裁判字號：臺灣新北地方法院97年重訴字第195號民事判決
裁判日期：民國97年11月06日
裁判案由：債務不履行損害賠償
臺灣板橋地方法院民事判決97年度重訴字第195號原告鼎創達電子股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 郭學廉 律師
黃永琛 律師複代理人 梁堯清 律師訴訟代理人 蔡欽源 律師
洪東雄 律師 陳秋萍 律師被告易連科技股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 張立業 律師複代理人 林輝豪 律師上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，於中華民國97年10月23日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：原告原名稱為：「大霸電子股份有限公司」，現更名為：「鼎創達電子股份有限公司」，並已於民國97年7月22日經主管機關經濟部商業司完成登記，其法人格同一性並無變更，此有鼎創達電子股份有限公司之變更登記表影本在卷可稽（見本院卷第119頁），合先敘明。
貳、當事人之主張：
一、原告方面：聲明：被告應連帶給付原告新臺幣（下同）30萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。並陳明原告願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
其陳述及所提出之證據如下：
(一)兩造於民國93年7月26日與被告簽訂系爭合約（請參見原證一），委由被告研發運用於手機之軟體。依系爭合約第四條規定：「一、乙方（按：即被告）依附件二及附件三SOW之規定，提供本軟體，甲方（按：即原告）並指定平台為TICalypso,CalypsoPlus,CalypsoLite之平台。二、本合約所提供之軟體交付標的及服務如附件二及附件三SOW所示。三、本軟體之交付日期依附件二及附件三SOW之規定分別交付之。…五、甲方依SOW之2.1之"SoftwarePlatform"交付的各項內容及乙方依SOW交付本軟體時，雙方另應授權其指定人員於附件五之"履約標的交付證明書"簽名。該人員係由甲方書面指定，變動時亦同。」依系爭合約附件二第
2.1.6、2.2.6、2.3.6、2.4.6條（附件二第7、8、9、10頁）之規定，本件被告最遲應自93年6月15日起算153天（即94年1月4日）交付全部軟體並取得原告之大量生產認許證（請參見原證二）。惟被告迄今仍有CellBroadcast、Scheduler、Musicbox、Camera、PhotoAlbum等軟體未為交付，亦未進行現場測試，以確定是否與當地電信網路業者系統相容，並得出售手機予當地電信網路業者，致原告無法將之投入手機之正常生產銷售，而受有重大損害。經原告係系爭合約第8條第3項之規定以書面終止本件開發在案（請參見原證四），至遲亦以本件起訴狀之送達代終止之意思表示通知，並依約請求被告返還原告已給付之專案工程費用美金30萬元。被告則略以原告已使用被告公司之軟體於手機，並用以銷售之，於94年7月至9月間即已達46,451件，依系爭合約第5條第3項之規定，於生產10,000件時，即視為已驗收完成，是其自無「延遲開發時程」，且原告未提出書面具體說明遲延事由，故原告無權終止系爭合約云云，以為抗辯。
(二)兩造不爭執事項：
１、兩造於93年7月26日簽定「軟體授權暨設計開發合約」，被告須依系爭合約附件二及附件三SOW約定之時程、內容完成軟體開發並交付予原告之義務，亦即被告至遲應於94年1月4日前交付全部軟體。（參被告97年6月17日民事答辯狀不爭執事項（一）（二））。
２、被告於93年7月29日、9月20日、10月1日及11月15日交付「履約標的交付證明書」所示之軟體（參原證3），尚有CellBroadcast、Scheduler、Musicbox、Camera、PhotoAlbum等軟體尚未交付（參被告97年6月17日民事答辯狀不爭執事項（三））。
３、系爭合約所應進行的現場測試迄今尚未進行。
４、被告已受領專案工程費美金30萬元。
(三)被告未依合約交付全部軟體，且尚未進行現場測試，自已嚴重遲誤開發時程達50日以上：
１、按依系爭合約第4條約定，被告至遲應於94年1月4日前（即93年6月15日起算153天）交付原告如系爭合約附件二及附件三所示之全部軟體。次按系爭合約第2條第2項約定，系爭合約共分為4項專案，包括：「1.專案A：GSM+CSD+WAP1.2.1+Melody；2.專案B1：GPRS+MMS+Melody；
3.專案B2：GPRS+WAP1.2.1+Melody；4.專案C：GPRS+WAP
1.2.1+MMS+Melody+Camera」。執上開專案內容以觀，即明被告依約須提供之4項專案中，均需具備Melody功能，專案C更需具有Camera功能。惟，經查被告僅於93年7月29日、9月20日、10月1日及11月15日交付合約部分之軟體，尚有如起訴狀附表所示之軟體，諸如照相（Camera）、相簿（PhotoAlbum）、音樂盒（Musicbox）行事曆（Scheduler）、蜂巢廣播（CellBroadcast）等軟體迄今均未交付（原證三及起訴狀附表），為被告所不爭執。就被告尚未交付之軟體，其中音樂盒即為Melody功能，照相及相簿則為Camera功能，均為上開4項專案應具備且為當時手機市場上所不可或缺之功能，否則市場上之手機均有melody及camera功能，倘原告生產之手機竟無此項功能，顯為無從在市場上競爭生存之商品，然被告遲至今日仍未給付，自已嚴重遲延合約開發時程，並造成原告重大損失，至為灼然。再查，被告亦未依約進行現場測試，以確定是否與當地電信網路業者系統相容，並得出售手機予當地電信網路業者，實已違反系爭合約之約定，嚴重遲延本件開發時程，至為灼然。
２、何況，上開被告未依合約交付全部軟體，嚴重遲延開發時程之事實，業經鈞院前案95年訴字第2113號判決確認在案，殆無疑義：另案鈞院95年訴字第2113號事件（即本件被告起訴請求本件原告給付其94年第3季之權利金）中，原告係主張被告依約最遲應於93年6月15日起算153天即94年1月4日前，即須交付全部軟體進行測試並取得原告出具之大量生產認許證，惟被告迄今仍未交付全部軟體，亦未進行現場測試，為被告所不爭執，已嚴重遲誤開發時程，依系爭合約第8條第2項計算被告延遲開發時程所應給付予原告美金4萬5千元之違約金，作為抵銷之抗辯請求，並獲鈞院認以：「原告（即本件之被告）並未將合約附件所列之軟體全部交付完畢一節則可認定……被告（即本件原告）抗辯原告（即本件被告）有延遲交付之事實當可採信，而至今原告（即本件被告）尚有部分軟體仍未交付完畢，則被告（即本件原告）抗辯稱其有前述合約約定之違約金可供抵銷一節，自屬可採。」是就被告至今仍未將合約附件所示之軟體全部交付完畢，延遲開發時程乙節，業經鈞院確認在案，殆無疑義。
３、另依甲○○於台灣桃園地方法院檢察署97年度他字第1175號詐欺案偵訊之陳述亦可證，被告並未依約交付全部軟體，顯已延誤開發時程達50天以上：本件被告謂甲○○於台灣桃園地方法院檢察署97年度他字第1175號詐欺案偵訊中，業已陳稱原告確有銷售使用被告所交付之軟體云云，聲請鈞院調閱該案偵查卷，業經鈞院調卷在案。該偵查筆錄，甲○○之陳述係略以：「（問：你說還有一些軟體未交付，若如此，怎會銷售4、5萬支手機，依契約規定，應該視為已驗收完成，為何仍未付款?）答：易連給我們的軟體只是其中一部分，有套用在手機上，至於合不合用，我不清楚，我只知道有生產4、5萬支手機，至於有無銷售，我不清楚。」（請參見原證五）即明甲○○亦證實被告確未依約將全部軟體交付原告，且所陳報者僅係生產數量，有無銷售其並不清楚。執上開證詞及被告自認僅於93年7月29日、9月20日、10月1日及11月15日交付履約標的交付證明書所示之軟體以觀，被告迄今仍未交付如起訴狀附表所示之軟體，足堪認定，且依系爭合約附件二、三之約定本件軟體開發時程最後期限為94年1月4日（即93年6月15日後153天），則被告已遲延開發時程達50天以上，至為灼然。
(四)被告至今仍未將合約附件所示之軟體全部交付完畢，延遲開發時程自94年1月4日起算至今確已逾50天，原告自得依系爭合約第8條第3項請求被告返還原告已給付之專案工程費用美金30萬元：
１、依系爭合約第8條第3項「如開發時程延遲超過五十天以上時，經甲方提出書面具體說明且經證明可歸責為乙方所造成之延誤時，甲方有權隨時終止此合約。合約終止時，乙方應立即支付因時程延遲而依前項計算方式計算出之衍生罰款，並返還甲方所有已交付之專案工程費用及授權金。」。本件原告已將全部專案工程費美金30萬元支付予被告，惟迄今被告仍未依約交付全部軟體及進行現場測試，顯係可歸責於被告之事由而嚴重延遲本件開發時程，至96年1月11日早已逾50天之時程，為此，原告爰依系爭合約第8條第3項之規定，以書面具體敘明被告未交付全部之軟體而終止本件合約在案（請參見原證四），至遲亦以起訴狀之送達以代終止之意思表示通知，是本件被告自應依同條項之規定，返還原告已給付之專案工程費用美金30萬元。
２、依系爭合約第8條第2項、第3項規定，被告開發時程延遲時，原告得請求按日依美金1000元計算之遲延違約金；且於被告遲延開發時程超過50天時，被告除應支付原告按日依專案美金1000元計算之違約金外，尚應返還原告所有已交付之專案工程費用及授權金。換言之，被告延遲開發時程超過50天，原告所得請求之權利有二，其一為違約金，其二為請求被告退還原告已交付之專案工程費用及授權金。本件，被告至今仍未將合約附件所示之軟體全部交付完畢，延遲開發時程自94年1月4日起算至今確已逾50天，原告自得另依系爭合約第8條第3項，除請求被告給付違約金（按：如依系爭契約第8條第2項之規定，遲延45天即已達違約金之上限）外，並得請求被告返還原告已給付之專案工程費用，二者原因事實尚屬有間，請求權基礎亦屬不同。準此，原告於鈞院95年訴字第2113號案件中，依系爭契約第8條第2項規定，就對被告之遲延違約金美金45,000元之請求主張抵銷，並不影響原告依系爭契約第8條第3項於本訴請求被告返還原?已交付之專案工程費用美金30萬元之權利，兩者乃係不同之請求標的，併為敘明。
(五)至於，被告以被證1電子郵件，主張原告已於94年7月進行生產銷售，量產已達10000件以上，故依系爭合約第5條第
3項之規定視為已驗收完成，是其未遲延開發時程云云，以資抗辯。惟按：
１、「本軟體之最後完成驗收日以本合約第二條第二項之『四項專案』皆由甲方之品管單位驗收無誤或運用本軟體之甲方產品已量產10,000件，為最後驗收完成日」、「本合約共分為四項專案，各項專案內容詳如附件二及附件三：1.專案A：GSM+CSD+WAP2.1+Melody，2.專案B1：GPRS+MMS+Melody3.專案B2GPRS+WAP2.1+Melody4.專案C：
GPRS+WAP2.1+MMS+Melody+Camera」系爭合約第5條第3項、第2條第2項分別定有明文。
２、本件被告尚有如起訴狀附表所列之軟體未為交付，除Musicbox、Scheduler、CellBroadcast等軟體為4項專案所共通需要者外，Camera、PhotoAlbum更是專案C的主要內容，欠缺該一功能，即非專案C，原告如何加以生產驗收？準此，專案C既完全未交付，該「四項專案」即無可能「全部」加以「驗收完成」，縱令被告主張被證
1為真實（原告否認其真正），該電子郵件之內容至多僅能證明原告曾於94年第3季起就被告所提供之專案A及B1、B2之部分軟體加以生產不符原規劃之手機，是以被告以被證1主張4項專案「全部」皆已生產超過10000件，即已驗收完成云云，顯與合約第5條第3項規定不符，自屬無據。況依系爭合約第8條第3項規定，無論原告有無使用被告已交付之部分軟體進行生產、銷售，因被告確未交付全部軟體，遲誤開發時程，被告均應返還原告已支付之專案工程費用美金30萬元。
３、尤其依被證1電子郵件內容所示，原告亦係自94年第三季始開始生產，縱依被告所述，系爭軟體最早亦遲至94年第三季始可能量產超過10000件而視為驗收通過，業已超過契約所約定之開發時程（即94年1月4日）近六個月，早已遲延超過50天以上，被告依系爭合約第八條自應負開發遲延之責任，被告僅再三以量產超過10000件即無遲延責任云云，顯屬無據。
４、被告又以「縱使被告未將合約附件所列之軟體全部交付，然因原告已取得原始碼，而得利用被告所開發軟體從事生產，顯見被告並不夠成給付遲延」云云為抗辯。惟欲加以改作，必須已提出相關軟體設計原始碼，然被告既未將照相（Camera）、相簿（PhotoAlbum）、音樂盒（Musicbox）行事曆（Scheduler）、蜂巢廣播（CellBroadcast）等軟體交付予原告，亦未將該軟體之原始碼交予原告，原告如何加以改寫？足見被告所辯不實，純屬混淆視聽之飾詞。
５、另被告主張被證2之95年7月5日台北杭南郵局第6870號存證信函及被證3之95年7月12日寄發電子郵件中之協議書稿可知原告已使用系爭軟體云云，該等信函內容乃係原告基於商誼及共創商機之初衷，期由兩造誠意協調解決雙方爭議，避免訟累所提出之解決方案，被告竟曲解原告善意之信函，強辯依此信函即未延誤開發時程，要無可採。查本件被告已自承僅交付「履約標的交付證明書」所載之部分軟體，就附表所示軟體尚未交付，再參前案證人洪一禎之證述及甲○○於偵查庭之陳述，即明被告已遲延開發時程，彰彰明甚，即令原告因被告嚴重遲延開發時程，迫於龐大原料庫存所造成的資金壓力與利息損失，而降低規格進行生產，更適足以反證被告並未依約「按時」為符合「債之本旨」之給付之事實，是被告主張原告已量產即無遲延開發時程，顯係臨訟狡詞，亦不足以變更其依約因開發遲延所應負之返還專案工程費用之義務。
(六)綜上所陳，被告至今遲未能依約完成全部軟體之交付及進行現場測試，為被告所不爭執，已嚴重遲誤開發時程達50天以上，並經原告終止系爭合約在案，依系爭合約第8條第3項及民法第199條規定，被告自應返還原告已支付之專案工程費用美金30萬元。
(七)證據：提出易連科技股份有限公司軟體授權暨設計開發合約及附件二、履約標的交付證明書、民事答辯㈡狀（95年度訴字第2113號）、臺灣桃園地方法院檢察署97年度他字第1175號詐欺案件97年5月1日詢問筆錄等影本為證據。
二、被告方面：聲明：請求駁回原告之訴及假執行之聲請；並陳明如受不利之判決，願供擔保請求免為假執行。
其陳述及所提出之證據如下：
(一)對原告起訴事實及證據不爭執部份：
１、被告於93年7月26日與原告簽訂「軟體授權暨設計開發合約」(原證1)，由被告依約提供軟體予原告及其關係企業使用並生產通訊產品。
２、依照系爭契約第4條之約定，軟體之交付日期係依附件二及附件三SOW(原證2)之規定。
３、被告於93年7月29日、9月20日、10月1日及11月15日交付「履約標的交付證明書」(原證3)所示之軟體。
(二)原告已使用被告公司之軟體於手機，並用以銷售之：
１、原告使用本合約軟體所生產之相關產品已於94年7月份間進行量產及上市銷售(原告之內部產品型號為F10、F66、F68、F86)，此有原告公司前全球採購協理甲○○於94年12月29日所寄發之電子郵件(被證1)可證之。
２、原告隨後又於95年7月5日以台北杭南郵局第6870號存證信函(被證2)函覆被告，其先於第二點謂「經查本公司因市場因素於94年第四季及95年第一季均無『銷售』易連科技公司軟體之產品」，並於第三點稱「易連科技公司聲請台灣板橋地方法院所發支付命令要求給付美金三萬七千八百三十二元。經查，上開金額並不正確，已遠超過本公司『使用』易連科技公司軟體之應付款項。」由該存證信函可知，原告確實有使用被告公司之軟體，並將軟體運用於手機以銷售之。
３、原告最後於95年7月12日寄發電子郵件予被告，要求被告接受附件檔之「協議書」(被證3)，該協議書第二點謂「大霸同意從此協議書有效日起，不再『生產』及『設計』任何手機含有易連的軟體。」由該原告所提之協議更益徵原告於95年7月間仍具續使用被告公司之軟體。
４、綜上所述，原告既然能「使用」被告所提供之軟體，並且將軟體運用在手機的「生產」及「設計」上，最後再「銷售」於市面，顯見原告起訴主張「致使原告無法正常生產銷售使用系爭軟體之手機，受有重大損失」等語，殊不可採。
(三)原告已驗收完成：
１、按「本軟體之最後完成驗收日以本合約第2條第2項之四項專案皆由甲方之品管單位驗收無誤或運用本軟體之甲方產品已量產10,000件，為最後驗收完成日。」系爭合約第
5條第3項定有明文。準此，無論係何種專案，只要原告「運用本軟體之甲方產品已『量產』10,000件」時，便屬驗收完成。
２、依被證1電子郵件附件檔可知，原告及其關係企業於94年
7月至9月期間內，已使用本合約軟體生產46,451件非
MMS之產品與3,536件MMS產品。原告既然於94年第3季當時已使用本合約軟體「銷售」達46,451件，顯已超過10,000件，依照前開約定，即視為驗收完成。
３、對此，鈞院95年度訴字第2113號民事判決理由中亦表示，「被告(即大霸電子)使用系爭合約軟體生產之產品均已超過前述約定之10,000件數量，依照雙方之合約約定應可視為業已驗收完成，參照前述證人 洪一楨 所陳之被告公司就原告(即易連科技)所交付之軟體已可自行修改用以生產之情節觀之，則原告所交付之軟體固未將合約附件中所表列之全部軟體交付完畢，惟被告利用已受領之軟體已足以用以生產其通訊產品之事實，已堪予認定。」(判決第15頁第8行以下)準此，原告利用被告所提供之軟體從事通訊產品之「量產」與「銷售」，為不可否認之事實。
４、另原告公司前全球採購協理甲○○於97年5月1日台灣桃園地方法院檢察署97年度他字第1175號詐欺案中陳稱「(問：你說還有一些軟體未交付，若如此，怎會銷售4、5萬隻手機，依契約規定，應該視為已驗收完成，為何仍未付款？)易連給我們的軟體只是其中一部分，有套用在手機上，致於合不合用，我不清楚，我只知道有生產4、5萬隻手機，至於有無銷售，我不清楚…」等語(參原證5)，顯見被上訴人確實已將上訴人所開發的本合約軟體「套用」並「生產」於原告公司之手機上達4、5萬支。原告已使用被告之軟體生產手機達4、5萬支，則依上開合約文義，應屬驗收完成。而原告辯稱「本件被告尚有如起訴狀附表所列之軟體未為交付，除MusicBox、Scheduler、CellBroadcast等軟體為4項專案所共通需要者外，欠缺該一功能，及非專案C，原告如何加以生產驗收？準此，專案C既完全未交付，該『四項專案』即無可能『全部』加以『驗收完成』」等語云云，顯係誤解契約文意(原告民事言詞論意旨狀第7頁)，殊不可採。
(四)被告並無開發時程遲延之問題：
１、按「如『開發時程延遲』超過五十天以上時，經甲方提出書面具體說明且經證明可歸責為乙方所造成之延誤時，甲方有權隨時終止此合約。合約終止時，乙方應立即支付因時程延遲而依前項計算方式計算出之衍生罰款，並返還甲方所有已交付之專案工程費用及授權金。」系爭合約第8條第3項定有明文。
２、承前所述，原告既能利用被告所提供之軟體銷售手機達46,451件，並經驗收完成，則表示被告已依系爭契約本旨提出給付，自無所謂開發遲延之情事。既然無開發遲延，自無適用系爭合約第8條「罰則」之可能，故原告向被告請求應返還原告已交付之專案工程費用美金30萬元整並無理由。
３、更何況，終止合約並請求罰款等之條件，除開發時程延遲超過50天以上之外，甲方（即大霸公司）尚須提出書面具體說明且經證明可歸責為乙方所造成之延誤。惟原告於起訴前並未提出書面具體說明，故原告根本不得依上開約定主張權利。
(五)原告於95年度訴字第2113號民事案件中所主張之抵銷抗辯並不可採：
１、承前所述，被告已依約並按時程交付軟體予原告，且原告亦利用本合約軟體從事於為通訊產品之量產，則按本合約之約定，原告已完成驗收，而負有給付權利金之義務，對此，鈞院於95年度訴字第2113號民事判決中亦表認同。
２、按系爭合約第8條第2項及第3項關於「罰則」之約定分別為：「『開發時程如確實延遲時』，除乙方檢具合理事證證明係不可歸責於乙方之事由所致者外，乙方同意依附件二及附件三SOW所載之應交付標的物之日起，每日依專案美金1000元整計算賠償予甲方，因開發時程延遲所應負擔之全部賠償責任，以不超過專案工程費用(NRE)之百分之拾伍(15%)」、「如『開發時程延遲』超過五十天以上時，經甲方提出書面具體說明且經證明可歸則為乙方所造成之延誤時，甲方有權隨時終止此合約。合約終止時，乙方應立即支付因時程延遲而依前項計算方式計算出之衍生罰款，並返還甲方所有已交付之專案工程費用及授權金。」詳言之，乙方必須負有遲延賠償責任之前提乃開發時程確實延遲時。
３、縱使被告未將合約附件所列之軟體全部交付，然因原告已取得原始碼，而得利用上訴人所開發軟體從事生產，顯見被告並不夠成給付遲延，亦不影響原告產品之製造，自無適用系爭合約第8條「罰則」之餘地。準此以解，既然開發遲延並無遲延，故原告於95年度訴字第2113號案件中所主張之抵銷抗辯，應不可採。
(六)原告違反系爭合約第4條之義務，致被告受有損害：
１、按「甲方應於每季第一個月之貳拾日前交付前一季的銷售數量報告予乙方，並於收到乙方發票後參拾日內付款予乙方。」、「任一方當事人違反本合約所約定之條款致他方當事人受有損害，應對受有損害之他方，負損害賠償責任。」系爭合約第4條第1項、第14條分別定有明文。
２、依前開約定，原告本有按季交付銷售數量報告及支付權利金予被告之義務，詎原告先是違反上開約定，拖延提供各季銷售數量報告，又拒絕給付各季之權利金，致被告受有權利金無法獲得之損害，最後甚而提起本訴訟要求被告返還專案工程費，殊不知原告視「誠信」為何物？
(七)證據：提出電子郵件、易連科技股份有限公司履約標的應收款項請款單、臺灣板橋地方法院95年度訴字第2113號民事判決查詢結果、臺北杭南郵局第6870號存證信函等影本為證據，並聲請訊問證人甲○○及向臺灣桃園地方法院檢察署調取偵查卷宗。
參、本院依聲請向臺灣桃園地方法院檢察署調取97年度他字第1175號偵查卷宗，並調取臺灣桃園地方法97年度偵字第13525號檢察官不起訴處分書附卷。
肆、得心證之理由：
一、原告主張兩造前於93年7月26日簽定「軟體授權暨設計開發合約」，約定由被告提供其所設計開發相關軟體予原告及其關係企業使用並應用於原告及其關係企業之通訊產品，被告已受領美金30萬元等事實，為被告所不爭執，則原告此部分主張自堪信為真實。原告另主張依據前揭合約第4條約定：「本軟體之交付：一、乙方（即被告）依附件二及附件三
SOW之規定，提供本軟體。甲方（即原告）並指定平台為TICalypso,CalypsoPlus,CalypsoLite之平台。二、本合約所提供之軟體交付標的及服務如附件二及附件三SOW所示。三、本軟體之交付日期依附件二及附件三SOW之規定分別交付之。四、SOW規定之Milestone"之執行為階段性。若某一階段"Milestone"未完成，則不得進行下一階段之"Milestone"。若某一階段"Milestone"發生交付時間遲延，隨後各"Milestone"交付時間依序遞延，具體交付時間由雙方另以書面協議之。五、甲方依SOW之2.1之"SoftwarePlatform"交付的各項內容及乙方依SOW交付本軟體時，雙方另應授權其指定人員於附件五之"履約標的交付證明書"簽名。
該人員係由甲方書面指定，變動時亦同。」，又依前揭合約附件二第2.1.6、2.2.6、2.3.6、2.4.6條（附件二第7、8、9、10頁）之規定，其日期之起算日為93年6月15日，自該日起算153天交付全部軟體並取得原告之大量生產認許證，但被告迄今仍有CellBroadcast、Scheduler、Musi
cbox、Camera、PhotoAlbum等軟體未為交付，亦未進行現場測試，前經本件原告於另案即本院95年度訴字第2113號民事案件之96年1月11日言詞辯論期日提出「民事答辯（二）狀」交付本件被告之訴訟代理人簽收，而為解除雙方間之契約之意思表示等情節，亦為被告所不爭執，則原告上開主張亦堪信為真實。又依據兩造俱不爭執其真正之前揭合約書所約定之內容，該合約共分為4項專案，包括「1.專案A：
GSM+CSD+WAP1.2.1+Melody,2.專案B1：GPRS+MMS+Melody,
3.專案B2：GPRS+WAP1.2.1+Melody,4.專案C：GPRS+WAP
1.2.1+Melody+Camera」，而該合約之上述4項專案內容、交付之日期則均記載於合約之附件二及附件三（合約第2條第2項、第4條第3項），並約定交付系爭合約之軟體時，雙方另應授權其指定人員於附件五之履約標的交付證明書簽名（合約第4條第5項），其驗收完成之條件為以該合約第2條第2項之4項專案皆由本件原告之品管單位驗收無誤或運用該軟體之原告之產品已量產10,000件為最後驗收完成日（合約第5條第3項），系爭合約之費用包括專案工程費用美金300,000元，及不含MMS軟體之權利金每件美金0.8元，此部分超過1,250,000件以後則不須再給付權利金，本件原告之產品有使用MMS軟體時，每件另加美金0.19元，此部分以總額美金38萬元為上限，專案工程費用依進度分期給付，權利金則約定本件原告應於每季第一個月之20日前交付前一季的銷售數量報告與本件被告，並於收到本件被告開發之發票後30內付款（合約第6條），本件原告之應付款項可選擇透過原告指定之關係企業以美金支付或直接由原告以新台幣或美金支付之，如以新台幣付款，則美金與新台幣之匯率以發票日前一天臺灣銀行美金兌換新台幣買入價與賣出價之中間價為準，若本件原告指定之關係企業未能履行各項支付義務時，本件原告仍應履行支付義務，原告如未能依約付款，則自應付款之日以當時臺灣銀行公告之放款年利率計算之年息計付遲延利息與本件被告（合約第7條）等事實，亦為兩造所不爭執，則上開兩造間約定之契約內容，亦堪信為真實。
二、原告又主張被告並未依約將合約約定之軟體交付原告一節，為被告所否認，並抗辯稱原告已經使用被告所交付之軟體進行生產，且其所生產之相關產品已於94年7月份間量產及上市銷售（被告之內部產品型號為F10、F66、F68、F86），原告並於94年12月29日提供94年第3季銷售數量予被告，原告及其關係企業於94年7月至9月期間內，已使用被告交付之軟體生產46,451件非MMS之產品與3,536件MMS產品等語；經查，本件被告據以抗辯本件原告前已向本件被告提報94年第3季之產品銷售數量，以供本件被告計算權利金數額，並得根據其數量計算權利金數額以便向本件原告請求付款之證據，乃其所提出之電子郵件所附之檔案內容（見本院前揭支付命令卷），而該電子郵件乃由本件原告公司之前員工James_Hsu即甲○○發送予收件人本件被告公司之JuliaMai即 麥燕玲 ，本件原告雖否認該電子郵件之真正，且該員工甲○○業已離職，該證人甲○○於本件中雖經通知，仍未到庭接受訊問，然於本院另案95年度訴字第2113號事件中（以下簡稱前案），經本院依本件被告之聲請向網路服務提供者亞帶線上服務股份有限公司查詢該電子郵件之發送主機網路IP位址之租用人資料結果，該網路IP位址「210.202.44.38」之於93年至95年間之分配使用人為本件原告原名稱「大霸電子股份有限公司」，裝機地址為臺北縣土城市○○街29之1號，開通時間為2004年01月13日，IP網段：210.202.44.32-63，迄2006年12月14日因逾期未繳付終止合約，此有亞太線上服務股份有限公司95年05月20日A3173傳真回函附於前案卷宗內可參（見該前案卷第90至91頁，參本院前案95年度訴字第2113號民事判決），而雙方簽訂系爭軟體授權暨設計開發合約時，雙方除蓋用雙方之公司印章及負責人印章外，本件被告公司由 吳國相 代表簽署，本件原告公司則由時任本件原告公司全球採購協理職務之甲○○代表簽署，此有前揭合約書影本在卷可參（見本院卷第16頁之合約簽署頁），復參以本件被告所提出之履約標的交付證明書，本件原告公司均係由甲○○代表簽收，此有履約標的交付證明書影本附於前案卷內可參（見前案卷第59至63頁，參本院前案判決），可見證人甲○○於任職本件原告公司期間乃係就系爭合約對於本件被告之專案負責人員，則就系爭契約關係自得以證人甲○○作為本件原告公司之代理人之事實，當可認定，其就系爭合約所為之行為自應對於本人即本件原告發生效力，故甲○○之簽收與通知等行為當對本件原告發生拘束力，自屬當然；而據前案之證人即本件被告公司之財務部主管麥燕玲到庭所述該電子郵件之由來稱：「是大霸的全球採購協理，就是JAMESHSU，我跟他要出貨的量，我們要按出貨量來收取權利金。」、「附件檔案內容我不知道，原本的檔案應該是這樣沒有錯。」等語（前案96年8月30日言詞辯論筆錄，前案卷第112頁以下，參本院前案判決），則可以認定前揭本件被告提出之電子郵件應可認為真實，至於證人麥燕玲雖不能確認該電子郵件附件檔案之內容，然由甲○○發送之電子郵件將所附送之檔案名稱命名為「手机銷售數量MTK_TI_122
9.xls」以觀，本件被告所稱證人甲○○係以該電子郵件通知本件本件原告關於本件原告之行動電話銷售數量一節，當可採信。
三、原告又主張被告依照合約所應交付之軟體尚未交付完畢，且未完成測試等語，但為被告所否認，並抗辯稱被告已經將原始碼交付原告，原告已經用以生產手機等語；經查，本件被告依據雙方間所訂定之系爭合約交付軟體，並經原告公司之代理人甲○○簽收一節，已如前述，然依照被告所交付之軟體明細表，被告本應交付雙方間所訂定之系爭合約附件二及附件三所列之軟體明細而為交付，然本件被告並未將該合約附件二及附件三所列之軟體全部交付完畢一節，則為被告所不爭執，僅稱被告已經將軟體之原始碼交付原告，原告已經可以據以生產產品，且原告並已實際上據以生產產品等語，則原告主張被告尚有部分軟體未交付完畢之事實，即堪以採信。另據證人即本件被告公司之軟體設計部技術副理洪一楨於前案審理時到庭所述情節，軟體部分由本件被告負責開發，硬體製造部分由本件原告自行負責，本件原告有要求本件被告應負責提供開發的軟體原始碼、教育訓練等，且必須配合本件原告作測試，在本件被告做完教育訓練後，開始針對欲生產的手機測試，包括單元測試、及整合測試，因為還在整合測試的階段，所以還沒有開始現場測試，還未提出現場測試計畫，因為時間點還未到等情（見前案96年5月1日言詞辯論筆錄，前案卷第78頁以下，參本院前案判決），可見本件原告固已收到本件被告交付合約所約定之軟體，並已用於生產產品及開始進行測試，但猶有其他合約約定應交付之軟體未曾全部交付，且尚未完成整合測試等事實情，則當可認定。至於被告抗辯之驗收問題，依照雙方簽訂之合約第5條關於驗收部分之約定第3項「驗收完成」部分之約定為：「本軟體之最後完成驗收日以本合約第二條第二項之四項專案皆由甲方之品管單位驗收無誤或運用本軟體之甲方產品已量產10,000件，為最後驗收完成日。」，依據前述由得代表原告公司之甲○○所發送之電子郵件內容觀之，原告使用系爭合約軟體生產之產品均已超過前述約定之10,000件數量，依照雙方之合約約定應可視為業已驗收完成，參照前案之證人洪一楨於前案到庭所陳之本件原告就本件被告所交付之軟體已可自行修改用以生產之情節觀之，則本件被告所交付之軟體固未將合約附件中所表列之全部軟體交付完畢，惟本件原告利用已受領之包含原始碼在內之軟體已足以用以生產其通訊產品之事實，亦堪予認定，本件原告主張稱依照合約之附件二及附件三所約定之時程可見本件原告尚未完全履行其合約義務之事實，固非全無可採，然依照本件原告之行為，既然依照合約約定之內容視為業已驗收完成一節，亦堪以認定。
四、原告又主張依系爭合約第8條第3項約定，被告開發時程延遲超過50天以上，因而主張終止雙方間系爭合約，並請求被告返還已經給付之專案工程費用30萬美金等情；亦為被告所否認，並抗辯稱被告開發及交付合約約定之軟體並無遲延等語。經查，依照雙方不爭執其真正之系爭合約第8條第3項約定：「如開發時程延遲超過五十天以上時，經甲方（即本件原告）提出書面具體說明且經證明可歸責為乙方（即本件被告）所造成之延誤時，甲方有權隨時終止此合約。合約終止時，乙方應立即支付因時程延遲而依前項計算方式計算出之衍生罰款，並返還甲方所有已交付之專案工程費用及授權金。」，此有該合約影本在卷可參（見本院卷第11頁），故依照雙方合約約定，倘開發時程延遲超過50天以上，且可歸責於本件被告者，本件原告得終止雙方間之系爭合約，惟應舉證證明其事由係可歸責於本件被告者為本件原告，且需以書面說明為之，本件原告方得行使該條項約定所定之將系爭合約終止之權利，甚屬顯然。又查，本件被告迄今猶未將合約約定之全部軟體交付本件原告完畢，已逾雙方約定之時程等事實，業如前述，然前述系爭合約之第8條第3項約定關於開發時程延遲之時限約定，於本件被告將包含原始碼之軟體交付本件原告後，且經本件原告實際用於生產產品，其數量並已超過雙方間合約第3條約定之驗收或視為驗收完成之條件，亦如前述，則契約當事人之系爭合約之主要目的尤其是受領軟體用以生產產品之本件原告方面之契約目的業已達成，且以驗收方式承認其所受領自本件被告所交付之契約標的即系爭合約所約定之軟體，於此時，當已無本件原告所主張之開發時程延遲之問題存在，本件原告自已不得再依前揭約定主張終止雙方間之系爭合約，本件原告此部分主張尚無可採；至於本件被告依系爭合約所應負之遲延給付責任問題，應另依系爭合約其他約定條款解決之，併此敘明。
五、綜上所述，原告主張其已終止雙方間之系爭合約，被告自應返還其自原告處所受領之專案工程費用30萬美元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，自難認為有理由，應予駁回。原告假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列；另證人甲○○亦無傳訊必要；均附此敘明。
陸、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國97年11月6日
民事第一庭法官許瑞東以上正本證明與原本無異如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國97年11月6日
書記官賴玉芬