裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第2275號刑事判決
裁判日期：民國89年05月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第二二七五號
上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告乙○○義務辯護人甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院八十八年度訴字第六二二號，中華民國八十九年五月四日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署八十八年度偵字第六二六二號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
本件免訴。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○於民國八十八年十月二十一日晚上十一時許，在基隆市○○○路高砂橋下，意圖販賣而持有第一級毒品海洛因○‧三公克及第二級毒品安非他命二‧一公克，並將安非他命以分裝袋分裝成○‧八公克、○‧八公克及○‧五公克三包，以便於販賣，嗣為警查獲，並扣得海洛因○‧三公克、安非他命二‧一公克、注射針筒三支、安非他命吸食器一支及分裝袋九十個，因認被告乙○○涉有毒品危害防制條例第五條第一項、第二項之意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項前段分別定有明文。本件公訴人認被告涉有意圖販賣而持有第一級、第二級毒品之犯行，係以被告經警在其身上查獲第一級毒品海洛因一包（毛重○‧三公克）、第二級毒品安非他命三包（毛重共重二‧一公克）、注射針筒三支、安非他命吸食器一支及分裝袋九十個為其論據。訊據被告堅決否認有何意圖販賣而持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：扣案之海洛因、安非他命係買來供自己施用，分裝袋九十個係受綽號「 阿賢 」之男子委託代為購買等語。
三、經查：
（一）、被告固於八十八年十月二十一日晚上十一時許，在基隆市○○○路高砂
橋下，為警在其身上查獲第一級毒品海洛因一包（毛重○‧三公克）、第二級毒品安非他命三包（毛重共重二‧一公克）、注射針筒三支、安非他命吸食器一支及分裝袋九十個等物，惟扣案之海洛因及安非他命扣除包裝之重量，所剩數量極微，而被告曾自八十八年四月上旬某日起至同年十月二十一日止，連續在基隆市○○路一帶，非法施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，經台灣基隆地方法院於八十八年十二月十六日，以八十八年度訴字第三一○號判決應執行有期徒刑一年六月，於八十九年一月十一日確定在案，此有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽（見原審卷第三十六頁至第四十頁），被告既有施用海洛因、安非他命之習慣，且其此次為警查獲海洛因、安非他命之時間，與其最後施用第一級、第二級毒品之時間相同，地點亦相近，是其所辯查獲之海洛因、安非他命，係供自己施用，與常情相符，應可採信，自不得以被告持有上開微量之海洛因及安非他命遽認其有意圖販賣而持有第一級、第二級毒品之犯行。
（二）、被告就其所辯分裝袋九十個係綽號「阿賢」之男子託其代為購買乙節，
雖無法提供「阿賢」之年籍資料，以供調查，惟犯罪事實應依證據認定之，不得僅以被告之反證不成立，持為認定犯罪之論據（最高法院著有二十一年上字第四七四號判例可資參照），況施用毒品者，自備分裝袋
，以便將每次施用之分量分裝好，以利攜帶及施用等情，亦所常見，自難僅憑扣案之分裝袋即認被告有意圖販賣而持有毒品之犯行。此外，查無其他積極證據足以證明被告有公訴人所指之意圖販賣而持有第一級、第二級毒品之犯行，被告應僅為施用而持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，應可認定。公訴人猶以「被告遭警在其身上查獲第一級毒品海洛因一包、第二級毒品安非他命三包、注射針筒三支、安非他命吸食器一支及分裝袋九十個等物」、「被告無法提供『阿賢』之年籍資料」等陳詞，認定被告有販賣之意圖云云，自不足採。
四、按案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，此項原則關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用。（最高法院四十九年台非字第二十號判例意旨照），本件被告持有第一級、第二級毒品之低度行為，應為其高度之施用第一級、第二級毒品所吸收，不另論罪。而其施用第一級、第二級毒品之犯罪事實已經判決確定者，已如前述，其效力當然及於全部，故檢察官復將其持有毒品部分重行起訴，依上開說明，自應諭知免訴之判決。
五、原審未查，遽予無罪之諭知，自有未合，檢察官上訴指摘原判決不當，固無理由，惟原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷，依法為免訴之諭知。又沒收為為從刑之種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之，除有罪，免刑等判決，於裁判時併宣告之，本件既諭知免訴之判決，既無主刑，從刑亦無所附麗，故本件查獲之海洛因、安非他命、注射針筒、安非他命吸食器及分裝袋等物，即不得為沒收之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零二條第一款，判決如主文。
本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。
中華民國八十九年九月二十日
臺灣高等法院刑事第二十四庭
審判長法官陳貽男
法官聶齊桓法官李世貴右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官魏汝萍中華民國八十九年九月二十一日