裁判字號：臺灣高等法院107年上易字第2268號刑事判決
裁判日期：民國107年11月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上易字第2268號上訴人即被告 徐啓雄 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院107年度審易字第767號，中華民國107年7月25日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度毒偵字第6035號、
107年度偵字第4627號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、徐啓雄前於民國99年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以99年度毒聲字第951號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於99年11月23日釋放出所執行完畢，此次施用毒品犯行，並經臺灣新北地方檢察署檢察官以99年度毒偵緝字第719號、第720號、第721號、第722號、第723號為不起訴處分確定。復①於103年間（即前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內），因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以103年度簡字第2083號判決處有期徒刑4月確定；②於102年間，因竊盜案件，經臺灣新北地方法院以102年度審簡字第262號判決處有期徒刑3月確定；③於103年間，因竊盜案件，經臺灣新北地方法院以103年度審易字第2510號判決處有期徒刑8月確定；④於103年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以103年度簡字第4621號判決處有期徒刑4月確定；⑤於103年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以103年度簡字第5376號判決處有期徒刑4月確定；⑥於103年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以103年度審易字第4502號判決處有期徒刑5月確定。
嗣上開①至③案件，經臺灣新北地方法院以104年度聲字第
581號裁定應執行有期徒刑1年1月確定（下稱執行刑甲）；上開④至⑥案件，則經臺灣新北地方法院以104年度聲字第1410號裁定應執行有期徒刑11月確定（下稱執行刑乙），上開執行刑甲、乙接續執行後，於105年5月26日假釋出監並付保護管束，迄至105年7月19日縮刑期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢。
二、詎其猶不知惕勵，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級毒品、第二級毒品，不得非法持有及施用，竟其與友人 范依婷 （所涉違反毒品危害防制條例罪嫌，由檢察官另案偵辦）基於持有第一級毒品、第二級毒品之犯意聯絡，於106年9月20日晚間6時許，在桃園市中壢區某網咖內，共同出資新臺幣（下同）3,000元，向真實姓名、年籍均不詳之成年男子購得如附表所示之第一級毒品海洛因1包及第二級毒品甲基安非他命1包，且自該時起即共同無故持有。徐啓雄復基於施用第二級毒品之犯意，於106年9月21日晚間7時許，在桃園市○○區○○路○○○號之旅社某號房內，自上開持有之第二級毒品甲基安非他命中，取出僅供施用1次之數量，以置入范依婷所有之吸食器燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於106年9月22日凌晨0時35分許，在上開旅館前為警查獲，並扣得如附表編號一所示之第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.65公克）、如附表編號二所示施用剩餘之第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘毛重
0.3172公克），及上開范依婷所有供徐啓雄犯本件施用第二級毒品罪所用之吸食器1組。
三、案經桃園市政府警察局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。經查，本件以下所引用之供述或非供述證據，因檢察官及被告徐啓雄對各該證據方法之證據能力，迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告對於上揭事實坦白承認（見本院卷第44頁反面至第45頁），並核與證人范依婷於警詢時所證述之情節一致（見毒偵卷第17至20頁），且被告於106年9月22日為警所採集之尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司鑑驗結果，亦呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有桃園市政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表（尿液編號：106偵-1578）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北106年10月16日出具之UL/2017/A0000000濫用藥物檢驗報告各1份在卷可稽（見毒偵卷第30頁、第65頁），此外，復有自願受搜索同意書、桃園市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份；扣案物照片3張在卷足憑（見毒偵卷第24頁、第26至28頁、第36頁），暨上開如附表編號一所示之第一級毒品海洛因1包、如附表編號二所示之第二級毒品甲基安非他命1包，及非被告所有，供其犯本件施用第二級毒品罪所用之吸食器1組扣案為證，而扣案之粉末1包（驗餘淨重0.65公克），經送法務部調查局鑑定結果，檢出含第一級毒品海洛因成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室106年10月31日調科壹字第10620000000號鑑定書1份在卷可考（見毒偵卷第106頁）；扣案之透明結晶1包（驗餘毛重0.3172公克），經送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，檢出含第二級毒品甲基安非他命成分，則有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北106年10月13日出具之UL/2017/A0000000濫用藥物檢驗報告1份在卷足佐（見毒偵卷第87頁）。據上，堪認被告上開任意性自白核與事實相符，可以採取。本件事證明確，被告上揭犯行足可認定，應依法論科。
二、論罪部分：
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。
（二）被告施用前持有第二級毒品之低度行為，為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
（三）被告與范依婷間，就上開持有第一級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
（四）被告所犯上開持有第一級毒品罪、施用第二級毒品罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
（五）查被告前曾受如上揭事實欄一所載罪刑宣告及刑之執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表1份在卷可考，其於前案有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上刑之各罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
（六）再按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年
1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。查被告前有如事實欄一所載觀察、勒戒執行完畢紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，雖被告係於觀察、勒戒執行完畢而釋放5年後再犯本件施用毒品犯行，惟其於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內曾因施用毒品遭追訴處罰，已如前述，則其前所實施之觀察、勒戒未足以遮斷施用毒品之癮，依上開說明，自與前揭條例第20條第3項之規定僅得適用於「5年後再犯」之情形不合（最高法院95年度台非字第59號判決意旨參照），是被告犯本件毒品危害防制條例第10條之罪，應依法追訴，檢察官起訴，即無不合。
三、沒收部分：
（一）扣案如附表編號一所示第一級毒品海洛因1包，及如附表編號二所示第二級毒品甲基安非他命1包，分別屬第一級毒品、第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。至鑑驗耗損之第一級毒品、第二級毒品，因已滅失，自毋庸再予宣告沒收銷燬。
（二）至上開扣案之吸食器1組，雖係供被告犯本件施用第二級毒品罪所用，然非被告所有，而為范依婷所有之物等節，業據被告於本院審理時供明在卷（見本院卷第45頁），並核與證人范依婷於警詢時所證述之情節相合（見毒偵卷第19頁），應可採信，且上開扣案之吸食器，性質上亦非屬違禁物，是尚乏沒收之依據，爰不予宣告沒收。
四、駁回上訴之理由：
（一）原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，引用毒品危害防制條例第10條第2項、第11條第1項、第18條第
1項前段，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款等規定為依據，並審酌被告前已因施用毒品案件經戒癮處分及法院判處罪刑確定，本應徹底戒絕毒癮，詎其竟未能自新，仍一再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第二級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，行為誠屬不當，再參酌被告本次遭查獲持有第一級毒品海洛因之數量，另衡以其坦承犯行，態度尚可，並斟酌被告之犯罪動機、情節及所生危害暨其生活及經濟狀況、素行、年紀及智識程度等一切情狀，分別就持有第一級毒品、施用第二級毒品部分，各量處有期徒刑3月、6月，並均諭知如易科罰金，以1千元折算1日，及定應執行刑有期徒刑8月，併諭知如易科罰金，以1千元折算1日。復就沒收部分說明：（１）扣案如附表編號一所示之粉末1包，及附表編號二所示之透明結晶1包，經送驗結果，確分別檢出第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分，此有附表「鑑驗報告」欄所示之鑑定書、檢驗報告等在卷可考，自分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所管制之第
一、二級毒品。又該海洛因1包及甲基安非他命1包，分別係被告本案持有及施用毒品所剩餘等情，此業經被告於原審準備程序中供陳明確，不問屬於被告與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬，又因以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應概認屬毒品之部分，一併予以沒收銷燬。至採樣化驗部分，既已驗畢用罄而滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬。（２）至扣案之吸食器1組，被告於原審準備程序中雖稱係供本案施用第二級毒品甲基安非他命所用等語，惟被告並未坦承該吸食器為其所有，又證人范依婷於警詢時陳稱該吸食器係其以100元向不詳成年男子購得等語，可認扣案之吸食器1組確屬范依婷所有。是以扣案之吸食器1組既非被告所有，又非違禁物，自不得諭知沒收。經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。
（二）被告上訴意旨略以：本件被告自警詢、檢察官訊問及原審審理時均自白犯行，而有悔過之意，原審量刑過重，請從輕量刑。且被告持有第一級毒品之數量非鉅，顯非大盤或中盤，請法院依刑法第59條之規定減輕其刑云云。惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例、103年度台上字第36號判決意旨參照）。原審既於判決理由欄內詳予說明其量刑基礎，且敘明係審酌前揭各項情狀，詳如前述，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，且以行為人責任為基礎，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言。再刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。至行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度、犯罪行為人之生活狀況、品行、智識程度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由，而本案被告所涉持有第一級毒品罪係最重本刑為3年以下有期徒刑之罪要無情輕法重之情，且原審業詳為審酌一切情狀而為量刑，復衡以被告所辯前揭情節，實難據認被告於犯本案時有何特殊之原因或環境等，在客觀上足以引起一般同情之處，自不符得依刑法第59條規定酌量減輕其刑。據上，被告上訴意旨所指各節，均難認為有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許炳文提起公訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。
中華民國107年11月27日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官楊秀枝法官王美玲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李逸翔中華民國107年11月27日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條：
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
附表：
┌──┬────┬───────┬─────┬───────┬─────────┐│編號│物品名稱│數量│檢出成分│用途│鑑驗報告│├──┼────┼───────┼─────┼───────┼─────────┤│一│粉末│1包（驗餘淨重│檢出第一級│被告持有為警查│法務部調查局濫用藥││││0.65公克）│毒品海洛因│獲之第一級毒品│物實驗室106年10月│││││成分│海洛因│31日調科壹字第1062│││││││0000000號鑑定書│├──┼────┼───────┼─────┼───────┼─────────┤│二│透明結晶│1包（驗餘毛重│檢出第二級│被告本次施用剩│台灣檢驗科技股份有││││0.3172公克）│毒品甲基安│餘所持有之第二│限公司濫用藥物實驗│││││非他命│級毒品甲基安非│室-台北106年10月││││││他命│13日出具之UL/2017/│││││││A0000000濫用藥物檢│││││││驗報告│└──┴────┴───────┴─────┴───────┴─────────┘