裁判字號：臺灣高等法院91年上訴字第864號刑事判決
裁判日期：民國91年09月24日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上訴字第八六四號
上訴人即被告 翁順秋 選任辯護人 趙國生 右上訴人因強盜等案件，不服臺灣 臺北 地方法院八十九年度易字第一六六八號，中華民國九十年十二月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十九年度偵字第五八四六號、第一一七二三號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於準強盜及定執行刑部分均撤銷。
翁順秋原被訴竊盜經原審改論以準強盜部分免訴。
理由
一、公訴意旨略以翁順秋於八十九年三月三日（應為十四日）下午二時許，翁順秋騎乘車牌號碼0000000號（檢察官誤載為ＡＰＩ─三一七號）重機車搭載吳敏俊，行經臺北市○○路○段○○○號前，趁無人注意之際，由吳敏俊保風，翁順秋則持萬能鑰匙竊取車牌號碼0000000號重機車時，當場為警查獲，因認翁順秋涉有刑法第三百二十一條第一項第三款之竊盜罪嫌（原審認此部分有刑法第三百二十九條之準強盜罪嫌）。
二、按案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第一款定有明文。又此項原則關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用，連續犯係裁判上一罪，其一部分犯罪事實曾經判決確定者，其效力當然及於全部，故檢察官復將其他部分重行起訴，亦應諭知免訴之判決（最高法院四十九年台非字第二０號判例參照）。本件訊據被告翁順秋固坦承於右揭時地竊取車牌號碼0000000號重機車之事實，惟矢口否認有何準強盜犯行，辯稱我未揮手抗拒等，查被告於前述時地竊取車牌號碼0000000號重機車之事實，除據被告自白不諱外，並經吳敏俊於警訊時自白無訛，另經當場查獲之員警 陳合良 於原審調查時證述在卷，再經系爭機車之保管人 顏耀南 指訴稽詳，且有機車行照影本、贓物認領保管收據、車輛竊盜、車牌失竊資料個別查詢報表─查詢車輛認可資料各一份及機車照片五張附卷可佐，另有萬能鑰匙一支扣案足憑，而扣案之萬能鑰匙，上端為一把手，下端是鋼鐵製之棒狀，長約十公分，尾端有磨尖等情，業經原審勘驗無訛，客觀上顯對於人之生命、身體安全，易生危險，是扣案物堪認係刑法第三百二十一條第一項第三款之凶器，被告攜帶兇器竊盜之犯行，事證已明；惟就被告是否因加重竊盜為脫免逮捕而以雙手揮動之方式掙扎反抗當場施以強暴等，查證人即當時在場執行逮捕勤務之員警丙○○於本院證稱：「（法官問）被告（即翁順秋）有無打你們或推擠你們？（證人答）應該是沒有。我們當場看得很清楚（偷車情節），他（即被告翁順秋）不至於這樣惡質。我們馬上就控制他們了，可能他們緊張會心生畏懼，但行為上並不至於這樣」等語（見本院九十一年八月十二日訊問筆錄第四頁）；證人即當時另一在場之執行逮捕勤務之員警戊○○亦於本院證稱：「（法官問）當時逮捕被告時，你在現場？（證人答）在。（法官問）詳述當時情形？（證人答）我們陳合良小隊長接到被害人報案，被告到南港偷一部自小客車，剛好他（被害人）的鄰居發現到這車子，我們根據車號查出來。我們三個人（即證人戊○○、陳合良及丙○○）去看，這車子擺在外面。被告等人到基隆路二段正在偷一部機車，我們就進行逮捕。（法官問）逮捕時，他有無推你們或打你們？（證人答）沒有給我們反抗，但想掙脫是必然的動作。（法官問）有無揮手？（證人答）沒有，只想掙脫逃離。（法官問）有無揮手打你們或推你們？（證人答）沒有。（法官問）當時他有無拿出什麼工具（刀、削尖鋼管等）出來抵抗？（證人答）沒有」等語（見本院九十一年八月二十三日訊問筆錄第三頁至第四頁）。是依當時在場執行逮捕勤務之員警丙○○及戊○○之證詞，足認被告翁順秋當時並無對執行勤務之員警施以強暴之情。又證人即當時另一在場執行逮捕之員警陳合良雖於原審調查中證述被告有反抗等情（見原審卷第一九一頁至第一九二頁）。惟被逮捕之人，於被告逮捕之際，或因恐懼等因，而有掙扎反抗等情，乃事所當然，是於認定被告脫免逮捕之行為，是否構成刑法第三百二十九條之準強盜罪，應視被告於脫免逮捕之際，有無強暴脅迫之情，當不得僅因被告單純掙扎反抗，即認為其該當於刑法上「強暴」之概念。本件證人陳合良雖於原審中結證稱被告 翁深秋 當時有反抗、手有在揮動等情，惟亦證稱被告翁順秋當時並無衝撞值勤員警之身體等語（見原審卷第一九二頁）。是依證人陳合良所言，被告翁順秋當時應僅係恐懼而有所掙扎抗拒逮捕之行為，並無施強暴予執行勤務之員警。綜上所述，由卷內資料觀之，足認本件被告翁順秋於行為時，主觀上並無施強暴之不法犯意，客觀上亦無以有形之實力，直接或間接加諸於執行勤務員警之情，其行為並不該當於刑法上「強暴」之概念，其行為應僅止於竊盜而已。再查被告翁順秋與吳敏二人基於共同意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，自民國八十九年三月十三日下午六時起至同年月十四日上午十一時許止，攜帶翁順秋所有、由把手與鋼管組成、鋼管部分長約十公分、末端削尖、客觀上足以危害人生命、身體安全之萬能鑰匙一支，二人輪流把風及下手實施，由下手實施者以前揭萬能錀匙插入機車電門內發動機車之方式，共同連續竊取甲○○、丁○○（由 陳金榮 保管使用）、乙○○所有如附一編號一至三所示之機車三部得逞，得手後供為翁順秋所經營之嘉福機車行拆卸零件使用等為連續竊盜犯行；業據原審判處有期徒刑八月確定（臺灣臺北地方法院八十九年度易字第一六六八號，被告於本院就該竊盜部分經撤回上訴而確定，如附表所示），前開經檢察官起訴經原審改論以準強盜部分之竊盜行為，與上開確定判決之竊盜行為之犯罪時間密接，構成要件相同之罪名，被告顯係基於概括犯意為之，自有連續犯之裁判上一罪關係，檢察官亦以連續犯關係而起訴，而前案既經判決確定，本案之犯罪時間又係在前案最後審理事實法院宣示判決日即九十年十二月二十八日之前，揆諸前開規定與最高法院判例之要旨，本案前述犯罪事實自應為上開前案確定判決效力之所及，應為免訴之判決。
三、原審就準強盜部分疏未注意被告並無為脫免逮捕，當場施以強暴之情形，遽對被告為準強盜之有罪判決，尚有未洽，被告上訴否認有準強盜之行為，尚非無理由，應由本院將此部分予以撤銷，另諭知免訴之判決；又該部分經撤銷後，原判決就該部分所定之執行刑，自應一併撤銷。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零二條第一款判決如主文。
本案經檢察官蔡瑞宗到庭執行職務。
中華民國九十一年九月二十四日
臺灣高等法院刑事第十七庭
審判長法官陳正雄
法官許錦印法官許宗和右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官廖艷莉中華民國九十一年九月三十日
附表┌────┬──────┬───────┬────────┬──────┐│編號│犯罪時間│犯罪地點│所竊得之物│被害人│││││││├────┼──────┼───────┼────────┼──────┤││八十九年三月│臺北市○○路二│光陽牌一九八七年│││一│十三日下午六│０六巷五弄九號│份車牌號碼為00│甲○○│││時許│前│Ｈ—四九八號重機││││││車一部││├────┼──────┼───────┼────────┼──────┤││八十九年三月│臺北市○○街三│光陽牌一九九四年│丁○○所有，││二│十四日中午十│一０巷五十六號│份車牌號碼為00│陳金榮持有│││二時許│前│Ｏ—二三０號重機││││││車一部││├────┼──────┼───────┼────────┼──────┤││八十九年三月│臺北市○○路三│光陽牌一九九五年│││三│十四日上午十│六四號前│份車牌號碼為00│乙○○│││一時許││Ｌ—四四九號重機││││││車一部││└────┴──────┴───────┴────────┴──────┘