裁判字號：臺灣高雄地方法院100年訴字第1208號刑事判決
裁判日期：民國100年12月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決100年度訴字第1208號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告潘陳木杏指定辯護人本院公設辯護人陳信凱上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
0年度偵續字第260號），本院判決如下：
主文潘陳木杏販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年陸月，未扣案販賣第一級毒品所得新臺幣伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月，未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾捌年；未扣案販賣第一級毒品所得新臺幣伍佰元、販賣第二級毒品所得新臺幣伍佰元均沒收之，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之。
事實
一、潘陳木杏前於民國96年間，因施用毒品案件，經本院以96年度簡字第6066號判決有期徒刑4月確定；又於97年間，因施用毒品案件，經本院分別以97年度審簡字第2196號、97年度審訴字第3070號判決有期徒刑5月、7月確定；上開各罪接續執行，而於98年8月2日縮短刑期執行完畢。詎仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命係分屬毒品危害防制條例第
2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，分別基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所持有之0000000000號行動電話為聯絡販賣毒品之工具，而先後為下述販賣第一級、第二級毒品之行為：
㈠於99年5月30日上午10時29分許，以其所持用門號00000000
00號行動電話供 劉玉文 所持用門號0000000000號行動電話聯絡販賣第一級毒品海洛因事宜，雙方議定毒品交易之數量、價格及交付地點後，旋於當日通話後約5分鐘許，在其位於高雄市○○區○○路○○號租屋處附近之土地公廟前，以新臺幣（下同）500元之價格，販賣第一級毒品海洛因1包予劉玉文，雙方並當場交付現金及毒品。
㈡於99年8月2日上午11時25分許，以其所持用門號00000000
00號行動電話撥打 何欽堂 所持用門號0000000000號行動電話，聯絡購買第二級毒品甲基安非他命事宜，雙方議定毒品交易之數量、價格及交付地點後，旋於當日通話後不久，在其位於高雄市○○區○○路○○號租屋處附近之土地公廟前，以
500元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予何欽堂，雙方並當場交付現金及毒品。
嗣臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於偵辦他案時，循線並指揮警方執行通訊監察後，始悉上情。
二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本件以下所引用之各項供述證據，因檢察官、被告及辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開證據作成或取得時之狀況，並無違法或不當情事，復經本院於審判期日依法進行調查、辯論，應均具證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告潘陳木杏於本院準備程序及審理時坦承不諱（見本院審訴卷第20頁，本院訴字卷第31頁至第32頁），核與證人劉玉文及何欽堂於警詢、偵查中之證述情節大致相符（見偵續卷第88頁至第91頁、第97頁至第99頁、第104頁至第106頁、第114頁至第116頁），並有監察號碼0000000000號之通訊監察譯文附卷可稽（見偵續卷第93頁、第10
3頁），堪認被告上開任意性自白，確均與事實相符。
二、按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上已寓含有從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；再衡以毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，而證人劉玉文及何欽堂與被告並無深交，倘非有利可圖，被告絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代不相識之他人購買毒品之理，是其販入之價格當較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本件倘被告未因販售上開毒品而從中牟利，當無購買昂貴毒品之資力，及耗費諸多時、力以電話聯繫而多次轉售上開毒品予上開證人之閒情，堪認被告上開所為，必有從中賺取買賣價差牟利之事實，足徵被告主觀上確有賺取價差以為營利之不法意圖。綜上所述，本件事證已臻明確，被告上開犯行均洵堪認定，應予依法論科。
三、核被告就上開犯罪事實一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第
4條第1項之販賣第一級毒品罪；就犯罪事實一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，均為其販賣海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之各犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告曾受如犯罪事實所述之有期徒刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內分別故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，為累犯，除法定刑為死刑、無期徒刑依刑法第64條第1項及第65條第1項不得加重外，法定刑為死刑、無期徒刑以外之法定有期徒刑或罰金刑部分，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。再按犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，若不分犯罪情節輕重，概處以該罪之法定刑即死刑或無期徒刑，難免輕重失衡，倘有情輕法重情形，於裁判時自得適用刑法第59條酌量減輕其刑，以避免過嚴之刑罰。查本件被告雖有販賣第一級毒品之情，然其販賣之對象僅劉玉文1人，並非向多眾為之，販賣次數僅1次，販賣海洛因之所得亦僅500元，較之一般大盤或中盤毒梟之犯罪情節為輕，衡以毒品危害防制條例第4條第1項之法定最低本刑為無期徒刑，觀諸被告上開犯罪情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為確可憫恕，若即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定，就前揭販賣第一級毒品罪法定刑併科罰金刑部分先加後減之，依法不得加重之死刑、無期徒刑部分則減輕之。爰審酌被告本身亦有施用毒品之前科，業如前述，應知毒品對人身心戕害之嚴重性，竟罔顧他人健康而販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命以牟取利益，危害公益匪淺，亦造成社會秩序之潛在危險性，惟念及其犯後坦承犯行且態度尚佳，復參酌其各次販賣所賺取之金額、販賣之數量與次數等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又數罪定其應執行刑時，除應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量（最高法院97年度臺上字第2017號判決意旨參照），亦即數罪併罰定執行刑之規定係採限制加重原則，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，違反罪責原則，且刑罰兼具「報應主義」及「預防主義」之雙重目的，故於量刑之時，並應同時衡酌上開2項目的妥適決之，職是，於販賣毒品之犯罪中，要難僅以行為人犯罪次數，作為定其應執行刑之唯一標準，而應考量行為人犯罪時間之密接性、是否曾遭發覺犯行而仍未停止犯罪、需多久執行期間而得期待其日後不再為此種犯罪等個人情狀，定其應執行刑，以符刑法定執行刑規定之立法精神。查本件被告販賣第一級毒品海洛因次數為1次，販賣第二級毒品甲基安非他命次數亦為1次，2次犯行各在99年5月、8月，於審判中均自白犯行，再就販毒以牟取不法利益、整體犯罪之非難評價等綜合判斷，爰定其應執行之刑如主文所示。
四、末按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；上開規定係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得款項，應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，惟仍須以該物屬於犯人者為限，始得沒收之。本件被告所犯2次販賣毒品之犯罪所得分別各為500元，雖未經扣案，然該等對價即為被告犯毒品危害防制條例第4條第1項、第
2項之罪所得之財物，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定於各次販賣毒品罪之主文項下及定應執行刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之。至本件未扣案之0000000000號行動電話1支（含ＳＩＭ卡），雖為被告犯本件2次販賣毒品犯行所用之物，然非屬被告所有，此經被告供明在卷（見偵續卷第124頁），此外復無證據證明係被告所有，揆諸前揭說明，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第9款、第10款，判決如主文。
本案經檢察官吳書怡到庭執行職務。
中華民國100年12月28日
刑事第九庭審判長法官鄭詠仁
法官王麗芳法官王宗羿以上正本係照原本作成。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年12月28日
書記官王淑娟附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。