裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第586號刑事判決
裁判日期：民國95年02月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第586號上訴人臺灣 基隆 地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院94年度訴字第1087號，中華民國94年12月26日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署94年度毒偵緝字第159號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣基隆地方法院。
理由
一、原審以：
(一)按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第一款定有明文。又訴訟上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，亦均有其適用，最高法院六十年台非字第七七號著有判例。
(二)本件被告甲○○被訴以其於九十四年四月廿七日上午十時卅分許採尿，經送驗結果，尿液呈嗎啡及安非他命陽性反應，而認其於採尿前廿四小時內某時，在不詳地點，施用第一級毒品海洛因一次一節，固非無據。然查本案公訴人因被告於偵查中自承此次犯行，係於前一日即廿六日上午六、七時許，在桃園復興路某工地，以安非他命摻雜海洛因再予以燒烤方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之經過，乃將全案移併本院九十四年度上易字第一０一六號案件審理。嗣本院以該二種毒品不可能摻雜燒烤同時施用為由，僅併辦第二級毒品部分，而退還第一級毒品部分，公訴人乃據以提起本件公訴。
(三)按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院三十年上字第八一六號、廿九年上字第三一０五號、卅年上字第一八三一號、四十年台上字第八六號及七十六年台上字第四九八六號判例意旨參照）。
(四)經查，海洛因及安非他命二毒品之藥性雖有不同，然非不能混雜施用，業經法務部調查局、內政部刑事警察局及行政院衛生署管制藥品管理局等確認在案，且邇來多有混雜施用，雖因純質問題，可能導致身體健康受損，然施用毒品者既已無視自身健康，尚無從遽認施毒者殊無可能將二者混用。被告既陳稱其係二種毒品混雜施用，本案復查無其他任何事証，足認被告係分別施用，揆諸前揭「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即應為被告有利之認定。乃被告將第一、二級毒品混雜同時施用，係一行為觸犯二不同罪名之想像競合犯，而其施用第二級毒品部分，既經本院於九十四年十一月十日判決確定在案，此有前開案件判決書一件在卷可按，依照首開規定，本件爰不經言詞辯論，逕為諭知免訴之判決，固非無見。
二、檢察官上訴意旨略以：（一）同署前以被告於94年4月26日
6、7時，在桃園縣復興路某工地，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命摻在一起，並置於鋁箔紙上共同燒烤之方式，施用第一級毒品、第二級毒品一次（94年毒偵緝字第93號），為警於94年4月27日在基隆市○○○路○○○號查獲，經採尿檢驗呈毒品嗎啡及安非他命陽性反應，認被告除犯毒品危害防制條例第10條第2項之罪外，另犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌，簽併本院上開94年度上易字第1016號（涉第二級毒品違反同條例）案件審理，嗣經本院合議審理結果，認被告於警訊時堅決否認有施用第一級毒品海洛因之犯行，雖其於檢察官偵查中又坦承有將毒品海洛因及甲基安非他命共同施用之情事，然按海洛因為中樞神經抑制劑，施用後會產生鎮靜、安眠作用，反觀甲基安非他命為中樞神經興奮劑，施用後則發生亢奮、覺醒作用，二者之藥性迵異，效用亦截然相反，顯少混同施用之理；再徵之施用海洛因多以注射、或以香煙沾食之方式為之，殊無將之置於鋁箔紙上燃燒，再吸其煙霧之方式施用之，被告自不可能以上述方法同時施用毒品海洛因及甲基安非他命，因認被告此施用第一級毒品部分與前揭論罪科刑部分並無想像競合之裁判上一罪之關係，是關於被告此部分涉及同條例第10條第1項施用第一級毒品部分，既未經檢察官起訴，而予以退回併案在案。換言之，本件被告經同署起訴涉犯施用第一級毒品之部分，已據上級審法院即本院認定，其係分別施用，而非與施用第二級毒品部分共同施用。且此一認定之事實，既經上級審法院為實體之審理，自應具有拘束下級審法院之效力，否則，如下級審法院可以任意撤銷上級審法院本於職權調查所認定之事實，將置現行審級救濟之制度於何地!綜上所述，本件原審徒以「罪證有疑，利於被告」之空泛法則，即推翻上級審法院本於經驗法則、論理法則所為之事實認定，是其所為之免訴判決，嚴重背離現行之審級制度，殊不足取。（二）再者，被告於警詢中係否認有施用第一級毒品（如上開本院判決所述），於同署偵詢中，先供稱：「我是沒有使用海洛因，我也不知道為何會有海洛因反應，我可能是有抽到含有海洛因的香煙」，繼而稱：「我是用鋁箔紙燒烤使用的，海洛因有與安非他命一起施用」，之後，則又稱：「因我是很少抽朋友的香煙，而那一次我是抽朋友的香煙，我以為是抽到朋友的香煙，實際是確實是我將海洛因及安非他命摻在一起燒烤施用」，其所為之供詞，反反覆覆，且被告並非一開始即承認其施用第一級毒品係與第二級毒品共同施用，參諸其事後亦多次提及係抽到含海洛因之香煙等情，是前開本院本於全案調查證據之結果，認定其係分別施用，認事用法，並無違誤，原審任意採信被告事後卸責之詞，逕為與前開本院認定事實相反之認定，顯亦有違經驗法則及論理法則等語。經查，被告於警詢、偵查中就施用毒品之供詞反覆不一，是否同時施用海洛因及安非他命，即有再詳加調查之必要，原審未經傳訊被告加以究明，遽以認定其係想像競合犯，自有違誤。檢察官上訴意旨指摘原判決不當為有理由，自應將原判決撤銷，發回原審法院詳加調查，另為妥適之判決，並不經言詞辯論而為判決。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項但書、第372條，判決如主文。
中華民國95年2月21日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官施俊堯法官張正亞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官鄭信昱中華民國95年2月21日