臺灣臺南地方法院柳營簡易庭民事簡易判決
107年度營簡字第109號
原 告 台新國際商業銀行股份有限公司
法定代理人 尚瑞強
訴訟代理人 陳倩 如
洪敏智
被 告 陳毛月娥
陳文雄
陳盈成
上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，經本院於民國107年4
月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文
原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣貳仟貳佰壹拾元由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文；
又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否
不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危
險得以對於被告之確認判決除去者而言。查本件原告主張其
持有本院103年司執字第6698號債權憑證，係被告陳毛月娥
、陳文雄之債權人，故被告陳毛月娥、陳文雄所有如附表所
示之土地（下稱系爭土地），設定抵押權擔保債權新臺幣（
下同）60萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予被告
陳盈成之債權是否存在，於原告法律上之債權人是否獲清償
之地位即有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，得以確認
判決將之除去，揆之前揭規定及說明，應認原告提起本件確
認訴訟有確認利益，容先敘明。
二、本件被告陳毛月娥、陳文雄經合法通知，無正當理由，未於
言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形
，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：
㈠原告對被告陳毛月娥、陳文雄已取得本院103年度司執字第
6698號債權憑證，被告陳毛月娥、陳文雄應清償原告816,36
7元及依執行名義應清償之利息、違約金，是以雙方確實有
債權債務關係。原告屢經催討，被告陳毛月娥、陳文雄皆未
清償，經原告調閱被告陳毛月娥、陳文雄之財產資料後，始
發現被告陳毛月娥、陳文雄所有系爭土地於民國97年4月21
日由被告陳毛月娥、陳文雄設定系爭抵押權予被告陳盈成，
致原告於強制執行案件因系爭土地之賣價顯不足清償被告間
所設之系爭抵押債權，而自行撤回。
㈡又系爭抵押權之存續期間至127年4月17日，被告陳盈成未對
被告陳毛月娥、陳文雄就系爭抵押權進行追索，再者系爭抵
押權為親屬間之設定，被告陳盈成為被告陳毛月娥、陳文雄
之子，其設定是否為真容有疑問，甚至於原告執行時未陳報
債權，被告間之債權債務關係是否存在有確認空間。被告等
應就有交付金錢、確實有系爭抵押權存在之事實負舉證責任
，如無法舉證，則可認系爭抵押擔保債權不存在，從而，被
告間之抵押權應不生效力。又被告陳毛月娥、陳文雄復怠於
行使回復原狀之權利，債權人因保全債權，得以自己名義，
行使權利。為此，爰依民法第242條及第767條規定，提起消
極確認之訴，確認被告間之抵押權擔保之債權不存在，其抵
押權應不生效力，故抵押權登記行為無效，並代位被告陳毛
月娥、陳文雄請求被告陳盈成塗銷系爭土地之抵押權設定登
記行為。
㈢並聲明：
⒈確認被告陳毛月娥、陳文雄、陳盈成間就系爭土地，於97年
4月21日設定60萬元之系爭抵押權所擔保之債權不存在。
2.被告陳盈成應將系爭土地，於97年4月21日向臺南市 白河 地
政事務所，收文字號97年白地字第20660號所為之系爭抵押
權設定登記予以塗銷。
二、被告部分：
㈠被告陳毛月娥、陳文雄未於言詞辯論期日到場，亦未提出準
備書狀作何聲明或陳述。
㈡被告陳盈成抗辯則以：
⒈被告陳盈成非原告之債務人，即無民法第242條之適用，另
被告3人間確實存在債權契約關係，並為擔保債權之目的而
設定系爭抵押權，原告依民法第767條規定請求塗銷系爭抵
押權，顯與事實不符。
⒉被告間於系爭土地之債權契約既為真實，物權契約業經登記
而有絕對效力，原告雖主張有害及其債權，卻未舉證以實其
說明，僅以被告間有親屬關係而主張系爭抵押權擔保之債權
不存在，均屬臆測之詞，不足採信。又系爭抵押權設定及債
權發生由來本就為提供系爭土地予被告陳毛月娥、陳文雄農
務使用，及擔保被告陳盈成之債權而設定，被告陳盈成何來
追索目的及義務？
⒊債權人是否主張參與分配除為當事人自由決定之權利外，亦
無受他人約束之任何義務，原告稱被告陳盈成未於執行時陳
報債權參與分配，實屬無理等語置辯。
⒋並聲明：請求駁回原告之訴。如受不利之判決，願供擔保免
予假執行。
三、本院得心證之理由：
㈠原告主張被告陳毛月娥、陳文雄積欠原告債務，並於97年4
月21日將系爭土地設定60萬元抵押權擔保債權予被告陳盈成
之事實，業據其提出本院103年度司執字第6698號債權憑證
、系爭土地登記謄本等資料影本為證，核與所述情節大致相
符，復經本院依職權向臺南市白河地政事務所調取系爭土地
設定系爭抵押權之全卷資料查核無訛，自堪信原告此部分之
主張為真實。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民法訴訟法第277條定有明文。又第三人主張表意人與相對
人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應就其所主張有利於
己之此項積極事實負舉證之責。又民事訴訟如係由原告主張
權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證
實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實即令不能
舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。經查
：本件原告主張被告間並無債權債務關係存在，無異係主張
被告通謀虛偽設定系爭抵押權，然原告僅空言主張被告間為
親屬關係間之設定，然未提出任何確切證據以實其說，本院
已難採信，又被告陳盈成就其和被告陳毛月娥、陳文雄間之
系爭抵押權確屬真實乙情，已據其提出聲明書為證，並非全
然無據。
㈢又所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債
權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能
發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債
權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定
限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內
已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之
抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債
權人仍得對抵押物行使權利。又抵押契約定有存續期間者，
訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在
存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間
屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押
物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無許
抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約。縱令
嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權
實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約
而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利(最高法院66年台上
字第1097號判例意旨參照)。經查：被告間係於97年4月21日
設定系爭抵押權，擔保債權確定期日為127年4月17日，此有
原告提出之系爭土地登記謄本在卷可稽，依上揭判例意旨，
凡於存續期間屆滿前所發生之債權均為抵押權效力所及，本
件系爭抵押權之存續期間既尚未屆至，系爭抵押權人即被告
陳盈成自無行使抵押權之必要，況我國強制執行法34條規定
執行法院對於執行標的物知有擔保物權者，應通知或公告之
，即採行強制參與分配制度，縱抵押權人未主動陳報債權，
亦未對普通債權有任何妨害。是原告稱被告陳盈成於原告聲
請強制執行程序中未主動陳報債權，故債權債務關係是否存
在乙情容有疑問云云，應屬無據，自難憑採。基此，被告陳
盈成所舉上開證據，縱或尚非完整，惟依前揭舉證責任分配
法則，原告自仍應受不利益之認定。是原告主張系爭抵押權
係由被告間通謀虛偽意思表示而為之云云，即無足採信。
四、綜上所述，本件原告既無法舉證證明系爭抵押權係屬虛偽不
實，則被告陳毛月娥、陳文雄尚無權請求被告陳盈成塗銷系
爭抵押權登記。又被告陳盈成既無塗銷該抵押權登記之請求
權，原告即亦無代位行使該項權利之可言。從而，原告依民
法第242條、第767條等規定，請求確認被告間就系爭土地，
於97年4月21日設定60萬元抵押權擔保之債權不存在；被告
陳盈成應將系爭土地於97年4月21日向臺南市白河地政事務
所所為之抵押權設定登記予以塗銷，均無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，或與本
案之爭點無涉，或與判決之結果不生影響，爰不一一論列，
附此敘明。
六、按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局判決時，應
依職權為訴訟費用之裁判；民事訴訟法第78條及第87條第1
項分別定有明文。經核本件訴訟費用為2,210元（即第一審
裁判費2,210元），應由敗訴之原告負擔，爰確定如主文第2
項所示。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由。爰依民事訴訟法第436
條第2項、第385條第1項前段、第78條、第87條第1項，判決
如主文。
中華民國107年4月30日
柳營簡易庭法官曾仁勇
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表
明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送
達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國107年4月30日
書記官黃玉真
附表：
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│土地部分，所有權人：陳毛月娥、陳文雄│
├──┬────┬────┬────┬────┬─────┤
│編號│縣市○鄉鎮市區○段│地號│權利範圍│
├──┼────┼────┼────┼────┼─────┤
│01│臺南市○○○區○○○○段│660│陳毛月娥、│
││││││陳文雄各10│
││││││000分之194│
││││││5│
├──┴────┴────┴────┴────┴─────┤
│抵押權內容：│
│1.收件年期、字號：97年白地字第020660號│
│2.登記日期：97年4月21日│
│3.權利人：陳盈成│
│4.擔保債權總金額：新臺幣60萬元│
│5.擔保債權確定期日：127年4月17日│
│6.清償日期：依照各個債務契約所約定之清償日期│
│7.利息(率)：無│
│8.遲延利息(率)：無│
│9.違約金：依照各個債務契約所約定之違約金計收標準計算│
│10.設定權利範圍：10000分之3890│
│11.債務人及債務額比例：陳毛月娥、陳文雄│
└────────────────────────────┘