裁判字號：臺灣高等法院89年上易字第2059號刑事判決
裁判日期：民國89年05月04日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上易字第二О五九號
上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告乙○○
甲○○右上訴人因被告等詐欺案件，不服臺灣台北地方法院八十八年度自字第一一一一號，中華民國八十九年五月四日第一審判決（併辦案號：臺灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第一九二一八號、八十九年度偵字第九八五四號、第九八五五號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷；發回台灣台北地方法院。
理由
一、自訴意旨：如附件自訴狀所載。
二、本件原審係以：按不得提起自訴而提起者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百三十四條定有明文，又同一案件經檢察官依（刑事訴訟法）第二百二十八條規定開始偵查者，不得再行自訴。但告訴乃論之罪，經犯罪之直接被害人提起自訴者，不在此限，總統於民國八十九年二月九日以總統（八九）華總一義字第八九○○○三一六三○號令公布，於同年月十一日生效之刑事訴訟法第三百二十三條第一項定有明文。又依刑事訴訟施行法第二條規定：「修正刑事訴訟法施行前，已經開始偵查或審判之案件，除有特別規定外，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。」，此即「程序從新原則」，是跨越刑事訴訟法修正前後之案件，以適用裁判時之法律為原則。又依同法條之規定，倘案件於適用「程序從新原則」顯有不妥，則應以有「法律」「特別規定」為例外適用時，方得排除該程序從新原則之適用，此即特別明示「特別例外規定」為立法機關之「立法權限」，劃定司法機關創法限制之立法意旨。且於法律修正而致不得合法繫屬之情形，刑事訴訟法施行法第五條第一項即屬之。按該條項規定本係針對000年0月000日生效之刑事訴訟法就第三百七十六條擴大不得上訴第三審案件所為之修正，原修正前依據舊刑事訴訟法之規定得上訴第三審、而於修正後之新法不得上訴第三審之案件，於八十四年十月二十三日前即已依據「舊」刑事訴訟法合法繫屬各級法院時，倘依據刑事訴訟法施行法第二條之規定，原應適用審理時之「新刑事訴訟法」（指八十四年十月二十日修正後之新條文）而不得上訴第三審，然為排除程序從新原則之適用，立法機關則「同步」為「立法」之配合修正，特別就繫屬中案件所為之排除規定。同此，刑事訴訟法施行法第五條第二項、第六條亦係為使依據舊法在法律修正前得合法繫屬之簡易程序案件、附帶民事訴訟案件，而在法律修正後依據審理時法律成為不得提起簡易程序、附帶民事訴訟之案件者，所為之排除「程序從新原則」之立法。由此除明示：訴訟究否「合法」繫屬，法院並非僅於「訴訟繫屬時」為判斷即可，更應於審理終結時為審酌，即該「合法得提起訴訟之要件」應自始至終於訴訟中存在，方屬「合法」繫屬者外，更可重複顯現此排除程序從新原則之「特別例外規定」乃立法機關之立法權限，而依據立法機關於七十九年、八十四年多次修正刑事訴訟法時同步修正刑事訴訟法施行法之舉，可明白顯示：立法機關並非無法想像有如本案之特別例外規定存在可能，而可排除立法機關不為規定係「未及想像」而漏未處理之情形，故本次（八十九年二月九日）修正刑事訴訟法時立法機關並未就例外規定更為討論，應係立法機關之「故意疏漏」，而明示：依據刑事訴訟法第二百二十八條規定已偵查開始後方提起之自訴案件，無論繫屬法院之時間為屬刑事訴訟法第三百二十三條第一項規定於八十九年二月十一日修正生效之前後，均應以新修正刑事訴訟法為審結之立法意旨。就程序保障之觀點而言，當法院發現自訴人係不得提起自訴而提起自訴，並諭知自訴不受理之判決後，同一事實之原偵查案件於法院將原偵查卷證檢還檢察官，檢察官即可繼續進行偵查，就當事人訴訟權益並無損害，且於原自訴案件中所得之訴訟資料亦得一併援用，就先前所進行之自訴程序亦無浪費。至該案於退回檢察官繼續偵查後，若認有起訴之必要，則先前所進行之自訴程序可謂對被告之更周密保障；倘偵查後認應為不起訴處分，則可免除法院、當事人時間、金錢等訴訟資源之不利益。因認非告訴乃論之罪之告訴人已先向檢察官提出告訴，經檢察官開始其偵查程序，而於檢察官偵查終結前，該告訴人就同一被告之同一犯罪事實向法院提起自訴，縱該自訴案件於刑事訴訟法第三百二十三條第一項在000年0月00日生效前已繫屬於法院者，仍應認該非告訴乃論案件之告訴人於檢察官偵查終結前就同一被告之同一犯罪事實所提起之自訴為不合法，逕不經言詞辯論而為自訴不受理之判決，固非無見。
三、惟按行為後法律有變更者，在實體法部分，依刑法第二條第一項規定，固以從新即裁判時法律為原，如行為時之法律有利行為人者，則採從新從輕原則，應適用最有利於行為人之法律即行為時法為論罪科刑之依據；在程序法部分，則採所謂「程序從新原則」，亦即法律變更後，訴訟程序應依變更後之法律進行，並無所謂比較修正前後法律，以適用最有利於行為人法律之問題，所謂「程序從新原則」，對法律變更前，已依當時有效之法律所遂行之訴訟關係，因已發生訴訟法上之效果，仍應屬有成效之訴訟行為，僅係在法律變更後，應依變更後之法律以進行爾後之訴訟行為，非謂已依變更前之法律規定所進行之已生效力之訴訟程序，在法律變更後，仍應依變更後之法律，重新審查在法律變前已進行之訴訟程序，與變更後之法律規定是否相符而無違背，而重新認定該訴訟行為是否仍具效力，並對與變更後法律規定相違之原已有效力成立之訴訟行為宣告其為無效，如此非惟有違法律之安定性，且對已有效成立之訴訟法律關係令其發生失權效果，徒生訴訟上之爭議，應非法律變更之本意，更令程序法之修正使其生溯及既往之效果，均非法律修正之本旨。而八十六年十二月十九日修正之刑事訴訟施行法第五條所以規定「程序從舊」，係計對該次刑事訴訟法修正擴大不得上訴第三審法院之範圍，為保障在修法前已繫屬於法院之原得上訴第三審法院之案件，因該次修法而致不得上訴於三審法院所設之例外規定，使前開案件已繫屬法院之當事人仍得依舊法規定得該案件上訴於第三審法院，因係對「程序從新」所為之例外規定，故始以法律明文規定其適用，本次刑事訴訟法第三百二十三條第一項雖經修正規定：「同一案件經檢察官依刑事訴訟法第二百二十八條規定開始偵查者，不得再行自訴。」，並於000年0月00日生效，然於該次修正刑事訴訟法之同時，並未於刑事訴訟施行法中如該法第五條增訂已有效繫屬並進行中之該類自訴案件，應依新法規定一律諭知不受理後，全案另行移送檢察官之例外規定，自難對依修正前之刑事訴法已有效繫屬於法院進行中之自訴案件，一概依新法規定諭知不受理判決後移由檢察官重新偵查。本件自訴人係於八十八年十二月十三日提起本件自訴，檢察官於同年月三十日以同一案件業經自訴人提起自訴而移請原審法院併案審理，依當時有效之刑事訴訟法第三百二十三條第二項規定，該案件業已有效繫屬於原審法院，縱刑事訴訟法第三百二十三條嗣經修正公布實施，規定已經檢察官偵查之案件，不得再提起自訴，應僅對該法修正生效後之案件有其適用，對在該法修正前已有效繫屬之自訴案件，依程序從新原則，亦僅於該法律修正實施後應進行之訴訟程序，應依修正後之法律規定進行而已，非得謂該法修正實施後得發生溯及既往之效力，而謂該類案件，依新法規定均不得為自訴，而認原已有效繫屬之該類自訴案件，均屬不得提起自訴而提起之案件，應依法諭知自訴不受理之判決，並全案移送檢察重新偵查，本案原審未細釋「程序從新」之本意，而該本件自訴有自訴不受理之原，而為自訴不受理之判決，自有違誤，檢察官獨立上訴意旨執此指摘原判決失當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷，並發回原審法院適法之判決，因原審係屬程序判決，本院爰不經言詞辯論為之。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項後段、第三百六十四條、第三百七十二條，判決如主文。
中華民國八十九年七月二十一日
臺灣高等法院刑事第十六庭
審判長法官許增男
法官蔡彩貞法官黃鴻昌右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官黃千鶴中華民國八十九年七月二十九日