裁判字號：臺灣高等法院98年上更(一)字第105號刑事判決
裁判日期：民國98年05月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上更(一)字第105號上訴人即被告丁○○
現於臺灣臺北看守所指定辯護人 蕭銘毅 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院96年度訴字第1725號，中華民國97年8月13日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第20596號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於有罪部分撤銷。
丁○○犯如附表編號一至四所示販賣第二級毒品罪，均累犯，各處如附表編號一至四所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑拾貳年，扣案陶瓷藥缽壹只內之殘留之微量第二級毒品甲基安非他命粉末，沒收銷燬之；扣案之陶瓷藥缽壹只、電子磅秤壹個、分裝袋壹佰拾陸個，均沒收；未扣案搭配門號0000000000號使用之行動電話壹支（不含SIM卡）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第二級毒品所得共計新臺幣陸萬伍仟伍佰元沒收，其中新臺幣參仟元、壹萬伍仟元分別與戊○○、不詳姓名男子連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丁○○前因違反槍砲彈藥刀械管制條例、偽造文書、藥事法等罪，先後經法院判處有期徒刑5月、5月、2年6月確定，並經臺灣桃園地方法院93年度聲字第1278號裁定應執行有期徒刑3年1月確定，入監執行後，甫於民國93年9月27日縮刑期滿執行完畢，仍不知悛悔，其明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所有0000000000號行動電話作為對外聯繫販賣甲基安非他命交易之工具，各為以下販賣第二級毒品犯行：
㈠於96年6月3日下午某時許，綽號「小胖」之丙○○以其使用
之0000000000號行動電話，撥打丁000000000000行動電話，約明欲以新臺幣（下同）3,000元之代價購買甲基安非他命，丁○○應允後，即於同日下午17時23分49秒、18時29分55秒、18時57分32秒，撥打丙○○前開行動電話約定在桃園縣平鎮市○○路○○○巷口交易，並告以將由其妻（即戊○○）前往交付毒品後，即聯絡與其同有販賣第二級毒品犯意聯絡之戊○○（已經本院判處有期徒刑7年2月確定），由戊○○於同日18時57分32秒稍後某時點，持1公克重之第二級毒品甲基安非他命1包，前往上開交易地點，將甲基安非他命1包交予丙○○。
㈡於96年6月7日下午3時8分48秒，綽號「 小古 」之甲○○以其
使用之0000000000號行動電話，撥打丁000000000000行動電話，表示欲購買第二級毒品甲基安非他命，丁○○應允後，2人於同日下午3時38分37秒聯絡約定在桃園縣平鎮市○○路某7-11附近見面，其後甲○○復於同日下午3時40分45秒撥打丁○○前開行動電話，詢問購買半兩之價格為何，丁○○告以30,000元後，甲○○同意購買，並請丁○○將半兩毒品平分，同日下午4時0分10秒、4時43分50秒，2人再次聯絡以桃園縣平鎮市○○路○○○號（忠貞國小對面）為交易地點，30,000元之價格，販賣半兩第二級毒品甲基安非他命予甲○○。
㈢於96年6月16日中午12時53分23秒，綽號「小古」之甲○○
復其0000000000行動電話撥打丁000000000000行動電話，告以欲購買8.5克（即約1/4兩）之第二級毒品甲基安非他命，因丁○○是日並未在桃園縣，乃於應允後，於同日中午12時27分2秒聯絡與其同有販賣第二級毒品犯意聯絡之某真實姓名、年籍不詳之成年男子，告以該男子甲○○之聯絡電話，由該男子與甲○○約定交易地點，並由該男子於同日下午某時許，在桃園縣某處，以8.5克15,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予甲○○。
㈣於96年6月22日晚上10時53分23秒，乙○○以其使用之0000
000000號行動電話，撥打丁000000000000行動電話，表示欲購買第二級毒品甲基安非他命，並詢問丁○○何時得將甲基安非他命送至其位於臺北縣汐止市○○○路○○○號3樓住處附近交付，丁○○告以翌日（即23日）下午可以交易後，丁○○即於同月23日下午某時，至乙○○前開住處樓下之郵局，以17,500元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予乙○○。
㈤嗣經警持臺灣桃園地方法院檢察署檢察官核發之拘票於96年
7月23日下午5時40分許，在丁○○、戊○○位於桃園縣平鎮市○○路○○○巷○弄○○號住處拘獲戊○○，並經戊○○之同意，在上址執行搜索，並於房間保險箱內扣得丁○○所有供分裝販賣毒品所用之陶瓷藥缽1只、電子磅秤1個及預備分裝毒品用之包裝袋116個（大型分裝袋81個、中型分裝袋21個、小型分裝袋14個）。及與本案販賣無關之第二級毒品甲基安非他命2包（分別驗餘重量4.8943公克及1.5637公克）。
二、案經新竹市警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後追加起訴。
理由
壹、程序部分：
一、被告抗辯其於96年8月9日警詢所為之陳述非出於任意性，於原審審理時辯稱：當時承辦警員己○○在借提伊製作警詢筆錄時，向伊表示，本來係要抓伊，結果抓到伊太太戊○○，伊及戊○○一定要有一個人承認，否則2人都去關，伊心想只要伊承認， 鐘美珍 就可以交保，所以才承認販賣毒品云云（見原審卷㈠第114頁）。按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。刑事訴訟法第156條第1項、第3項前段定有明文。查，證人即製作被告前開警詢筆錄之警員己○○於原審審理時結證稱：被告96年8月9日之警詢筆錄係伊所製作，當時係借提被告出來到新竹市警察局刑警大隊製作警詢筆錄，而在借提被告之前，已先於96年3月8日查獲庚○○，並對被告進行蒐證及實施通訊監察，最後才借提被告製作警詢筆錄。詢問被告之前，伊只有告知被告已經掌握被告販賣毒品之犯行，並未要被告將罪擔下來，否則連被告的太太一起移送販賣第二級毒品。且在借提被告之前，通訊監察已經有戊○○的犯罪事實，也已經詢問過戊○○，知道被告與戊○○間係夫妻關係，伊係告訴被告在通訊監察中已經發現之犯罪事實，而戊○○也涉及此案，承不承認係被告自己的事，伊在查獲戊○○時，發現被告家中有一個剛出生的小孩，所以知道被告的小孩還小，伊雖然向被告說到此事，但並無提到被告的小孩還小與其是否承認犯罪事實有何關係，事實上，被告的犯罪事實伊早就掌握到，並非希望以被告之家庭狀況給被告壓力，使其承認犯罪事實等語明確（見原審卷㈠第153-157頁），再佐以被告之妻戊○○早於96年7月24日由檢察官聲請羈押，經原審法官訊問後，以戊○○涉犯販賣第二級毒品罪嫌，犯罪嫌疑重大，且所犯為最輕本刑為5年以上有期徒刑之罪，非予羈押，顯難進行追訴、審判，有羈押之必要，裁定羈押在案，足見戊○○是否得以交保，證人己○○並無任何權限得以置喙，且本案既經依法核發通訊監察書，並自96年3月22日起即對被告、戊○○等人所持用之行動電話進行監聽，監聽結果已發現部分對話與販賣毒品有關，此有臺灣桃園地方法院檢察署通訊監察書、通訊監察譯文等件在卷可憑（見臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第20596號卷㈠第56-71、87-144頁，詳後述），並非無相當事證供警察機關偵查，證人己○○要無以「戊○○得以交保」之無權責事項以換取被告警詢自白之必要。是本件關於被告抗辯其於96年8月9日警詢所為陳述非出於任意性部分，經調查證據後，查無事證足以證明被告於警詢所為自白，係出於利誘、脅迫或其他不正之方法，被告此部分所辯，不足採信。從而，被告於警詢之陳述係出於其任意性所為，應可認定，如經本院審理結果，認與事實相符，自得為本案證據。
二、按刑事訴訟法採行直接審理原則及言詞審理原則，並保障被告之反對詰問權，於刑事訴訟法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，原則上不得作為證據。然為兼顧現實需要及真實之發現，乃本於例外從嚴之立場，許於具備必要性及可信性之特別情況下，例外地承認其有證據能力。而被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依第159條之2規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，或於審判中有第159條之3各款情形之一，經證明其調查中所為陳述具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，則例外地賦與證據能力。次按刑事訴訟法第159條之1所規定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。茲就本案公訴人引為證明被告犯罪事實之證據方法，關於證據能力認定如下：
㈠證人丙○○、乙○○、甲○○、戊○○於檢察官訊問時所為
證述，均為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，而被告之選任辯護人已具狀就上開各供述之證據能力提出爭執（見原審卷㈠第56-58頁），本院審酌證人丙○○、乙○○、甲○○業經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰後具結而為陳述，且並無何顯有不可信之情況，認均得為本案證據。至證人戊○○於96年7月24日檢察官訊問時所為之陳述，係基於被告之身分，倘其陳述有關被告所涉本案犯罪事實，對於被告而言，亦屬被告以外之人於審判外之陳述，如檢察官欲以之證明被告所涉犯罪事實者，自應依法告知具結義務及偽證罪之處罰後命其具結，使其知悉其有據實陳述之義務，以擔保其證言之真實性，檢察官既未踐行此法律程序，是證人戊○○於96年7月24日檢察官訊問時所為之陳述，自不得作為本案證據。
㈡原審選任辯護人雖曾主張：卷附通訊監察譯文，未經勘驗核
對，以確認該錄音聲音是否為通訊者本人及錄音內容是否與通訊監察譯文之記載相符等語，而爭執該通訊監察譯文之證據能力（見原審卷㈠第56-58頁）。按通訊保障及監察法第5條第2項前段雖規定通訊監察書，於偵查中係由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，檢察官受理申請案件，應於二小時內核復；惟上開規定係於96年7月11日修正公布，並自公布後5個月施行。而依通訊保障及監察法施行細則第35條規定，檢察官、法官、綜理國家情報工作機關首長於前開法修正條文施行前依法核發之通訊監察書，仍應依修正條文施行前之法定程序執行通訊監察、報告執行情形及通知受監察人。是依前開修正前之通訊保障及監察法第5條第2項「通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法官依職權核發」規定，於上述修正條文生效前，偵查中之案件仍由檢察官核發通訊監察書，並依修正前規定執行。又偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，應認該監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證據，但依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，則無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日就此踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見並為辯論者，其所為之調查證據程序即為已足（最高法院96年度台上字第1869號判決參照）。本件監聽錄音所取得之證據既係經檢察官核發通訊監察書後依法監聽所取得，有臺灣桃園地方法院檢察署核發之通信監察書（見偵字第20596號卷㈠第53-68頁）自有證據能力。又監聽錄得之錄音，係憑機械力照錄，未經人為操作，復未伴有個人主觀意見在內，應有證據能力。至將監聽之內容製作成譯文則是警員依據上開具有證據能力之監聽錄音帶內容製作之文字紀錄，為派生之文書證據。被告並已於原審審理時當庭表示已確認譯文內容確為其通話內容，不再對證據能力爭執（見原審卷㈠第107、164-165頁），於原審及本院依法調查時，亦未再行爭執（見原審卷㈡第117頁，本院審理筆錄），是上述通訊監察譯文均具有證據能力。
乙、實體部分：
一、訊據上訴人即被告矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊不曾販賣甲基安非他命予丙○○、甲○○及乙○○，係與其3人合資一起出錢購買過毒品，事實欄㈠丙○○部分：因為伊沒有時間，所以請其妻戊○○交予丙○○；事實欄㈡㈢甲○○部分，係合資購買後，放在電線桿處，由古某自行拿取，但尚未拿到合資款；事實欄㈣乙○○部分，亦係合資購買，並於事實欄㈣所載時、地交予乙○○云云。經查：
㈠販賣第二級毒品予丙○○部分：
⑴證人丙○○於檢察官訊問時證稱：「‧‧伊的綽號是『小
胖』」，‧‧伊所施用之安非他命係向『 阿豪 』所購買，‧‧係以伊使用之0000000000號行動電話撥打「阿豪」之0000000000號行動電話聯絡‧‧阿豪會拿毒品來交易‧‧」及有一次係96年5、6月間，伊開車至桃園縣平鎮市○○路巷口，係「阿豪」的太太送毒品給伊。伊每次都是向阿豪購買3,000元等語明確（見偵字第20596號卷㈡第178-
179、184頁），核與證人戊○○在原審審理時結證稱：伊記得在96年6月初某日，曾經把安非他命交給丙○○，但已不記得詳細的時間。當時被告係下午打電話給伊，要伊打開保險箱拿1個夾鏈袋，裡面裝安非他命，伊用衛生紙包，拿到伊與被告位於桃園縣平鎮市○○路○○○號住處附近的244巷巷口給丙○○，當時丙○○係開車過來，搖下車窗，伊即將安非他命交給丙○○。因為伊並不認識丙○○，所以被告有告訴伊對方是開何廠牌、何顏色的車輛，但未說車號等情相符（見原審卷㈠第98-102頁）。而偵查卷附被告使用0000000000行動電話與丙○○使用之0000000000號行動電話之通信監察譯文亦載有「‧‧①96年6月3日17時23分49秒：被告：你到龍南路中山國小，再打給我。證人丙○○：好；②96年6月3日18時29分55秒：被告：
會很久嗎？證人丙○○：我在龍南路4巷這邊；③96年6月3日18時57分32秒：被告：OK便利商店再下去，看到7-11，往右手邊第4條巷子口，你去那邊等，我叫我老婆送過去。證人丙○○：好。被告：車牌幾號？證人丙○○：開一台墨綠色雅哥。‧‧」等對話內容，被告對於上述譯文為其與丙○○間之對話內容復不爭執，另有通信監察譯文及通聯調閱查詢單（見偵字第20596號卷㈠第50頁、第118-119頁）足稽。再佐以而被告於警詢亦自承：有販賣安他命，購買者先撥打其使用之0000000000號電話聯絡，約定時間、地點後，在將安非他命送過去，綽號「小胖」者曾向其買過安非他命，戊○○曾幫其送安非他命予綽號「小胖」者。‧‧1克重約賣3000元等語（見偵字第20596號卷第5頁反面、6頁），足認證人丙○○於偵查所證：於96年6月間曾向被告購買3,000元之甲基安非他命，由被告之妻戊○○交付乙情，應有所本。至證人丙○○於偵查中雖未具體證稱96年6月間向被告購買甲基安非他命之數量、日、時及地點，惟依上述被告於警詢之自白、證人丙○○及戊○○所述先以電話約定時間、地點之經過，再參酌96年6月3日通聯譯文所載雙方聯絡時間，其等交易時間可得確定如事實欄㈠所載「於96年6月3日18時57分32秒以稍後某時點」；交易地點則為「桃園縣平鎮市○○路○○○巷口」，數量應為1公克無訛。
⑶被告雖推翻其於警詢關於販賣甲基安非他命予綽號「小胖
」（即丙○○）之自白，改依上開與丙○○合資購買之情詞置辯，證人丙○○於原審交互詰問時亦推翻偵查中之證詞，並附合被告之合資購買之說詞。查證人丙○○於原審固證稱：伊係於95年年底，因被告將其車輛交給伊修理而結識被告，伊所施用的安非他命，係伊拿錢給被告，一起合資購買，由被告去拿，再將毒品交給伊，此種情形自96年2月開始至同年6、7月間，共有6、7次云云。惟亦證稱：不知被告出資額，亦不知購買之數量，只拿1小袋，被告不曾當場分裝，返家亦未秤重等語（見原審卷㈠第109頁第6-9行、第112頁第1-8行）。按所謂「合資購買」，依一般社會通念，除非合資者一併前往購買，雙方對於交易過程均明瞭之情形外，如推由一方負責購買，為杜日後爭議，衡情對於價、量、出資暨分得比例，為維彼我權益，恆需事前議定、或事後核算釐清，其理至明，然觀諸證人丙○○所述合資情形，其不僅對於被告出資額，合資購買之數量毫無所悉，甚至對於被告購得之安非他命如何依出資比例分配經過，亦未予參與或聞問，任令被告片面交付，事後也未檢測重量，其情明顯悖於常理，殊難憑採，所證與被告合資購買云云，無非事後迴護被告之詞，自不足執為有利於被告之認定。被告上開辯解，要難採信。
㈡販賣第二級毒品予甲○○部分：
⑴證人甲○○於檢察官訊問時結證稱：向被告買安非他命，
最後1次係在被告入監前，買8.5克，約15,000元至16,000元，伊是用0000000000號電話撥打被告0396的電話，而被告則是在其住家附近將毒品交給伊等語（見偵字第20596號卷㈡第192頁），被告於警詢亦自承；有販賣安他命，購買者先撥打其使用之0000000000號電話聯絡，約定時間、地點後，在將安非他命送過去，綽號「小古」者曾向其買過安非他命，販賣安非他命分1兩重、大41（約8.5公克）、1克重等語（見偵字第20596號卷第5頁反面）；於原審準備程序復自承：甲○○即綽號「小古」者等語（見原審卷㈠第29頁），足認證人甲○○上開偵查中關於向被告購買甲基安非他命所證非虛。
⑵再查：偵查卷附被告使用0000000000行動電話與證人甲○
○所使用之0000000000號行動電話之【96年6月7日之通信監查譯文】載有：「96年6月7日15時8分48秒：證人甲○○：阿豪！昨天那東西還有嗎？被告：有啊！但你要試試看，你要多少？41！證人甲○○：好！帶多一點，一半好了，拿到我公司。被告：好。」、「96年6月7日15時38分
37秒：被告：我忘了說，沒車啦！證人甲○○：你在哪裡？被告：我在龍岡忠貞國小，龍南路7-11這裡。」、「96年6月7日15時40分45秒：證人甲○○：阿豪！你半個多少？被告：3！你要試試看，有點黃，你來看看就知道了。證人甲○○：幫我分一半一半。」、「96年6月7日16時0分10秒：證人甲○○：我從市區怎麼去？被告：走龍岡圓環。證人甲○○：好。96年6月7日16時2分46秒：證人甲○○：阿豪！我跟一個哥哥過去可以嗎？被告：好。」、「96年6月7日16時43分50秒：證人甲○○：在哪裡？被告：忠貞國小對面，有間鹹酥雞快炒店....266號。」；【96年6月16日之通訊監察譯文】則載有：②「96年6月16日12時53分23秒：證人甲○○：你在那裡？被告：小古哦！高雄。證人甲○○：你中壢有沒有人幫你處理？被告：
有。證人甲○○：跟誰？被告：你要多少？證人甲○○：
41。被告：你還要給我1千。證人甲○○：對！被告：我先跟我哥連絡一下。證人甲○○：我的電話你給他嗎！叫他跟我聯絡。被告：好。證人甲○○：確定有嗎？被告：
有啦！」、「96年6月16日12時27分2秒：被告：在睡？某男子：沒有。被告：幫我給人一下。某男子：好。被告：
我留他的電話，你約一約。某男子：現在嗎？被告：等一下我叫他拿給你。」、「96年6月16日13時23分27秒：證人甲○○：阿豪哦！講話方便嗎？被告：可以，你說。證人甲○○：我的意思說，我跟你拿41，意思說，方便的話
41給我先走，錢下次再給你！被告：不要啦！差太多了。證人甲○○：好啦！那我拿41好啦！等一下我會跟那個聯絡。」等對話內容，被告對於上述譯文為其與甲○○間之對話內容復不爭執，另有通信監察譯文及通聯調閱查詢單（見偵字第20596號卷㈠第54頁、第119、136-137頁）足稽。而由被告上述於警詢自承「41」指重約8.5公克（即約1/4兩）重量裝之安非他命等語，可知上揭對話內容：其中96年6月7日雙方稱：「要多少？」、「41」、「多一點」、「一半」、「一半多少？」、「3」、「忠貞國小對面」；96年6月16日雙方稱「你要多少？」、「41」、「你還要給我1千」、「等下我叫他拿給你」、「錢下次給你」、「被告稱：不要啦，差太多」等語，明顯在洽談關於毒品之數量、價格、地點等交易事宜，可徵證人甲○○於檢察官訊問時所為曾向被告購買第二級毒品甲基安非他命之證詞，應非虛誣。
⑶綜上，證人甲○○於檢察官訊問時之關於向被告購買甲基
安非他命之證詞（即以15,000元或16,000元購買8.5克「即約1/4兩」安非他命）及前開通訊監察譯文（「一半」「3」，依前述價格、重量推算，應指半兩、30,000元），並從有利被告認定可知，被告確於96年6月7日下午4時許，在桃園縣平鎮市○○路○○○號附近，以30,000元之價格，販賣半兩第二級毒品甲基安非他命予證人甲○○；另於同年6月16日下午1時許，以15,000元之價格，販賣8.5克第二級毒品甲基安非他命予證人甲○○，並因被告本人於是日人在高雄，無法親自交付毒品，乃由與被告同有販賣第二級毒品犯意聯絡之某成年男子，在桃園縣中壢市某處，將甲基安非他命交付證人甲○○完成交易，均可以認定。
⑷被告雖以上開合資購買之情詞置辯。然查：證人甲○○於
原審行交互詰問時，雖翻異其偵查時之證詞，否認曾向被告購買安非他命云云，改證稱：伊與被告係因被告向伊買車才認識的，伊是 拜託 被告幫伊拿安非他命，不是向被告購買，也只有請被告幫伊拿過1、2次，數量只有一點點，伊係叫被告將毒品丟在被告住處旁邊，伊自己去拿，因為被告的家係經營餐廳，人來人往，所以伊要被告將毒品放在電線桿旁等語（見原審卷㈠第166頁），其意似指委託被告幫其購買安非他命，核與被告所辯：2人係合資購買乙節，已生扞格。不惟如此，即被告初於偵查中否認認識小古（見偵字第20596號卷㈡第224頁），於原審則否認販賣安非他命予甲○○，且不曾交付安非他命予甲○○等語（見原審卷㈡第114頁）；迨至本院前審復辯稱：有贈送2次安非他命予於甲○○，是沒有代價的等語（見本院上訴卷第97頁），就其與甲○○間關於安非他命授受與否？授受關係，究係合資、抑係贈與？莫衷一是，且無一與證人甲○○原審所述委購乙節相吻，要難置信，其2人上開所辯、所證無非臨訟砌飾之託詞，均不足採信。
㈢販賣第二級毒品予乙○○部分：
⑴證人乙○○於檢察官訊問時結證稱：被告係伊弟弟之朋友
，伊自95年4、5月開始跟被告接觸，最後1次是在96年6月24日，伊都是用0000000000號電話撥打被告使用之0000000000號電話聯絡，被告會將毒品送到伊住處樓下的郵局。伊於96年6月24日，向被告購買17,500元之毒品等語（見同前偵卷㈡第187-188頁）；被告亦自承於事實欄㈣所載時、地交付安非於他命予乙○○之事實（見本院審理筆錄第4頁），堪認證人乙○○上開所證，洵非無據。⑵被告雖辯稱係與乙○○合資購買云云，證人乙○○在行交
互詰問時，亦推翻其於偵查中之證詞，附和與被告合資購買之說詞。然查，證人乙○○於原審固證稱：伊不清楚要去那裡拿安非他命，知道被告有施用安非他命後，就想一起出錢請被告幫伊拿，伊如果一包，由伊出一半的錢，與被告一人一半云云。惟由其證稱：大部分都是給被告1、2萬元，數量不清楚、被告未告知每次購買之數量，收到的都是分好的1包，被告買回來就送到伊住處樓下，拿回來就用沒有去秤等合資情形（見原審卷㈠第159、160、
162、163頁）。證人乙○○不僅對於被告出資額，合資購買之數量毫無所悉，甚至對於被告購得之安非他命如何依出資比例分配經過，亦未予參與或聞問，任令被告片面交付，事後也未檢測重量，其情與上述丙○○所述，同出一轍，依上述㈠、⑶關於「合資購買」理由說明，明顯悖於常理，亦難憑採，所證與被告合資購買云云，無非事後迴護被告之詞，自不足執為有利於被告之認定。被告此部分辯解，亦難採信。
⑶至被告販賣毒品予證人乙○○之時間，依被告與證人乙○
○所持用之0000000000號電話，於96年6月22日22時53分23秒之通話紀錄所示：（見偵字第20596號卷㈠第138頁）「證人乙○○：有空嗎？被告：明天。證人乙○○：早上還是下午？被告：下午。證人乙○○：明天下午，你到時我會交代，你明天到，我會交代誰再跟你說。可知證人乙○○於前開時間與被告聯絡後，應有與被告交易毒品之實，而被告、證人乙○○最有可能交易之時間乃96年6月23日下午，雖證人乙○○於檢察官訊問時係證稱：於96年6月24日向被告購買17,500元之第二級毒品等語，然前開交易期日，距離證人乙○○接受檢察官訊問之96年8月2日，已有1月餘，其所證述之交易日期，亦僅差距1日，足見證人乙○○上開偵查中所述購買毒品時間，僅係記憶誤差所致，尚難指有瑕庛。惟其購買之時間，依上述通聯時間觀之，應係96年6月23日下午某時，附此敘明。
㈣按販賣甲基安非他命毒品係違法行為，非可公然為之，且有
其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對像之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，本件被告既不承認其有上揭販賣甲基安非他命之事實，本院自無從查得其販入甲基安非他命之真正價格及其是否因非法販賣甲基安非他命予上揭證人丙○○、甲○○、乙○○3人而獲得具體利潤之金額，然按近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之甲基安非他命轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，且不論是瓶裝或袋裝之安非他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。參以被告於警詢自承購買安非他命7兩35萬元等語（見偵字第20596號卷第6頁反面），依此換算被告買入第二級毒品之價格為1兩50,000元，1克約為1,333元（1兩37.5公克÷50,000元＝1,333元），卻以1克3,000元分別販賣第二級毒品安非他命1公克予丙○○；以30,000元及15,000元，各販賣半兩（18.75公克×1,333元＝24993.75元）、8.5公克（8.5公克×1,333元＝11330.5元），顯有價差而被告丙○○、林甲○○及乙○○間並無特殊重要情誼或至親關係，被告亦無竟費心自甘承受重典，涉險販賣第二級毒品，當有牟利之圖。是被告販賣甲基安非他命有營利之意圖，應可認定。
㈤此外，本件經警於96年7月23日下午5時40分許，持臺灣桃園
地方法院檢察署檢察官拘票，在被告位於桃園縣平鎮市○○路○○○巷○弄○○號住處拘獲證人戊○○時，當場扣得殘留甲基安非他命之陶瓷藥缽1只（量微無法計重）、電子磅秤1個、分裝袋116個（大型分裝袋81個、中型分裝袋21個、小型分裝袋14個）等情，業據調取臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第18046號卷核閱署實，並自願受搜索同意書、新竹市警察局刑警大隊搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份在卷可憑，而陶瓷藥缽1只，經送行政院衛生署草屯療養院鑑定結果，經檢出甲基安非他命成分，亦有該院草療鑑字第0960055563號鑑定書足稽（以上書證均附本院審理筆錄後）而前開扣案物品均為被告所有，亦據其於原審陳明在卷（見原審卷㈡第116頁），於警詢復自承上述物品，係供秤重、分裝安非他命之用等語（見偵字第20596號卷第5頁正、反面），衡其性質應屬供及預備供被告販賣第二級毒品所用之物，自足堪為事實欄一所述販賣第二級毒品犯行之旁佐。
㈥綜上，本件事證明確，被告否認犯罪所持之辯解，均無足採
信，其事實欄一、㈠㈡㈢㈣所載之販賣第二級毒品犯行，均可以認定，自應依法論科。
二、按安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品。核被告事實欄一、㈠㈡㈢㈣所為，均係違反毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其持有之低度行為，為販賣之高度行為吸收，不另論罪。被告就事實欄
一、㈠所示之販賣第二級毒品犯行，與戊○○間；另就事實欄一、㈢所示之販賣第二級毒品犯行，與某真實姓名、年籍不詳之成年男子間，各有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告所犯上開4次販賣第二級毒品犯行，犯意各別，應分別論罪，併合處罰。被告有事實欄所示之科刑及執行紀錄，有本院被告全國前案紀錄表1份可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之本案各罪，均為累犯，除所犯法定本刑無期徒刑部分不得加重外，其餘就有期徒刑、罰金部分，各應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、原據以論罪科論罪科刑，原非無見。惟按共同正犯之犯罪所得，因係合併計算，為避免執行時發生重複沒收之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收之旨，原判決既認定事實欄一、㈠㈢係與戊○○、不詳姓名男子，竟未就犯罪所得3,000元、15,000元，諭知連帶沒收，已有未合；又危害防制條例第18條第1項前段規定，查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，此所稱「查獲之毒品」，係指被查獲而與本案有關之全部毒品而言。96年7月24日於被告及其妻戊○○住處查扣之第二級毒品2包，並無證據證明與本案販賣行為之關連（詳後述），原審逕予沒收；及扣案之電子磅秤、陶磁藥缽、分裝袋等物既係分裝毒品，供本案各罪販賣及預備分裝之用，依主、從刑不可分之原則，即應於各該罪主文項下，分別為沒收之諭知，原審僅於事實欄一、㈠項下沒收，均有違誤。雖被告上訴否認犯罪，為無理由，然原判決既有上述可議，仍應由本院予以撤銷改判。
四、爰審酌被告販賣第二級毒品甲基安非他命，足以使購買施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，惡性重大，販賣第二級毒品數量、所得之利益、兼衡被告之素行、犯罪動機、手段、犯罪所得及犯後猶飾詞否認犯行之態度、公訴人固就被告具體求處應執行無期徒刑，惟審酌被告本件犯罪情節、次數、犯後態度及前揭各情，認上開求刑似嫌過重等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並依法定其應執行刑，以資懲儆。
五、沒收：㈠96年7月23日在被告位於桃園縣平鎮市○○路○○○巷○弄○○號
扣得之陶瓷藥缽1只，既係被告分裝甲基安非他命供事實欄販賣第二級毒品用，其內殘留之微量甲基安非他命粉末，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於附表所示各罪主文項下，均諭知沒收銷燬之。
㈡上述時、日查扣之電子磅秤1只、陶瓷藥缽1只，係被告分裝
甲基安非他命供事實欄販賣之用、未扣案搭配0000000000門號行動電話1具（不含SIM卡，該卡為案外人 高慧珊 所有「見偵字第20596號卷㈠第46頁」）係被告聯絡販賣毒品所用，被告均自承為其所有，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，於附表所示各罪主文項下，均諭知沒收。至行動電話部分，如全部或一部不能沒收，追徵其價格；又扣案之分裝袋116個（大型分裝袋81個、中型分裝袋21個、小型分裝袋14個），係被告犯事實欄所載各罪，預備供分裝毒品所用之物，且為其所有，亦應依刑法第38條第1項第2款規定，於附表所示各罪主文項下，均諭知沒收。
㈢未扣案事實欄一、㈠販賣第二級毒品所得3,000元；事實欄
一、㈡30,000元；事實欄一、㈢15,000元；事實欄一、㈣17,500元，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，分別於附表所示各罪主文項下，諭知連帶沒收或沒收。如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈢至於上開時日查扣之安非他命2小包，被告辯稱：係於96年
6月29日入監觀察、勒戒前3、4日購入供己施用等語，顯然係本案事實欄所載犯罪後取得，又查無證據足證與事實欄所載販賣行為有關，爰不為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第38條第1項第2款、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本件經檢察官王清杰到庭執行職務中華民國98年5月12日
刑事第二十二庭審判長法官何菁莪
法官洪于智法官江振義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳韋杉中華民國98年5月12日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────────┬───────────────────┐│編號│犯罪事實│應處罪刑及宣告之從刑│├──┼────────┼───────────────────┤│1│事實欄一、㈠所示│丁○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期│││犯罪事實│徒刑柒年肆月。扣案之陶瓷藥缽壹只內之微││││量第二級毒品甲基安非他命粉末，沒收銷燬││││之；扣案之陶瓷藥缽壹只、電子磅秤壹個、││││分裝袋壹佰拾陸個，均沒收；未扣案搭配門││││號0000000000號使用之行動電話壹支（不含││││SIM卡）沒收，如全部或一部不能沒收時，││││追徵其價額；未扣案之販賣第二級毒品所得││││新臺幣叁仟元與戊○○連帶沒收，如全部或││││一部不能沒收時，以其財產抵償之。│││││││││││││││││├──┼────────┼───────────────────┤│2│事實欄一、㈡所示│丁○○販賣第二級毒品，累犯，處期徒刑│││犯罪事實│柒年肆月。扣案之陶瓷藥缽壹只之微量第││││二級毒品甲基安非他命粉末，收銷燬之；││││扣案之陶瓷藥缽壹只、電子秤壹個、分裝││││袋壹佰拾陸個，均沒收；扣案搭配門號││││0000000000號使用之行電話壹支（不含││││SIM卡）沒收，如全部一部不能沒收時，││││追徵其價額；未扣案販賣第二級毒品所得││││新臺幣參萬元沒收，如全部或一部不能沒││││收時，以其財產抵償之│││││├──┼────────┼───────────────────┤│3│事實欄一、㈢所示│丁○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有│││犯罪事實│徒刑柒年肆月。扣案之陶瓷藥缽壹只內之││││量第二級毒品甲基安非他命粉末，沒收銷││││之；扣案之陶瓷藥缽壹只、電子磅秤壹個││││分裝袋壹佰拾陸個，均沒收；未扣案搭配││││號0000000000號使用之行動電話壹支（不││││含SIM卡）沒收，如全部或一部不能沒收││││時追徵其價額；未扣案之販賣第二級毒品││││所新臺幣壹萬伍仟元與不詳姓名成年男子││││連帶沒收，如全部一部不能沒收時，以其││││財產抵償之。│├──┼────────┼───────────────────┤│4│事實欄一、㈣所示│丁○○販賣第二級毒品，累犯，處有徒刑│││犯罪事實│柒年肆月。扣案之陶瓷藥缽壹只內之量第││││二級毒品甲基安非他命粉末，沒收銷之；││││扣案之陶瓷藥缽壹只、電子磅秤壹個分裝││││袋壹佰拾陸個，均沒收；未扣案搭配號││││0000000000號使用之行動電話壹支（不含││││SIM卡）沒收，如全部或一部不能沒收時││││追徵其價額；未扣案之販賣第二級毒品所││││新臺幣壹萬柒仟伍佰元沒收，如全部一部││││不能沒收時，以其財產抵償之。│└──┴────────┴───────────────────┘