裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上訴字第172號刑事判決
裁判日期：民國101年05月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上訴字第172號上訴人即被告潘 陳木杏 選任辯護人 黃見志 律師
謝勝合 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
0年度訴字第1208號中華民國100年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵續字第260號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 潘陳木杏 意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於民國99年5月30日上午10時29分許，因 劉玉文 以持用之門號0000000000號行動電話撥打潘陳木杏持用之門號0000000000號行動電話聯絡購買第一級毒品海洛因，潘陳木杏旋於約5分鐘後至高雄市○○區○○路○○號租屋處附近土地公廟前，販賣新臺幣（下同）500元之第一級毒品海洛因1包予劉玉文，並收取價金500元。又意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於99年8月2日上午11時25分許，潘陳木杏以持用之門號0000000000號行動電話撥打 何欽堂 持用之門號0000000000號行動電話聯絡交易第二級毒品甲基安非他命，雙方約定交易之數量、價格及交易地點後，潘陳木杏旋於約2分鐘後至上開租屋處附近土地公廟前，販賣500元之第二級毒品甲基安非他命予何欽堂，並收取價金500元。
二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：㈠證人於偵查中具結後所為證述，雖性質上亦屬審判外之陳
述，惟實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。
經查，證人劉玉文、何欽堂於偵查中之證述並無任何佐證可認有顯不可信之情形，再法院審理中已經提示證人劉玉文、何欽堂在偵查中具結後所為證言而踐行調查，而檢察官及被告、辯護人未聲請傳喚證人劉玉文、何欽堂實施交互詰問。從而，證人劉玉文、何欽堂在檢察官偵訊時具結後所為陳述自得作為證據。
㈡偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，應認該監聽所得之
錄音帶，始屬調查犯罪所得之證據，但依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。
又檢察官、被告、辯護人對通訊監察譯文之真實性既未爭執，亦經於審判期日提示通訊監察譯文供當事人辨認使其表示意見及辯論，通訊監察譯文即得作為證據。
二、上訴人即被告（下稱被告）潘陳木杏上開販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之事實，業據證人劉玉文、何欽堂於偵查中結證明確（見偵續卷第115－116、105－
106頁），並有通訊監察譯文附卷可稽（見偵續卷第93、10
3頁），又被告潘陳木杏亦坦承上情在卷，核上開證據相符，被告潘陳木杏之自白即堪信為真正。再參以政府對毒品查禁森嚴，且販賣毒品之刑責重大，此為一般民眾普遍認知之事，而被告潘陳木杏與證人劉玉文、何欽堂並非至親好友，倘非有利可圖，被告潘陳木杏絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險販賣第一、二級毒品予劉玉文、何欽堂，是被告潘陳木杏意圖營利而販賣第一、二級毒品，應可合理認定。綜上所述，被告潘陳木杏販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，事證明確，犯行堪以認定。
三、核被告潘陳木杏販賣海洛因，所為係犯毒品危害防制條例第
4條第1項之販賣第一級毒品罪；被告潘陳木杏販賣甲基安非他命，所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告潘陳木杏持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命後進而販賣，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，故均不另論罪。被告潘陳木杏先後販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告潘陳木杏前因施用毒品案件，於96年間經法院判處有期徒刑4月確定，又因施用毒品案件，於97年間經法院分別判處有期徒刑5月、6月、2月月確定，上開有期徒刑6月、2月定應執行刑7月確定，經接續執行，已於98年8月2日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內分別故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定就法定刑有期徒刑及罰金部分加重其刑，至法定刑死刑、無期徒刑部分依法不得加重。另被告潘陳木杏販賣第一級毒品海洛因僅有1次，且販賣所得為500元，足見販賣之數量及獲利尚微，較諸販賣第一級毒品數量達數百公克或1公斤以上者，其惡性顯難相互比擬，衡諸一般社會法律情感，倘科以法定刑最輕本刑無期徒刑，仍嫌過重，尚情堪憫恕，乃依刑法第59條規定減輕其刑。
被告潘陳木杏就販賣第一級毒品罪法定刑有期徒刑及罰金部分之刑之加減應先加後減。
四、原審認被告潘陳木杏罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、刑法第11條、第47條第1項、第59條規定，並審酌被告潘陳木杏應知毒品對人身心戕害之嚴重性，竟罔顧他人健康而販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命以牟取利益，危害公益匪淺，亦造成社會秩序之潛在危險性，惟念及其已坦承犯行，態度尚佳，復參酌其販賣第一、二級毒品僅各1次，所得均為500元，販賣數量、次數及利潤均微等一切情狀，就販賣第一級毒品罪量處有期徒刑15年6月，就販賣第二級毒品罪量處有期徒刑7年6月，並定應執行刑有期徒刑18年；併敘明被告潘陳木杏販賣第一、二級毒品所得各500元雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定各於販賣第一、二級毒品罪宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之；至被告潘陳木杏販賣毒品所用之0000000000號行動電話1具（含SI
M卡1張），非屬被告潘陳木杏所有，此經被告潘陳木杏供明在卷（見偵續卷第124頁），故不予宣告沒收。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告潘陳木杏上訴意旨指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中華民國101年5月10日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官徐美麗法官郭玫利以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年5月11日
書記官梁美姿附錄本判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第1、2項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。