臺灣高等法院89年度上易字第1266號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院89年上易字第1266號刑事判決

裁判日期：民國89年05月04日

裁判案由：賭博

臺灣高等法院刑事判決八十九年度上易字第一二六六號
上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○○右上訴人因被告賭博案件，不服臺灣臺北地方法院八十八年度易字第二九九０號中華民國八十九年二月二十四日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十七年度偵字第二０七三六號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨即聲請簡易判決處刑意旨略以：被告甲○○○與 楊秀雄 （後一人業經原審判決無罪）向綽號「 阿美 」之不詳姓名成年人，簽賭六合彩，０一至四五共設四十五支，每支賭注新臺幣（下同）八十元，核對香港當期六合彩中獎號碼，如未簽中，其所下注之賭資歸「阿美」所有。嗣楊秀雄於八十七年九月一日，持簽單至臺北市○○區○○街○○○號找甲○○○欲共同簽賭下注，為警當場查獲，扣得六合彩簽單一張、六合彩賭博參考單一張、賭資一千二百元。因認被告涉有刑法第二百六十六條第一項之賭博罪嫌云云。
二、按未遂犯、預備犯之處罰，以有特別規定者為限，刑法第二十五條第二項有明文規定。又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。如不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。且按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，有最高法院四十年臺上字第八六號判例可參照。
三、公訴意旨認被告涉有賭博之犯行，無非以上開事實，業據被告甲○○○及楊秀雄均坦承不諱，且有扣案賭資一千二百元，及六合彩簽單、參考單各一張可查等語，為其論據。被告經合法傳喚未到，惟原審訊據被告固不否認欲與楊秀雄一同簽注六合彩之事實，惟辯稱：尚未簽賭，即尚未找到組頭，即被警查獲等語。經查：
㈠公訴意旨雖認被告甲○○○曾與楊秀雄一同向綽號「阿美」之組頭簽賭六合彩等
情，惟公訴人並未指明被告前曾一起簽賭之犯罪時間。被告及楊秀雄於警訊及偵查中也未供承其二人前係於何時個別或共同向「阿美」或其他組頭簽賭。且此所謂之組頭「阿美」，並無真實姓名、年籍可供傳喚作證。則公訴意旨指訴被告曾與已判決無罪之楊秀雄曾共同簽賭，尚屬無據。
㈡公訴意旨既稱楊秀雄於八十七年九月一日持簽單找被告，欲共同簽賭下注，為警
當場查獲等語。足認被告與楊秀雄尚未簽賭下注，即被查獲。此節復經被告與楊秀雄各於原審審理中所是認，有原審審判筆錄可據，應堪採信。而刑法第二百六十六條之賭博罪復不處罰未遂及預備賭博行為，縱被告在上揭時地與楊秀雄欲共同向「阿美」簽賭，乃先由楊秀雄將欲簽之號碼及賭資欲交付被告尚未交付時，即為警查獲，同時被警扣獲六合彩簽單、六合彩賭博參考單各一張，及賭資現金一千二百元等物，仍不能論以刑法第二百六十六條第一項之公然賭博罪。此外又查無其他積極證據足認被告有何賭博犯行，本件不能證明被告犯罪。原審以不能證明被告犯罪而諭知被告無罪，核無不合。公訴人上訴意旨，以被告坦承與楊秀雄共同簽賭六合彩，且有賭資及簽單扣案可證，原判決諭知無罪為不當。惟查被查扣之賭資及簽單係八十七年九月一日楊秀雄持至被告處，欲交與被告而欲共同向「阿美」簽賭之用，並非九月一日以前供簽賭之簽單及賭資，況公訴人並未指明被告八十七年九月一日「以前」之簽賭，係何時？有何證據？從而上訴非有理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條判決如主文。
本案經檢察官陳吉穗到庭執行職務。
中華民國八十九年五月四日
臺灣高等法院刑事第三庭
審判長法官張連財
法官張傳栗法官李英勇右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官黃嬿婉中華民國八十九年五月六日