磅秤壹臺、大分裝袋│││元之價格成交後，乙○○乃指│壹包、小分裝袋參包、分裝工具參││一│示其女友甲○○轉交分裝備妥│支、帳冊壹本、電話簿貳本、行動│││之海洛因予丙○○。甲○○遂│電話伍具（門號0000000000、0930│││依乙○○上開指示，於同日不│541429、0000000000、0000000000│││詳時間，在臺北縣蘆洲市三民│、0000000000），及電子磅秤壹臺│││路全國電子專賣店前，將游輝│、分裝袋1號袋壹佰個、分裝袋0│││銘所交付海洛因1包代為轉交│號袋貳佰伍拾個、行動電話參具（│││丙○○。│門號0000000000、0000000000、││││0000000000）、販賣毒品所得之財││││物新臺幣伍佰元沒收，如全部或一││││部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼─────────────┼───────────────┤││96年4月間某日（4月19日以│乙○○販賣第一級毒品，處無期徒│││前），丙○○撥打乙○○所使│刑，禠奪公權終身。扣案之海洛因│││用之門號0000000000號行動電│陸包（淨重4.63公克）、海洛因貳│││話，聯繫乙○○有關購買海洛│包（淨重4.45公克），沒收銷燬之│││因事宜，雙方議定以每包（重│；扣案之電子磅秤壹臺、大分裝袋│││量不詳）1000元之價格成交後│壹包、小分裝袋參包、分裝工具參││二│，乙○○復於同日不詳時間，│支、帳冊壹本、電話簿貳本、行動│││在臺北縣蘆洲市○○路上址，│電話伍具（門號0000000000、0930│││將海洛因1包交付丙○○。│541429、0000000000、0000000000││││、0000000000），及電子磅秤壹││││臺、分裝袋1號袋壹佰個、分裝袋││││0號袋貳佰伍拾個、行動電話參具││││（門號0000000000、0000000000、││││0000000000）、販賣毒品所得之財││││物新臺幣壹仟元沒收，如全部或一││││部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼─────────────┼───────────────┤││96年4月19日，丙○○撥打游│乙○○販賣第一級毒品，處無期徒│││ 輝銘 所使用之門號0000000000│刑，禠奪公權終身。扣案之海洛因│││號行動電話，聯繫乙○○有關│陸包（淨重4.63公克）、海洛因貳│││購買海洛因事宜，雙方議定以│包（淨重4.45公克），沒收銷燬之│││每包（重量不詳）2000元之價│；扣案之電子磅秤壹臺、大分裝袋│││格成交後，乙○○於同日不詳│壹包、小分裝袋參包、分裝工具參│││時間，在臺北縣樹林市某堤防│支、帳冊壹本、電話簿貳本、行動││三│附近，將海洛因1包交付 周宏 │電話伍具（門號0000000000、0930│││隴。│541429、0000000000、0000000000││││、0000000000），及電子磅秤壹││││臺、分裝袋1號袋壹佰個、分裝袋││││0號袋貳佰伍拾個、行動電話參具││││（門號0000000000、0000000000、││││0000000000）、販賣毒品所得之財││││物新臺幣貳仟元沒收，如全部或一││││部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼─────────────┼───────────────┤││乙○○於95年11月間某日，因│乙○○販賣第二級毒品，處有期徒│││丁○○撥打其所使用之門號09│刑柒年陸月。扣案之電子磅秤壹臺│││00000000號行動電話，聯繫游│、大分裝袋壹包、小分裝袋參包、│││輝銘有關購買甲基安非他命事│分裝工具參支、帳冊壹本、電話簿│││宜，雙方乃議定以每包0.05公│貳本、行動電話伍具（門號093049│││克500元之價格成交。乙○○│8545、0000000000、0000000000、│││乃指示甲○○轉交分裝備妥之│0000000000、0000000000），及││四│甲基安非他命予丁○○， 李悅 │電子磅秤壹臺、分裝袋1號袋壹佰│││臻遂依乙○○上開指示，於同│個、分裝袋0號袋貳佰伍拾個、行│││日不詳時間，在臺北縣蘆洲市│動電話參具（門號0000000000、09│││三民路全國電子專賣店前，將│00000000、0000000000）、販賣毒│││乙○○所交付甲基安非他命1│品所得之財物新臺幣伍佰元沒收，│││包代為轉交丁○○。│如全部或一部不能沒收時，以其財││││產抵償之。│├──┼─────────────┼───────────────┤││乙○○於96年4月4日，因林│乙○○販賣第二級毒品，處有期徒│││ 漢忠 撥打乙○○所使用之門號│刑柒年陸月。扣案之甲基安非他命│││0000000000號行動電話，聯繫│壹大包、拾壹中包、拾壹小包（合│││乙○○有關購買甲基安非他命│計貳拾參包，驗後毛重46.7公克）│││事宜，雙方乃議定以每包0.05│、甲基安非他命肆包（驗後淨重│││公克500元之價格成交。游輝│31.62公克），沒收銷燬之；扣│││銘於同日不詳時間，在臺北縣│案之電子磅秤壹臺、大分裝袋壹包│││蘆洲市○○路全國電子專賣店│、小分裝袋參包、分裝工具參支、│││前，將甲基安非他命1包交付│帳冊壹本、電話簿貳本、行動電話││五│丁○○。│伍具（門號0000000000、00000000││││29、0000000000、0000000000、││││0000000000），及電子磅秤壹臺││││、分裝袋1號袋壹佰個、分裝袋0││││號袋貳佰伍拾個、行動電話參具（││││門號0000000000、0000000000、││││0000000000）、販賣毒品所得之財││││物新臺幣伍佰元沒收，如全部或一││││部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼─────────────┼───────────────┤││乙○○於96年4月19日，因林│乙○○販賣第二級毒品，處有期徒│││漢忠撥打乙○○所使用之門號│刑柒年陸月。扣案之甲基安非他命│││0000000000號行動電話，聯繫│壹大包、拾壹中包、拾壹小包（合││六│乙○○有關購買甲基安非他命│計貳拾參包，驗後毛重46.7公克）│││事宜，雙方乃議定以每包0.05│、甲基安非他命肆包（驗後淨重│││公克500元之價格成交。游輝│31.62公克），沒收銷燬之；扣案│││銘遂於同日不詳時間，在臺北│之電子磅秤壹臺、大分裝袋壹包、│││縣蘆洲市○○路全國電子專賣│小分裝袋參包、分裝工具參支、帳│││店前，將甲基安非他命1包交│冊壹本、電話簿貳本、行動電話伍│││付丁○○。│具（門號0000000000、0000000000││││、0000000000、0000000000、0916││││225584），及電子磅秤壹臺、分││││裝袋1號袋壹佰個、分裝袋0號袋││││貳佰伍拾個、行動電話參具（門號││││0000000000、0000000000、0970││││038042）、販賣毒品所得之財物新││││臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不││││能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼─────────────┼───────────────┤││乙○○於95年10月間某日，在│乙○○轉讓第一級毒品，處有期徒││七│臺北縣三重市○○路租處，無│刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。│││償提供海洛因予戊○○施用。││├──┼─────────────┼───────────────┤││乙○○於96年5月初某日，在│乙○○轉讓第一級毒品，處有期徒││八│臺北縣三重市○○街○○○巷2│刑壹年貳月。│││號5樓3室租處，無償提供海││││洛因予戊○○施用。││├──┼─────────────┼───────────────┤││乙○○於96年4月底某日(4│乙○○明知為禁藥而轉讓，處有期││九│月25日以後)，在上開臺北縣│徒刑捌月。││期徒刑柒年拾月。│││三重市○○街租處，無償提供││││甲基安非他命予戊○○施用。││├──┼─────────────┼───────────────┤││乙○○於96年5月10日，在上│乙○○明知為禁藥而轉讓，處有期││十│開臺北縣三重市○○街租處，│徒刑捌月。│││無償提供甲基安非他命予施智││││閔施用。││└──┴─────────────┴───────────────┘